Urteil des OLG Stuttgart vom 18.08.2006

OLG Stuttgart (schiedsgericht, ordre public, schiedsspruch, antragsteller, zpo, wiederaufnahme des verfahrens, aufrechnung, höhe, beurteilung, schiedsverfahren)

OLG Stuttgart Beschluß vom 18.8.2006, 1 Sch 1/06
Schiedsverfahren: Verstoß eines Schiedsspruchs gegen den verfahrensrechtlichen ordre public
Leitsätze
Ein Schiedsspruch, der auf eine lediglich vorläufige Tatsachengrundlage gestützt ist und die abschließende
Feststellung den staatlichen Gerichten für das Vollstreckbarerklärungsverfahren oder die
Vollstreckungsgegenklage zuweist, verstößt gegen den verfahrensrechtlichen ordre public.
Tenor
I. Der Antrag des Antragstellers, den von Einzelschiedsrichter Rechtsanwalt Prof. Dr. G. W. am 18. November
2005 in S. erlassenen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, wird unter Aufhebung des Schiedsspruch
abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs.
III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 467.115,56 EUR.
Gründe
A.
1
Die Parteien streiten darüber, ob der im Tenor genannte, von Rechtsanwalt Prof. Dr. G. W. als
Einzelschiedsrichter am 18. November 2005 in S. erlassene Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären oder
ob der Vollstreckbarerklärungsantrag unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen ist.
2
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 2. Oktober 1998 (Anl. AG 1) erwarb die A. GmbH
(Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin) die Gesellschaftsanteile des Antragstellers und der übrigen drei
Mitgesellschafter an der B. GmbH mit Sitz in ... (Ort). Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um ein
Unternehmen, das Dienstleistungen im EDV-Bereich anbietet. Es war mit 98,5% an den Tochterunternehmen
B. S. GmbH, ... (Ort), B. AG, ... (Ort)/Schweiz, und B. S.A.R.L., ... (Ort), beteiligt. Die weitere
Tochtergesellschaft B. S.A.R.L., ... (Ort), an der die B. GmbH in gleicher Höhe beteiligt war, wurde im Jahr
2003 gegründet. Der Antragsteller war Inhaber von 60% der Gesellschaftsanteile der B. GmbH. Auf die
weiteren Gesellschafter M., R. und S. entfielen 25%, 10% bzw. 5% der Anteile.
3
In § 2 Abs. 1 des Kaufvertrags vom 2. Oktober 1998 ist geregelt, dass die A. GmbH einen Basiskaufpreis von
6.000.000 DM schuldet. Dieser erhöht sich um 3.000.000 DM, wenn bis 31. Dezember 1998 der in Anlage 2
des Vertrags vertraglich näher definierte Earn Out Profit After Tax (im folgenden EOP) 1,8 Millionen DM und
das konsolidierte Eigenkapital nach Abzug des EOP 2,2 Millionen DM beträgt. Nach § 2 Abs. 2 b wurden für
die Geschäftsjahre 1999 bis 2003 weitere Kaufpreisanpassungen vereinbart, deren Höhe sich nach den
Veränderungen des EOP des laufenden Jahres gegenüber demjenigen des Vorjahres richten sollte. Der
anteilige Anspruch der Verkäufer auf diese weiteren Kaufpreisanpassungen setzt zumindest teilweise ihre
tatsächliche Beschäftigung als Manager der Gesellschaft voraus. Von den beiden Methoden zur Berechnung
der Anpassung, einer festen und einer variablen Kaufpreisanpassung, sollte die jeweils höhere maßgebend
sein. Der Earn Out Profit ergibt sich nach Anlage 2 zum Kaufvertrag
4
„zunächst aus dem konsolidierten jährlichen Gewinn der B. Gruppe nach Steuern [inklusive
Steuerverlustvorträge, Steuergutschriften, jedoch abzüglich von Steuergutschriften für Forschung und
Entwicklung und (Weiter-)Bildung und abzüglich von Steuergutschriften, die sich aufgrund von Vorgängen
ergeben, die außerhalb des ordentlichen Laufes der Geschäftstätigkeit der jeweiligen Gesellschaft liegen] wie
dieser aus dem Konzernabschluß der B. Gesellschaften (B. GmbH, B. AG und B. SARL) resultiert, wobei der
Konzernabschluß auf der Grundlage der Jahresabschlüsse der einzelnen Gesellschaften der B. Gruppe erstellt
wird. Die Jahresabschlüsse werden auf der Basis der von den jeweiligen Gesellschaften in der Vergangenheit
benutzten und gesetzeskonformen Buchführungsgrundsätze erstellt.“
5
Ferner enthält die Anlage 2 Regelungen, nach denen der EOP um bestimmte Nettoauswirkungen zu berichtigen
ist.
6
§ 2 Abs. 3 des Kaufvertrags regelt die Fälligkeit und Zahlungsweise des Basiskaufpreises und der
Kaufpreisanpassungen wie folgt:
7
„Die Zahlung des Basiskaufpreises erfolgt heute an die vier Verkäufer im Verhältnis ihrer verkauften
Geschäftsanteile zum Stammkapital von DM 1.000.000,-- (in Worten: Deutsche Mark Eine Million).Gleiches gilt
für alle Kaufpreisanpassungen.
8
Die Zahlung der ersten Kaufpreisanpassung und jeder weiteren Kaufpreisanpassung ist jeweils fällig einen
Monat nach (1) Übergabe der jeweils geprüften und testierten Konzernabschlüsse der B. GmbH, (2) Übergabe
der Berechnungen des EPO [richtig: EOP] und (3) der daraus folgenden Berechnung der jeweiligen
Kaufpreisanpassungen an A. GmbH.
9
Unter geprüften Konzernabschlüssen werden solche Jahresabschlüsse verstanden, die gemäß den im
jeweiligen Land gültigen Buchführungsnormen der vollständigen Prüfung eines selbständigen Wirtschaftsprüfers
unterworfen wurden und von ihm mit entsprechendem Bestätigungsvermerk testiert wurden. Die Parteien sind
sich darüber einig, dass die für die Erstellung der Konzernabschlüsse zugrunde liegenden Jahresabschlüsse
der B. GmbH und B. AG nach den gleichen Buchführungs- und Bewertungsmethoden aufgestellt und nach den
gleichen Prüfungsmethoden geprüft werden, welche die Gesellschaften zum Jahresabschluss per 30.
September 1997 (B. GmbH) bzw. 31. Dezember 1997 (B. AG) angewendet haben und soweit diese Methoden
rechtlich nicht unzulässig sind.
10 Ist die Prüfung einer Gesellschaft im jeweiligen Land rechtlich nicht vorgeschrieben, erfolgt die Prüfung unter
den gleichen Bedingungen als wäre die Prüfung rechtlich vorgeschrieben.
11 Sofern A. GmbH nicht mit der von den Verkäufern vorgenommenen Berechnung des EOP einverstanden ist,
wird A. GmbH dies den Verkäufern unverzüglich mitteilen. Vor der Geltendmachung weiterer Ansprüche (z.B.
gemäß nachfolgendem Absatz 6) werden die Parteien miteinander ein klärendes Gespräch führen.“
12 Gemäß § 7 Abs. 2 des notariellen Vertrags kann ein Wechsel des Abschlussprüfers der B. GmbH nur mit
Zustimmung von deren Geschäftsführern erfolgen, wenn nicht ein wichtiger Grund vorliegt.
13 Der Antragsteller blieb bis Mitte 2004 Mitgeschäftsführer der B. GmbH.
14 Die seit mehreren Jahren als Abschlussprüferin der B. GmbH tätige H. GmbH Wirtschaftsprüfungs- und
Steuerberatungsgesellschaft testierte am 17. März 2004 den Jahresabschluss der B. GmbH für das
Geschäftsjahr 2003 mit einem Bilanzgewinn von 2.680.471,08 EUR.
15 Auf dieser Grundlage errechneten der Antragsteller und die übrigen ursprünglichen Inhaber der
Gesellschaftsanteile an der B. GmbH die Höhe der letzten für das Jahr 2003 geschuldeten
Kaufpreisanpassung. Auf diese erbrachte die Antragsgegnerin am 21. April 2004 eine erste Zahlung von
3.902.561 EUR. Die Antragsgegnerin veranlasste eine zweite Zahlung an den Antragsteller in Höhe von
1.250.660 EUR, die dieser im Zusammenhang mit dem Streit der Parteien über den von den Verkäufern mit
Schreiben vom 2. Juli 2004 erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag und die Wirksamkeit des den Verkäufern im
Kaufvertrag vom 2. Oktober 1998 auferlegten Wettbewerbsverbots zurück überwies.
16 Wegen Zweifeln an der Richtigkeit des testierten Jahresabschlusses 2003 beauftragte die Antragsgegnerin die
M. Gesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des Abschlusses. In dem zwischen den
Parteien zur Frage der zutreffenden Berechnung der letzten Kaufpreisrate aus dem notariellen Kaufvertrag vom
2. Oktober 1998 eingeleiteten Schlichtungsverfahren legte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24.
September 2004 einen - noch nicht endgültigen - Prüfbericht der M. Gesellschaft mbH
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Anl. NSL 49) vor, der unter anderem die Aktivierung von Software in den
Jahresbilanzen 2002 und 2003 rügt. Dieser enthält kein Datum, ist nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin
im Schlichtungsverfahren aber am 8. September 2004 erstellt worden.
17 Der Antragsteller und J. M. beantragten als Verfügungskläger beim Landgericht Stuttgart (37 O 149/04 KfH und
37 O 150/04 KfH) den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin, die B. GmbH sowie
deren Geschäftsführer X. D. als Verfügungsbeklagte. In diesen zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen
Verfahren schlossen die Parteien am 18. Oktober 2004 vor dem Landgericht Stuttgart einen Vergleich (Bl. 76
ff. d.A.). Darin verpflichteten sich der Antragsteller und J. M. gegen Bezahlung einer Karenzentschädigung bis
30. Juni 2005 weder mittelbar noch unmittelbar in Wettbewerb gegenüber der B. GmbH und deren
Tochterunternehmen zu treten. Ziffer 6 des Vergleichs enthält eine Vereinbarung zur Bezahlung des
Kaufpreises aus dem notariellen Vertrag vom 2. Oktober 1998 mit folgenden Wortlaut:
18 „Die Verfügungsbeklagte Ziff. 2, Fa. A. D. GmbH, verpflichtet sich, an die beiden Verfügungskläger sowie an
19 -Herrn H. R., ... (Straße) ... (Hausnummer), ... (PLZ) ... (Ort), und
20 -Herrn M. S., ... (Straße) ... (Hausnummer) , ... (PLZ) ... (Ort)
21 insgesamt EUR 1.250.6660,-- als Kaufpreis zu bezahlen. Die Geltendmachung einer weiteren
Kaufpreisforderung aus dem Kaufvertrag vom 02. Oktober 1998 bleibt vorbehalten.
22 Etwaige Streitigkeiten hierüber werden durch ein Schiedsgericht, und zwar durch Herrn Prof. Dr. G. W. c/o.
Kanzlei ... (Name), ... (Straße) ... (Hausnummer), ... (PLZ) ... (Ort), als Einzelschiedsrichter entschieden, und
zwar unter Verzicht auf die vorgesehene Schlichtung. Maßgeblich hierfür ist die Schiedsordnung der DIS.
23 Herr Rechtsanwalt S. [ der Prozessbevollmächtigte der Kläger ] erklärt, er vertrete bei diesem
Vergleichsabschluss auch die in Ziff. 6 dieses Vergleichs genannten Herren R. und S., von denen er
Prozessvollmacht habe und die diesem Rechtsstreit zum Zweck des Vergleichsabschlusses hinsichtlich dieser
Ziffer beitreten.
24 In der Folgezeit überwies die Antragsgegnerin am 21. Oktober 2004 entsprechend § 6 des Vergleichs auf die
Restforderung aus dem Vergleich 1.250.660 EUR an den Antragsteller.
25 Mit der Begründung, dem Antragsteller sowie den weiteren früheren Mitgesellschaftern der B. GmbH, die ihre
Ansprüche an den Antragsteller abtraten, stehe über die von der Antragsgegnerin im Jahr 2004 als letzte
Kaufpreisanpassung für das Jahr 2003 bezahlten 5.153.221 EUR hinaus eine weitere Forderung von 702.601
EUR zu, leiteten die Parteien durch die auf Ziffer 6 des gerichtlichen Vergleichs vom 18. Oktober 2004
gestützte Benennung von Rechtsanwalt Prof. Dr. W. als Schiedsrichter das Schiedsverfahren ein. Nach
Annahme des Schiedsrichteramts wurde Prof. Dr. W. mit Brief vom 31. Januar 2005 von der Deutschen
Institution für Schiedsgerichtsbarkeit zum Einzelschiedsrichter bestellt. Am 30. Juni und am 18. Juli 2005
wurde in dem Schiedsverfahren mündlich verhandelt. Mit Verfügung vom 27. September 2005 (Anl. AG 23)
wies das Schiedsgericht die Parteien darauf hin, es sei beabsichtigt, den Bericht des Wirtschaftsprüfers H.
abzuwarten. Sodann werde den Parteien Gelegenheit zur Äußerung hierzu gegeben. Die für den 27. September
angekündigte Übersendung des Schiedsurteils erfolge daher zunächst nicht, wie sich aus dem Brief des
Schiedsgerichts an Herrn H. vom 23. September 2005 ergebe. Zum Inhalt dieses Briefs haben die Parteien
nicht näher vorgetragen.
26 Der Wirtschaftsprüfer H. legte - wie sich aus Rdnr. 153 des Schiedsspruchs ergibt - in der Folgezeit den
avisierten Bericht nicht vor. Das Schiedsgericht erließ am 18. November 2005 den im Streit stehenden
Schiedsspruch (Bl. 4 d.A.). Darin verurteilte es die Antragsgegnerin zur Zahlung eines weiteren Betrags von
467.115,56 EUR. Zur Begründung führte es unter anderem aus, der Berechnung der laut Kaufvertrag vom 2.
Oktober 1998 geschuldeten letzten Kaufpreisanpassung für 2003 sei der testierte Jahresabschluss zugrunde
zu legen. Demgegenüber komme es auf die materielle Richtigkeit des Jahresabschlusses im Blick auf die
aufgeworfenen bilanziellen Fragen nicht an. Eine Abänderung der Kaufpreisanpassungsforderung komme nur
nach Änderung bzw. Berichtigung des Abschlussvermerks durch den Wirtschaftsprüfer bei der
Nachtragsprüfung oder nach erfolgreichen Einwendungen gegen den Abschlussvermerk im dafür vorgesehenen
Verfahren (Rdnr. 150) in Betracht. „Würde das Verfahren der angeblich erforderlichen Berichtigung des Testats
des Wirtschaftsprüfers kurz vor dem Abschluss stehen, so wäre der Einzelschiedsrichter geneigt, das
Schiedsverfahren hinsichtlich dieses einen Punktes auszusetzen, um das Ergebnis abzuwarten.“ Da die
Antragsgegnerin ein Jahr lang nichts unternommen habe, um den Abschussvermerk des Wirtschaftsprüfers
anzugreifen, komme dem Interesse des Antragstellers an einer Durchsetzung seines Zahlungsanspruchs auf
der Grundlage des testierten Jahresabschlusses 2003 Vorrang zu gegenüber dem Interesse der
Antragsgegnerin an einer endgültigen Klärung der Frage der Aktivierungsfähigkeit der
Softwareentwicklungskosten sowie der Überstundenrückstellungen. In Rdnr. 154 und 155 führt der
Schiedsspruch aus, sofern der Abschlussvermerk nach Abschluss des Schiedsverfahrens materiell geändert
werde, könne die Antragsgegnerin dies im Wege der Vollstreckungsgegenklage oder im Rahmen des
Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs geltend machen.
27 Die Antragsgegnerin ließ den Jahresabschluss 2003 der B. GmbH durch die A.
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft prüfen. Diese kam in ihrem Prüfbericht vom 2. Februar 2006 zu einem
Jahresüberschuss nach Steuern von 1.620.553,51 EUR. Außerdem leitete sie beim Amtsgericht Böblingen
nach § 318 Abs. 3 HGB ein Verfahren zur Abberufung des Wirtschaftsprüfers H. ein.
28 Mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 (Bl. 3 d.A.) beantragt der Antragsteller, den im Original vorgelegten
Schiedsspruch vom 18. November 2005 des aus dem Einzelschiedsrichter Prof. Dr. G. W. bestehenden
Schiedsgerichts mit dem Wortlaut:
29 1. A. hat an G. EUR 467.115,56 zu zahlen. Darüber hinaus wird die Schiedsklage abgewiesen.
30 2. Auf diesen Betrag hat A. Zinsen in Höhe von 6,5% p.a. seit dem 24.06.2004 zu zahlen, bis zur Erfüllung der
Zahlungsverpflichtung durch A..
31 3. Die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens tragen die Parteien jeweils zur Hälfte, soweit es sich nicht
um die den Parteien jeweils entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung einschließlich sonstiger hiermit
zusammenhängender Aufwände handelt, diese Kosten trägt jede Partei selbst.
32 4. A. hat einen Betrag in Höhe von EUR 3.763,00 zuzüglich EUR 602,08 MwSt., insgesamt EUR 4.365,08 an
G. als die Hälfte der DIS-Gebühr zu zahlen.
33 5. Der Streitwert wird auf EUR 702.601,00 festgesetzt.
34 für vollstreckbar zu erklären.
35 Die Antragsgegnerin stellt den Antrag aus den Schriftsätzen vom 9. Februar 2006 (Bl. 14 d.A.) und vom 17.
Juli 2006 (Bl. 163 d.A.), den Vollstreckbarerklärungsantrag unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen.
36 Sie macht geltend, das Schiedsgericht habe das ihr zu gewährende rechtliche Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1
GG). Das Schiedsgericht habe die Entscheidung über ihr Vorbringen, der bestätigte Jahresabschluss der B.
GmbH für das Jahr 2003 enthalte bilanzrechtliche Fehler und sei daher materiell unrichtig, zu Unrecht dem
staatlichen Gericht zugewiesen, das hierüber im Rahmen der Vollstreckbarerklärung bzw. der
Vollstreckungsklage zu entscheiden habe. Ferner habe die Antragsgegnerin erstmals im Laufe des
Schiedsverfahrens Anhaltspunkte dafür gewonnen, dass die von den Verkäufern auf der Grundlage des
Jahresabschlusses 2003 berechnete Restkaufpreisforderung nicht nur - wie zuvor angenommen - auf Fehlern
der EOP-Berechnung, sondern auf einem unrichtigen Jahresabschluss beruhe. Der Schiedsspruch stelle eine
Überraschungsentscheidung dar. Der Schiedsrichter habe entgegen seiner Ankündigung in der Verfügung vom
27. September 2005 den Bericht des Wirtschaftsprüfers H. nicht abgewartet, sondern ohne diesen Bericht und
ohne den Parteien noch einmal Gelegenheit zur Stellungnahme zu gegeben, völlig überraschend am 18.
November 2005 entschieden. Aufgrund der Beweisaufnahme des Schiedsgerichts und der Verfügung vom 27.
September 2005 habe die Antragsgegnerin davon ausgehen dürfen, das Schiedsgericht erachte ihren Vortrag
zur materiellen Fehlerhaftigkeit des bestätigten Jahresabschlusses als erheblich. Soweit das Schiedsgericht zu
einer hiervon abweichenden Rechtsansicht gelangt sei, hätte es die Antragsgegnerin darauf hinweisen müssen.
Dadurch hätte sie zumindest versuchen können, auf den Wirtschaftsprüfer einzuwirken, damit dieser seinen
Bestätigungsvermerk berichtigt. Der Jahresabschluss sei materiell fehlerhaft, weil Herstellungskosten für
verschiedene Softwareprodukte in unzulässiger Weise aktiviert worden seien. Ferner seien für von Mitarbeitern
der B. GmbH im Jahr 2003 geleistete Überstunden sowie für bis 31. Dezember 2003 nicht genommene
Urlaubstage keine Rückstellungen vorgenommen worden. Schließlich seien Stunden mit dem falschen
Kostensatz bilanziert worden.
37 Der Antrag des Antragstellers sei abzulehnen, weil der Schiedsspruch einen außergewöhnlichen Inhalt habe.
Das Schiedsgericht habe die Beurteilung von Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin dem Staatsgericht
zur Entscheidung vorbehalten. Der Schiedsspruch sei auch widersprüchlich. So habe das Schiedsgericht das
Vorbringen der Antragsgegnerin zur materiellen Unrichtigkeit des Jahresabschlusses 2003 teilweise inhaltlich
gewürdigt, während es sich an anderer Stelle wegen des Bestätigungsvermerks hieran gehindert gesehen habe.
Hilfsweise stehe der Antragsgegnerin aus eigenem Recht ein Rückzahlungsanspruch wegen einer Überzahlung
der Kaufpreisrate für 2003 sowie ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der dem
Antragsteller ihr gegenüber obliegenden Pflichten zu. Ferner stehe ihr aus abgetretenem Recht der B. GmbH
ein Schadensersatzanspruch gegen den Antragsteller zu, der auch Pflichten gegenüber der B. GmbH verletzt
habe. Mit diesen Gegenforderungen rechne sie hilfsweise auf. An einer Aufrechnung sei sie durch den am 18.
Oktober 2004 vor dem Landgericht Stuttgart geschlossenen Vergleich nicht gehindert. Der Vergleich enthalte
kein Aufrechnungsverbot. Darüber hinaus sei der Vergleich unwirksam, weil bei dessen Abschluss niemand
Zweifel an der Richtigkeit des Jahresabschlusses 2003 gehabt habe. Uneinigkeit habe nur bestanden im Blick
auf die Berechnung des Earn Out Profit auf der Grundlage des bestätigten und von beiden Parteien damals als
zutreffend erachteten Jahresabschlusses.
38 Der Antragsteller ist der Auffassung, das Schiedsgericht habe das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin nicht
verletzt. Es habe deren Einwand der materiellen Unrichtigkeit des Jahresabschlusses 2003 zur Kenntnis
genommen und lediglich aus materiellrechtlichen Gründen als nicht berücksichtigungsfähig erachtet. Die
Antragsgegnerin sei darüber hinaus mit der Gehörsrüge ausgeschlossen, weil sie diese nicht schon im
Schiedsverfahren vorgebracht habe. Die Antragsgegnerin hätte zumindest Aussetzung des Schiedsverfahrens
beantragen müssen, bis die Nachtragsprüfung oder das von ihr gemäß § 318 Abs. 3 HGB eingeleitete
Verfahren zur Abberufung des Abschlussprüfers abgeschlossen sei. Wegen des unveränderten
Bestätigungsvermerks stünden der Antragsgegnerin die behaupteten Gegenforderungen nicht zu. Die von ihr
gegen die materielle Unrichtigkeit des Jahresabschlusses erhobenen Bedenken bestünden nicht. Der
Jahresabschluss entspreche den bilanzrechtlichen Vorschriften. Mit Gegenforderungen könne die
Antragsgegnerin gegen die im Schiedsspruch titulierte Forderung nicht aufrechnen. Eine Aufrechnung sei im
Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Ferner enthalte der gerichtliche Vergleich vom
18. Oktober 2004 Aufrechnungsverbote. Schließlich könne sie auch deswegen nicht aufrechnen, weil sie mit
der Aufrechnung präkludiert sei, da sie nicht schon im Schiedsverfahren die Aufrechnung erklärt habe. Der
landgerichtliche Vergleich sei nicht unwirksam. Die von der Antragsgegnerin mit der Prüfung des
Jahresabschlusses 2003 beauftragte M. Gesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe die
fehlerhafte Aktivierung der Software schon im Frühjahr 2004 beanstandet und die Antragsgegnerin vor
Abschluss des Vergleichs darauf hingewiesen.
39 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze verwiesen.
40 Der Senat hat am 1. August 2006 mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 209 d.A.) wird Bezug
genommen.
B.
41 Der Antrag des Antragstellers auf Vollstreckbarerklärung des im Tenor näher bezeichneten Schiedsspruchs ist
zulässig. Der Senat ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 1060 Abs. 2 ZPO für die Entscheidung über die
Vollstreckbarerklärung bzw. Aufhebung des Schiedsspruchs zuständig. Das dem Schiedsspruch zugrunde
liegende schiedsrichterliche Verfahren wurde im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart durchgeführt. Der
Antrag ist in der Sache jedoch gemäß § 1060 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen,
weil Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b und Nr. 2 b ZPO vorliegen.
42 Der Entscheidung, die die formalen Anforderungen an einen Schiedsspruch erfüllt, liegt zwar eine gültige
Schiedsvereinbarung zugrunde. Die Schiedsvereinbarung gemäß Ziffer 6 des am 18. Oktober 2004 vor dem
Landgericht Stuttgart abgeschlossenen gerichtlichen Vergleichs ist wirksam (I.). Die Anerkennung des
Schiedsspruchs vom 18. November 2005 würde aber zu einem Ergebnis führen, das der öffentlichen Ordnung
(ordre public) - hier in Ausprägung des prozessualen ordre public - widerspräche, § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO,
so dass der Schiedsspruch der Aufhebung unterliegt (II.). Darüber hinaus liegt hinsichtlich der Antragsgegnerin
ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs vor. Der Schiedsspruch ist deswegen auch
nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b ZPO aufzuheben (III.).
I.
43 Der beantragten Vollstreckbarerklärung steht nicht schon das Fehlen einer Schiedsvereinbarung entgegen.
44 Die Antragsgegnerin beruft sich zur Begründung ihrer Ansicht, die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit
Gegenforderungen scheitere nicht an in einzelnen Klauseln des gerichtlichen Vergleichs vom 18. Oktober 2006
enthaltenen Aufklärungsverboten, unter anderem auf die Unwirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs gemäß §
779 BGB. Die behauptete Unwirksamkeit des Vergleichs hätte zur Folge, dass der Schiedsspruch schon
wegen Unwirksamkeit der in Ziffer 6 des Vergleichs enthaltenen Schiedsabrede aufzuheben wäre. Dies ist
indessen nicht der Fall. Der Vergleich ist wirksam.
45 1. § 779 BGB stellt einen gesetzlichen Sonderfall der Störung der Geschäftsgrundlage dar (vgl. Sprau in
Palandt, BGB 65. Aufl. § 779 Rdnr. 13). Danach ist ein Vergleich dann unwirksam, wenn der nach dem Inhalt
des Vergleichs als feststehend erachtete Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die
Ungewissheit bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht entstanden wäre. Als feststehend zugrunde gelegt ist der
unstreitige Sachverhalt, von dem die Parteien bei Abschluss des Vergleichs ausgehen, der also von ihnen
nach dem Inhalt des Vergleichs als Grundlage und wesentliche Voraussetzung für die erzielte Beilegung ihres
Streits betrachtet wird und sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befindet (Sprau a.a.O. Rdnr. 15
m.w.Nachw.).
46 2. Diese Voraussetzungen liegen nach der Überzeugung des Senats nicht vor. Die Antragsgegnerin hat zur
Begründung der Unwirksamkeit des Vergleichs vom 18. Oktober 2004 darauf abgehoben, bei dessen
Abschluss habe niemand Zweifel an der (materiellen) Richtigkeit des Jahresabschlusses 2003 der B. GmbH
gehabt. Unterschiedliche Auffassungen zur Höhe der letzten Kaufpreisrate hätten nur in Bezug auf die
Berechnung des Earn Out Profit bestanden. Dies trifft - worauf der Antragsteller mit Recht hingewiesen hat -
nach den vorgelegten Unterlagen nicht zu. Die Frage, ob der Jahresabschluss 2003 den geltenden
Bilanzierungsrichtlinien entsprach, war schon zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 18. Oktober 2004
zwischen den Parteien streitig. Dies ergibt sich - jedenfalls für selbst entwickelte Softwareprodukte, sog. „self
software developed“ - aus dem von der M. Gesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag der
Antragsgegnerin gefertigten Prüfbericht vom 8. September 2004 (Anl. NSL 49). Der Prüfbericht selbst enthält
zwar kein Datum der Erstellung. Die Antragsgegnerin hat den Prüfbericht aber im Schlichtungsverfahren mit
Schriftsatz vom 24. September 2004 vorgelegt und als am 8. September 2004 erstellt bezeichnet. Dies steht in
Einklang mit den Angaben der Zeugin M., einer Mitarbeiterin der Firma M., die im Schiedsverfahren (Anl. AG
15, dort Seiten 282 ff., 284) von einer Abschlussbesprechung im Juli 2004 berichtete, bei der es um die Frage
der richtigen Bilanzierung selbst entwickelter Software gegangen sei. Dass die Antragsgegnerin möglicherweise
erst nach Abschluss des Vergleichs das Problem unterlassener Personalrückstellungen für geleistete
Überstunden sowie der Höhe bilanzierter Stundenkostensätze erkannte, steht einem wirksamen
Vergleichsabschluss nicht entgegen. Zum einen bestand zwischen den Parteien - jedenfalls zur Frage der
Aktivierung selbst entwickelter Software - Uneinigkeit über die richtige Bilanzierung. Zum anderen wäre der
Streit zwischen den Parteien wegen der richtigen Bilanzierung der Überstundenrückstellungen und der
Stundenkostensätze bei Kenntnis der wahren Sachlage gerade nicht entfallen. Noch heute vertreten die
Parteien hierzu gegensätzliche Standpunkte.
II.
47 Der Schiedsspruch verstößt gegen die nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO auch im schiedsrichterlichen Verfahren
zu beachtenden prozessualen Grundregeln. Die Einhaltung dieser Regeln sind von Amts wegen zu
berücksichtigen.
48 1. Ein Schiedsspruch kann gegen die in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO genannte öffentliche Ordnung (ordre public)
sowohl in ihrer materiellrechtlichen, als auch in ihrer verfahrensrechtlichen Ausprägung verstoßen. Ein Verstoß
gegen den verfahrensrechtlichen ordre public liegt vor, wenn ein Schiedsspruch elementare
Verfahrensvorschriften außer Betracht lässt. Dies ist der Fall, wenn ein Schiedsgericht über einen qualitativen
Teil eines Anspruchs entscheidet und dem staatlichen Gericht einen weiteren Teil von Rechtsfragen zur
Entscheidung überlässt, deren Beantwortung den Rechtsstreit erst insgesamt beendet. Eine derartige
Aufgabenverteilung zwischen staatlichem Gericht und Schiedsgericht in derselben Sache ist unzulässig (vgl.
BGH, Urteil vom 23. Mai 1960 - II ZR 75/58, NJW 1960, 1462; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl.
Kap. 3 Rdnr. 21). Dies ergibt sich aus dem Gebot der selbständigen und abschließenden Entscheidung des
Schiedsgerichts über einen geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang oder jedenfalls über einen Teil
(oder möglicherweise über den Grund) des Anspruchs (BGH a.a.O.). Für diese Ansicht spricht auch folgender
Gesichtspunkt: Kommt einer schiedsrichterlich entschiedenen Rechtsfolge präjudizielle Bedeutung für ein
weiteres - späteres - Verfahren vor Schiedsgerichten oder staatlichen Gerichten zu, wirkt auch hier die
Rechtskraft. Der Schiedsspruch bindet wie ein Urteil und bestimmt bzw. begrenzt die spätere richterliche
Entscheidungsfindung. Es verbleibt jedoch bei dem Grundsatz, dass nur der Tenor und nicht die
Entscheidungsgründe in Rechtskraft erwachsen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die
Entscheidungsgründe im Falle eines nicht eindeutigen Tenors zur Feststellung der schiedsrichterlich
entschiedenen Rechtsfolge herangezogen werden können (vgl. Münch in MüKo/ZPO, 2. Aufl. § 1055 Rdn. 9
m.w.Nachw.). Weist ein Schiedsgericht die Entscheidung über einzelne Verteidigungsmittel eines
Antragsgegners, die es grundsätzlich für erheblich erachtet, dem staatlichen Gericht zu, kann es das staatliche
Gericht nicht an seine rechtliche Beurteilung binden. Deswegen bestünde in solchen Fällen die Gefahr, dass
das staatliche Gericht die Einwendungen nach seiner rechtlichen Beurteilung für unerheblich erachtet mit der
Folge, dass die Einwendungen auch dort nicht berücksichtigt werden. Ein zur Entscheidung berufenes
Schiedsgericht muss deswegen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines geltend gemachten Anspruchs
oder eines quantitativen Teils abschließend entscheiden. Die einzige prozessual zulässige Ausnahme kann die
rechtsvernichtende Einwendung der Aufrechnung mit Gegenforderungen darstellen. In dieser Situation wird der
Erlass eines Vorbehaltsurteils diskutiert (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. Kap. 3 Rdnr. 14
m.w.Nachw.). Kommt ein Schiedsgericht in einer solchen Lage zu dem Ergebnis, dass der mit der
Schiedsklage geltend gemachte Anspruch begründet ist, steht dies mit dem Schiedsspruch abschließend fest.
Soweit - wie bei einem Vorbehaltsurteil - später über das Bestehen eines Gegenanspruchs zu entscheiden ist,
der infolge Aufrechnung den titulierten Anspruch zu Fall bringt, ist dies unbedenklich. Denn die Entscheidung
über das Bestehen des Gegenanspruchs und die Wirksamkeit der Aufrechnung lässt die vorherige
abschließende Beurteilung des Schiedsgerichts, dass der titulierte Anspruch vorbehaltlich der Wirksamkeit der
Aufrechnung besteht, unberührt.
49 2. Vor diesem rechtlichen Hintergrund verstößt der Schiedsspruch vom 18. November 2005 gegen das Gebot
der endgültigen abschließenden Entscheidung durch das Schiedsgericht, dem allein kraft Vereinbarung der
Parteien diese Aufgabe obliegt. Diesem Verfahrensprinzip kommt fundamentale Bedeutung zu.
50 a) Das Schiedsgericht hat sich hinsichtlich der zwei den Jahresabschluss 2003 betreffenden Streitfragen, ob
die von der B. GmbH selbst hergestellte Software aktiviert werden durfte und ob Rückstellungen für
Überstunden zu Unrecht nicht gebildet worden sind, auf den Standpunkt gestellt, entscheidend und für beide
Parteien bindend sei der am 17. März 2004 von der H. GmbH Wirtschaftsprüfungs- und
Steuerberatungsgesellschaft testierte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2003 und nicht die -
gegebenenfalls nach Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens festzustellende, weil
möglicherweise davon abweichende - objektiv richtige Bilanzierung. Dies hat zur Folge, dass nach Ansicht des
Schiedsgerichts eine andere Beurteilung der aufgeworfenen bilanziellen Fragen überhaupt nur aufgrund eines
materiell geänderten Abschlussvermerks in Betracht kommt. Diese Beurteilung erscheint dem Senat zwar als
eher fern liegend; wegen des Verbots der „révision au fond“ in Verfahren über die Vollstreckbarerklärung von
Schiedssprüchen ist diese Beurteilung einer inhaltlichen Überprüfung durch den Senat aber entzogen.
51 b) Sowohl zur Aktivierung der von der B. GmbH selbst entwickelten Software als auch zu den unterbliebenen
Überstundenrückstellungen ist im Schiedsspruch (Seite 54 f. Rdnr. 154 und 155) ausgeführt, die
Antragsgegnerin könne eine eventuelle materielle Änderung des Abschlussvermerks nach Beendigung des
Schiedsverfahrens im Wege der Vollstreckungsgegenklage oder im Rahmen des Verfahrens zur
Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs - und damit vor den staatlichen Gerichten - geltend machen. Damit
trifft das Schiedsgericht eine (nicht sicher endgültige) Entscheidung, die einer künftigen Abänderung
unterliegen kann, weil es die für eine endgültige und abschließende Entscheidung maßgebliche Frage an die
staatlichen Gerichte verweist. Der Schiedsrichter bleibt somit eine abschließende Beurteilung des ihm kraft
Schiedsvertrag zur Entscheidung übertragenen Streitstoffs schuldig. Es kann dahin stehen, ob - wofür
prozessuale Anhaltspunkte allerdings nicht ersichtlich sind - das Schiedsgericht vorbehaltlich einer eigenen
späteren anderen Beurteilung wegen eines geänderten Bestätigungsvermerks vorläufig über den
streitgegenständlichen Anspruch hätte entscheiden können. Soweit der Schiedsspruch die endgültige Klärung
der Frage der zutreffenden Bilanzierung dem staatlichen Gericht zuzuweisen versucht, verstößt es gegen die
unter 1. dargelegte Aufgabenverteilung zwischen Schiedsgericht und staatlichem Gericht. Deswegen kann der
Schiedsspruch keinen Bestand haben.
52 3. Unabhängig davon wird der Schiedsspruch der in Ziffer 6 Satz 2 und 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 18.
Oktober 2004 enthaltenen Schiedsklausel nicht gerecht, wonach das aus Prof. Dr. G. W. als
Einzelschiedsrichter bestehende Schiedsgericht über die Geltendmachung einer weiteren Kaufpreisforderung
entscheiden sollte.
53 a) Durch eine Schiedsvereinbarung wird eine sonst von einem staatlichen Gericht zu entscheidende Streitigkeit
einem Schiedsgericht zur Entscheidung übertragen (Schwab/Walter a.a.O. Kap. 3 Rdnr. 5). Staatliche Gerichte
entscheiden regelmäßig endgültig über die ihnen zur Entscheidung vorgelegten Rechtsstreitigkeiten.
Ausnahmen sind nur zugelassen, wenn - etwa bei einem Vorbehalt der Aufrechnung mit Gegenforderungen
oder im Urkundsverfahren - das Interesse eines Klägers an einer schnellen Entscheidung dem Interesse eines
Beklagten an einer Klärung weiterer Umstände gegenübersteht. In diesen Fällen kann ein Vorbehaltsurteil
ergehen, bei dem der Beklagte die Möglichkeit hat, seine Rechte nach näher umschriebenen Regeln im
Nachverfahren geltend zu machen. Abgesehen vom vorläufigen Rechtsschutz ist es einem staatlichen Gericht
darüber hinaus verwehrt, einen Rechtsstreit nur vorläufig zu entscheiden. Eine Korrektur endgültiger
Entscheidungen, die sich im Nachhinein als unrichtig erweisen, sieht das Gesetz unter engen
Voraussetzungen nach den Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens vor, §§ 578 ff. ZPO.
54 b) Die von den Parteien vereinbarte Geltung der Zivilprozessordnung hat zur Folge, dass das Schiedsgericht
bei seiner Entscheidung an diese Grundsätze und Regeln gebunden war. Auch aus diesem Grund musste das
Schiedsgericht eine den Streit über die letzte Kaufpreisrate endgültig und abschließend regelnde Entscheidung
treffen. Soweit es die Möglichkeit einer Abänderung des von Wirtschaftsprüfer H. erteilten
Bestätigungsvermerks als relevant erachtete, weil dieser nach der vom Schiedsgericht vertretenen Ansicht für
die Bemessung der letzten Kaufpreisrate bindende Wirkung entfaltete, hätte der Schiedsrichter diesen
Rechtsstandpunkt erörtern und gegebenenfalls - wenn er der Möglichkeit einer Aussetzung nicht zugeneigt war
(Schiedsspruch Rdnr. 151) - der Antragsgegnerin eine gegebenenfalls großzügig zu bemessende Frist nach §
356 ZPO setzen können, innerhalb der sie Maßnahmen zur Erwirkung eines geänderten Bestätigungsvermerks
im Nachtragsprüfungsverfahren ergreifen konnte. Hätte die Antragsgegnerin derartige Maßnahmen nicht
fristgerecht ergriffen, hätte einer endgültigen und abschließenden Entscheidung über die Höhe der letzten
Kaufpreisrate nichts entgegengestanden. Dagegen war es dem Schiedsgericht verwehrt, über die letzte
Kaufpreisrate zu befinden, und zugleich die Möglichkeit einer Abänderung bei Vorlage eines geänderten
Abschlussvermerks zu eröffnen. Dies gilt unabhängig davon, dass das Schiedsgericht nicht - wie es seinem
Auftrag entsprochen hätte - selbst über einen geänderten Abschlussvermerk entscheiden wollte, sondern diese
Aufgabe entgegen der Schiedsvereinbarung dem staatlichen Gericht zur Beurteilung übertragen wollte.
55 c) Selbst wenn man eine der Zivilprozessordnung fremde Möglichkeit in Betracht zöge, nach der über einen
Rechtsstreit nur vorläufig und nach späterer Beibringung neuer Tatsachen endgültig entschieden werden
könnte, war das Schiedsgericht jedenfalls daran gehindert, die endgültige Entscheidung dem staatlichen
Gericht zuzuweisen. Die Parteien bestimmen in der Schiedsvereinbarung in einer das Schiedsgericht
bindenden Weise den Umfang der Zuständigkeit des Schiedsgerichts und damit die Zuweisung der von diesem
zu prüfenden und zu entscheidenden Rechtsfragen sowie der hierfür erforderlichen tatsächlichen
Feststellungen. Danach waren Streitigkeiten über die Höhe einer vorbehaltenen eventuellen weiteren
Kaufpreisforderung durch den Einzelschiedsrichter Prof. Dr. W. zu entscheiden. Nichts spricht dafür, dass
diese Klausel anders als im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsrichters zur abschießenden und endgültigen
eigenen Entscheidung dieser Streitfrage verstanden werden könnte. Somit fehlte dem Schiedsgericht die
Kompetenz, die ihm zur Entscheidung übertragene Streitigkeit durch eigenmächtige, der klaren Regelung in der
Schiedsvereinbarung zuwider laufende Aufgabenzuweisung dem staatlichen Gericht durchzureichen, anstatt
die Frage der Relevanz eines geänderten Testats für die Höhe der weiteren Kaufpreisforderung selbst
abschließend zu beantworten.
56 4. Der weitere Vorwurf der Antragsgegnerin, der Schiedsspruch sei widersprüchlich und auch aus diesem
Grund aufzuheben, trifft nicht zu.
57 a) Die Antragsgegnerin erkennt eine Widersprüchlichkeit in der Argumentation des Schiedsgerichts darin, dass
es einerseits den testierten Jahresabschluss 2003 für förmlich verbindlich erkläre, was zur Folge haben müsse,
dass die Frage der materiell richtigen Bilanzierung einer inhaltlichen Würdigung durch das Schiedsgericht
entzogen sei, das Schiedsgericht sich aber andererseits nicht daran gehindert sehe, Verteidigungsvorbringen
der Antragsgegnerin zum Teil selbst zu würdigen. Während der Schiedsrichter in Rdnr. 154 und 155 des
Schiedsspruchs auf die formelle Verbindlichkeit abgestellt habe, habe er im Gegensatz dazu in Rdnr. 151
seiner Entscheidung die materielle Richtigkeit der Aktivierung der Softwareentwicklungskosten beurteilt.
58 b) Der von der Antragsgegnerin behauptete Widerspruch in der Argumentation des Schiedsgerichts liegt nicht
vor. Der Schiedsspruch bringt in der Behandlung der Frage der Bilanzierung der Softwarekosten (Rdnr. 130 ff.,
insbesondere 149, 150) eindeutig zum Ausdruck, dass es für die Entscheidung allein auf den formalen
Gesichtspunkt des testierten Jahresabschlusses ankomme und eine andere als die vom Schiedsgericht
getroffene (vorläufige) Entscheidung nur nach Vorlage eines geänderten Abschlussvermerks in Betracht
komme. Soweit der Schiedsrichter in Rdnr. 151 des Schiedsspruchs ausführt, er erachte die aktivierten
Softwareentwicklungskosten als zum Großteil aktivierungsfähig, setzt er sich damit nicht über das Testat des
Wirtschaftsprüfers H. hinweg. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass der Schiedsrichter seine -
zum Großteil - in Einklang mit der des testierenden Wirtschaftsprüfers stehende Beurteilung nur erwähnt, um
zu begründen, weswegen auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Schiedsparteien keine
Aussetzung des Schiedsverfahrens gebiete, bis das Verfahren zur eventuellen Abänderung des Testats des
Wirtschaftsprüfers abgeschlossen sei.
III.
59 Der Schiedsspruch ist ferner unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin ergangen und auch
diesem Grund auf deren begründeten Antrag aufzuheben, § 1059 Abs. 1 Nr. 1 b ZPO.
60 1. Die Antragsgegnerin hat sich rechtzeitig auf diesen Gesichtspunkt berufen.
61 a) Nach § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO sind Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 nicht zu berücksichtigen,
wenn der Aufhebungsgrund nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten geltend gemacht wird, wobei die Frist
mit dem Tag beginnt, an dem der Antragsteller den Schiedsspruch empfangen hat, §§ 1060 Abs. 2 Satz 3,
1059 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO.
62 b) Die Antragsgegnerin hat die Aufhebungsgründe vorliegend schon dann rechtzeitig geltend gemacht, wenn
vom Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 18. November 2005 ausgegangen wird. Danach wäre die
Dreimonatsfrist am 18. Februar 2006 abgelaufen. Berufen hat sich die Antragsgegnerin auf die Verletzung des
rechtlichen Gehörs in ihrem Schriftsatz vom 9. Februar 2006 (Bl. 13 d.A.), der bei Gericht am 10. Februar 2006
eingegangen und noch an diesem Tag dem Antragsteller übersandt worden ist.
63 2. Die Antragsgegnerin hat begründet geltend gemacht, dass der Schiedsspruch unter Verletzung des ihr zu
gewährenden rechtlichen Gehörs ergangen ist, § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
64 a) Das rechtliche Gehör einer Partei ist dann verletzt, wenn diese nicht die Gelegenheit hatte, alles
vorzubringen, was ihr für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung schien (Geimer in Zöller/ZPO 25.
Aufl. § 1042 Rdnr. 6 m.w.Nachw.). Das rechtliche Gehör erschöpft sich hierbei nicht darin, den Parteien
Gelegenheit zu geben, alles ihnen erforderlich Erscheinende vorzutragen. Das Schiedsgericht muss das
Vorgebrachte vielmehr auch zur Kenntnis nehmen, in Erwägung ziehen und sich mit dem gesamten
Parteivorbringen auseinander setzen (Geimer a.a.O. Rdnr. 11 a.a.O.). Wie bei der Revisionsbegründung hat die
Partei, die sich auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs beruft, darzulegen, was bei Gewährung des
(vermeintlich) verweigerten rechtlichen Gehörs konkret vorgebracht bzw. von der nicht vernommenen
Beweisperson ausgesagt worden wäre und wie sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hätte (Geimer
a.a.O. § 1059 Rdnr. 40 m.w.Nachw.). Der Nachweis der potentiellen Kausalität reicht aus (Münch in
MünchKomm/ZPO, 2. Aufl. § 1059 Rdnr. 18).
65 b) Dem Vorbringen der Antragsgegnerin lässt sich entnehmen, dass sie darauf abhebt, das Schiedsgericht
habe nach ausführlicher Beweisaufnahme auch über die Frage der Bilanzierung der Software und des
Unterbleibens von Rückstellungen für Überstunden eine Überraschungsentscheidung erlassen. Hätte das
Schiedsgericht deutlich gemacht, dass es ohne Prüfung der materiellen Richtigkeit des Jahresabschlusses
2003 allein auf das Testat abzustellen gedenke, hätte sie, die Antragsgegnerin, die Abänderung des testierten
Jahresabschlusses in die Wege geleitet und so zumindest die Möglichkeit gehabt, den Abschussprüfer zu
einem für sie günstigeren Berichtigungsvermerk zu veranlassen. Statt dessen habe das Schiedsgericht eine
zweitägige Beweisaufnahme durchgeführt, die Bilanzierungsfragen betroffen habe, auf die es unter
Zugrundelegung der im Schiedsspruch niedergelegten Rechtsansicht des Schiedsrichters nicht entscheidend
angekommen sei.
66 c) Der darin liegende Vorwurf, das Schiedsgericht habe - zumindest durch schlüssiges Verhalten - den
Eindruck erweckt, als komme es für seine Entscheidung auf die materielle Richtigkeit des testierten
Jahresabschlusses an, ist nach Auffassung des Senats begründet. Dies ergibt sich zum einen aus der
Tatsache der Beweisaufnahme. Dieser hätte es nicht - jedenfalls nicht in diesem Umfang - bedurft, wenn das
Schiedsgericht von Anfang an der Meinung gewesen wäre, maßgebend sei der testierte Jahresabschluss 2003
und nicht dessen materielle Richtigkeit. Zum anderen konnte die Antragsgegnerin auch der Verfügung vom 27.
September 2005 (Anl. AG 23) diese Sichtweise des Schiedsgerichts entnehmen, wonach der Bericht des
Wirtschaftsprüfers H. abgewartet und den Parteien sodann Gelegenheit zur Äußerung hierzu geben werden
sollte. Dass diese Umstände, insbesondere der vom Schiedsgericht angeforderte Bericht des
Wirtschaftsprüfers, die Antragsgegnerin davon abgehalten haben, den Abschlussprüfer H. nachdrücklich zu
einer Nachtragsprüfung mit dem Ziel einer Abänderung des testierten Jahresabschlusses der B. GmbH für das
Jahr 2003 zu veranlassen und sich dieses Unterlassen ursächlich auf den Inhalt des Schiedsspruchs
auswirken konnte, liegt auf der Hand. Das Schiedsgericht hat somit dadurch das rechtliche Gehör der
Antragsgegnerin verletzt, dass es - anders als es die Verfahrensweise erwarten ließ - die Parteien vor Erlass
des Schiedsspruchs nicht auf die aus seiner Sicht mögliche, gegebenenfalls ausschließliche Bedeutsamkeit
des Bestätigungsvermerks des Wirtschaftsprüfers hingewiesen hat, gleichwohl aber den im September 2005 in
Aussicht gestellten Bericht des Abschlussprüfers nicht abgewartet hat.
67 3. Die Antragsgegnerin ist mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht ausgeschlossen.
68 a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht dieser Rüge nicht entgegen, dass sich die Antragsgegnerin
hierauf nicht schon im Schiedsverfahren berufen hat. Eine solche Präklusion kommt nur dann in Betracht,
wenn die Partei, die sich im Vollstreckbarerklärungsverfahren auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
beruft, diesen Verfahrensverstoß schon im Schiedsverfahren erkennen konnte. Dies ist vorliegend aber nicht
der Fall. Die Antragsgegnerin konnte erst mit Erlass des Schiedsspruchs davon Kenntnis nehmen, dass das
Schiedsgericht den Standpunkt vertrat, es komme allein auf den mit einem Bestätigungsvermerk versehenen
Jahresabschluss 2003, nicht aber auf die materiellen Richtigkeit des Jahresabschlusses an.
69 b) Das Schiedsgericht musste die Schiedsparteien auf die Erheblichkeit des bestätigten Jahresabschlusses
hinweisen, obwohl der Antragsteller sich schon im Schiedsverfahren (vgl. Schiedsspruch Rdnr. 49) auf diesen
Rechtsstandpunkt gestellt hatte und die Antragsgegnerin damit rechnen musste, dass sich das Schiedsgericht
dieser Ansicht anschließt. Wegen der vom Schiedsgericht auch zur Frage der materiell richtigen Bilanzierung
durchgeführten Beweisaufnahme und wegen der Verfügung vom September 2005, wonach der Bericht des
Abschlussprüfers H. abgewartet werden sollte, bestand für die Antragsgegnerin keine erkennbare unmittelbare
Veranlassung, sich selbst an den Wirtschaftsprüfer H. zu wenden, um diesen zu einer Berichtigung seines
Bestätigungsvermerks zu veranlassen. Die Antragsgegnerin konnte vielmehr den Eindruck gewinnen, das
Schiedsgericht lege seiner Entscheidung den inhaltlich überprüften, materiell richtigen Jahresabschlusses
zugrunde. Zumindest musste die Antragsgegnerin nicht damit rechnen, dass das Schiedsgericht in der Sache
entscheiden werde, ohne die Parteien davon in Kenntnis zu setzen, dass der Abschlussprüfer den
angeforderten Bericht nicht vorgelegt hat.
IV.
70 Da der Schiedsspruch wegen der dargelegten Verfahrensverstöße aufzuheben war, bedurfte es keiner
Entscheidung über die hilfsweise erklärte Aufrechnung.
V.
71 Die Ablehnung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs unter Aufhebung desselben führt
dazu, dass der Antragsteller als unterlegene Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu
tragen hat.