Urteil des OLG Stuttgart, Az. 5 U 98/2001

OLG Stuttgart: baustelle, mieter, kündigung, architekt, vergütung, widerklage, nachlass, pauschalsumme, bezahlung, beendigung
OLG Stuttgart Urteil vom 31.5.2002, 5 U 98/2001; 5 U 98/01
Werklohnanspruch für Anschlussaufträge: Fehlende Architektenvollmacht zur Auftragsvergabe und treuwidrige Berufung des Bauherrn
darauf
Tenor
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.04.2001 – 8 O 131/00 – abgeändert:
Die Beklagten werden unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, als Gesamtschuldner an
die Klägerin
a) 46.704,19 EUR (= 91.345,47 DM) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit
01.10.2001
b) 2.458,11 EUR (= 4.807,65 DM) Zug um Zug gegen Stellung einer dem Vertrag entsprechenden Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe
durch die Klägerin
zu bezahlen.
2.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 1/7, die Beklagten als Gesamtschuldner 6/7.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/8, die Beklagten als Gesamtschuldner 7/8.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,00 EUR abwenden, wenn die
Klägerin nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Berufungsstreitwert:
Berufung der Klägerin:
(109.602,76 DM – 18.645,05 DM =) 90.957,71 DM (= 46.505,94 EUR),
Berufung der Beklagten:
a)
18.645,05 DM (= 9.533,06 EUR),
b) Feststellungsantrag
15.000,00 DM (= 7.669,38 EUR),
insgesamt:
124.602,76 DM (= 63.708,38 EUR);
Beschwer der Klägerin:
unter 20.000,– EUR
Beschwer der Beklagten:
über 20.000,– EUR.
Gründe
1
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung von im Jahr 1999 durchgeführten Elektroinstallationsarbeiten in Höhe von rund 110.000,–
DM und beruft sich auf eine vertragliche Vereinbarung vom Mai 1999. Die Beklagten wenden ein, die Vereinbarung sei mangels Vollmacht des
Architekten nicht zustande gekommen, die Vergütung richte sich vielmehr nach einer im Jahr 1995 abgeschlossenen
Pauschalpreisvereinbarung. Unter Berücksichtigung der noch fehlenden Leistungen der Klägerin, der bereits erfolgten Zahlungen auf die
Pauschalsumme und eines aus der unberechtigten Kündigung des Pauschalpreisvertrages durch die Klägerin entstandenen Schadens ergebe
sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin mehr. Mit der Widerklage begehren die Beklagten Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihnen
den aus der unberechtigten Kündigung des Pauschalpreisvertrages noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
I.
2
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in I. Instanz, sowie der in I. Instanz gestellten Anträge der Parteien wird
auf den Tatbestand des Landgerichtsurteils (LGU S. 3/6, Bl. 231/234) verwiesen.
3
Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen R – Architekt der Beklagten (Bl. 77/80) – und M M – Sohn der Beklagten (Bl. 80 f) – die
Beklagten zur Zahlung von 18.645,05 DM verurteilt. Der ursprüngliche Pauschalpreisvertrag sei durch die Parteien nicht aufgehoben worden, es
sei auch nicht zu einem neuen Vertragsabschluß im Mai 1999 gekommen. Unter Berücksichtigung der nicht erbrachten Leistungen der Klägerin,
eines Gewährleistungseinbehalts von 5 % sowie der auf den ersten Leistungsabschnitt erbrachten Zahlungen ergebe sich ein Anspruch von
noch 18.645,05 DM. Die Widerklage hat es abgewiesen, weil die Klägerin den Vertrag im Hinblick auf die erneute Unterbrechung der
Bauarbeiten zu Recht gekündigt habe. Auf die Entscheidungsgründe des Landgerichtsurteils (S. 7/14, Bl. 235/242) wird Bezug genommen.
II.
4
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag mit geringen Abstrichen weiter und verweist darauf, dass sie nach Abschluss
der I. Instanz am 30.07.2001 nochmals eine Schlussrechnung in Anlehnung an die Positionen des Leistungsverzeichnisses von 1995 erstellt
habe (Anlage K 4, Bl. 286 a). Sie behauptet, für die in der Rechnung enthaltenen Nachträge seien von den Beklagten Aufträge erteilt worden. Die
Massen in der Schlussrechnung seien richtig, die Preise, soweit sie im Leistungsverzeichnis nicht enthalten seien, angemessen.
5
Sie beantragt (Bl. 516, 393, 356; 273),
6
das Landgerichtsurteil abzuändern und die Beklagten zur Zahlung von 109.602,76 DM nebst 5 % Zinsen über dem
Diskontsatzüberleitungsgesetz seit dem 05.04.2000 zu verurteilen.
7
Die Beklagten beantragen (Bl. 262),
8
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
9
Mit ihrer eigenen Berufung beantragen sie (Bl. 288 f),
10
das Landgerichtsurteil abzuändern und die Klage abzuweisen und auf die Widerklage festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet war,
im Gebäude F straße in S in den Ladengeschäftsräumen Erdgeschoss die Elektroinstallation gemäß Bauwerksvertrag vom
20.11.1995/14.12.1995 zwischen den Parteien nach dortigem Preis- und Leistungsumfang durchzuführen.
11 Die Klägerin beantragt (Bl. 310),
12
die Berufung zurückzuweisen.
13 Die Beklagten wiederholen im Wesentlichen ihr Vorbringen I. Instanz und tragen noch vor:
14 Auch die neue Schlussrechnung vom 30.07.2001 sei nicht prüffähig, weil sie nicht auf der Grundlage des Pauschalpreisvertrages von 1995
erstellt sei. Die Klägerin habe insgesamt allenfalls 65 % des damals vereinbarten Leistungsumfangs erbracht. Die nicht ausgeführten Leistungen
seien mit mindestens 50.000,– DM zu veranschlagen, hinzu kämen weitere Abzüge wegen nicht gelieferter Leuchten.
15 Die Forderung der Klägerin sei verjährt.
16 Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen
verwiesen.
17 Der Senat hat die Parteien informatorisch gehört.
18 Er hat zur Behauptung der Klägerin, es sei im Mai 1999 zum Abschluss eines neuen Vertrages gekommen, und es seien sämtliche in der
Schlussrechnung enthaltenen Nachträge von den Beklagten beauftragt, bzw. mit ihnen abgesprochen worden (vgl. Beweisbeschluss vom
21.01.2002, Bl. 364/368) die Zeugen G R (Bl. 393/402), M M (Bl. 402/408) und R M (Bl. 408/410) vernommen
19 Zur Behauptung der Klägerin, ihre Schlussrechnung vom 30.07.2001 entspreche den vertraglichen Vereinbarungen, bzw. sei angemessen und
richtig (vgl. Beweisbeschluss vom 18.03.2002, Bl. 456), hat der Senat ein schriftliches Kurzgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W (Bl. 511)
eingeholt und den Sachverständigen im Termin vom 17.05.2002 vernommen (Bl. 513/515).
20 Im Anschluss an die Vernehmung des Sachverständigen haben die Parteien die in seiner Anlage 1 zum Kurzgutachten, dort Spalte 4
aufgeführten, ohne zerstörende Maßnahme nicht prüfbaren Positionen von insgesamt 36.042,40 DM netto mit 25.000,– DM netto unstreitig
gestellt (Bl. 516).
21 Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg, die der Beklagten bleibt erfolglos.
I.
22 Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gem. § 632 BGB über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von
18.645,05 DM hinaus Anspruch auf Bezahlung von weiteren 77.508,07 DM, also insgesamt 96.153.12 DM für die in der Zeit von Mai bis Juli 1999
erbrachten Elektroinstallationsleistungen, wobei ein Teilbetrag in Höhe von 4.807,65 DM nur Zug um Zug gegen Stellung einer
Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist.
1.
a)
23 Aufgrund der objektiven Umstände, der schriftlichen Unterlagen und der Zeugenaussagen ist der Senat davon überzeugt, dass zwischen den
Parteien am 12.05./15.05.1999 ein neuer Vertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Klägerin sich verpflichtete, die Elektroinstallation
in den von den Beklagten an die Firmen L und W vermieteten Räume fertig zu stellen, und aufgrund dessen die Beklagten verpflichtet waren,
eine Vergütung nach den Einheitspreisen des ursprünglichen Angebots zuzüglich eines Zuschlags von 5 % zu bezahlen.
24 Der ursprüngliche Vertrag von 1995 war einvernehmlich beendet worden.
25 Im Jahr 1997 hatte die Klägerin die aufgrund des Pauschalpreisvertrages vom 14./20.11.1995 (Anlage 3 zur Klage) geschuldeten Leistungen
teilweise erbracht, und zwar die Grundinstallation im Gesamtgebäude, sowie die Fertiginstallation in den Wohnungen. Die Beklagten wollten in
der Folge das Bauvorhaben nicht weiter führen, weil für die Gewerberäume im UG, EG, 1. und 2. OG noch keine Mieter gefunden waren. Die
Klägerin verlangte, dass die bisher erbrachten Arbeiten aufgemessen, abgenommen und bezahlt würden. So wurde von den Parteien verfahren.
Am 10.06.1997 wurden die bis dahin erbrachten Leistungen abgenommen (Anlage 5 zur Klage). Die Klägerin stellte am 12.09.1997
Schlussrechnung nach Aufmaß über brutto 157.960,61 DM (Anlage 6 zur Klage), worauf die Beklagten bis März 1998 130.656,03 DM bezahlten.
Letzte Differenzen über diese Rechnung wurden bei einem Gespräch im Dezember 1998 beseitigt und von der Beklagten ein weiterer Teilbetrag
(auf die Rapportarbeiten) bezahlt.
b)
26 Als die Beklagten im Mai 1999 Mieter für das 1. und 2. OG gefunden hatten (Fa. L und Fa. W), und innerhalb kürzester Zeit Bezugsfertigkeit
herstellen wollten, fragte der Zeuge R bei der Klägerin an, ob sie die Arbeiten ausführen könne. Die Klägerin war unter der Bedingung einer
Erhöhung der Einzelpreise um 5 % einverstanden.
27 Der "Anschlussauftrag" des Zeugen R vom 12.05.1999 (Anlage 8 zur Klage) konnte nach dem objektiven Inhalt und dem Empfängerhorizont der
Klägerin nur so verstanden werden, dass damit ein neuer Einheitspreisvertrag geschlossen werden sollte. Auch die Beklagten hatten sich nicht
an den Pauschalpreisvertrag von 1995 gebunden gehalten, weil sie, wie der Zeuge R glaubhaft geschildert hat, erwogen hatten, ob wegen der
Eilbedürftigkeit nicht die Klägerin, sondern örtlich nähere Handwerker beauftragt werden sollten.
28 Im Übrigen handeln die Beklagten treuwidrig, wenn sie sich darauf berufen, dass sie das Schreiben des Architekten R nicht auch unterschrieben
haben. Sie wussten, dass der Zeuge R es an die Klägerin geschickt und diese es unterschrieben hatte. Sie sahen, da das Firmenbüro sich in
unmittelbarer Nähe der Baustelle befand, dass die Klägerin dort arbeitete, und dass Entscheidungen über Nachtragsarbeiten getroffen wurden.
Es war den Beklagten klar, dass die Klägerin davon ausging, dass sie für diese Arbeiten wie im Schreiben vom 12.05.1999 aufgeführt, bezahlt
werden würde. Zudem waren die Voraussetzungen für die Pauschalierung des ursprünglichen Auftrags mit seinem erheblichen Nachlass
entfallen: dieser Nachlass beruhte ersichtlich darauf, dass die Ausführung des Auftrags in einem Zug und mit nur einmaliger Einrichtung der
Baustelle erfolgen würde. Die damalige zeitliche Disposition, sowie die Kalkulation der Preise für Material und Löhne konnte im Sommer 1999
nicht mehr zugrunde gelegt werden, außerdem hatte der Auftrag durch Umplanungsmaßnahmen inhaltliche Veränderungen erfahren. Schließlich
haben sich die Beklagten weder bei der Auftragserteilung, noch in der Folge während der Arbeiten und nach Rechnungsstellung, sondern erst
nach Mahnung durch die Klägerin auf die ursprüngliche Pauschalpreisvereinbarung von 1995 berufen.
c)
29 Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, sind sämtliche Nachtragsaufträge von den Beklagten erteilt, bzw. von ihnen gutgeheißen worden. Denn
der Architekt R, der laufend auf der Baustelle war, ist damit einverstanden gewesen. Die Klägerin kann sich darauf berufen, dass er als Bauleiter
für die sachlichen Anweisungen befugt war, zumal der Beklagte G M und seine Söhne (die Zeugen M und R M) ebenfalls täglich den Fortgang
der Arbeiten beobachteten und billigten.
2.
30 Die von der Klägerin nach Abschluss der I. Instanz aufgestellte Schlussrechnung vom 30.07.2001 (Anlage K 4 zur Berufungsbegründung der
Klägerin, Bl. 286 a) ist überwiegend sachlich gerechtfertigt. Das hat das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W ergeben.
31 Er hat die unter Position 1 "Aufmaß" mit 84.011,85 DM netto berechneten Arbeiten überprüft und in Höhe von – verlangten – 47.969,45 DM netto
für in Ordnung befunden (vgl. S. 6/10 d. Gutachtens, Spalte 2 der Anlage 1 zum Gutachten). Für die nicht prüffähigen, da nicht sichtbaren
Leistungen (S. 11 des Gutachtens, Spalte 4 der Anlage 1 zum Gutachten) in Höhe von 36.042,40 DM netto haben die Parteien einen Betrag in
Höhe von 25.000,– DM netto unstreitig gestellt.
32 Die Klägerin kann auch die weiteren Positionen 2 – 9 der Schlussrechnung beanspruchen. Die Positionen 2, 5, 7, 9 der Schlussrechnung hat der
Sachverständige für sachlich gerechtfertigt befunden. Die Position 8 "Überspannungsgrobschutz" war für den Mieter Fa. L erforderlich und von
dem Zeugen R gebilligt worden (Bl. 400), was sich die Beklagten zurechnen lassen müssen. Der Senat ist der Überzeugung, dass auch die
restlichen Kleinpositionen 3, 4, 6 mit dem Architekten R abgesprochen, bzw. notwendig waren.
3.
33 Danach ergibt sich folgende Abrechnung (vgl. S. 5 des Sachverständigengutachtens):
34 Bei der Position 1 "Aufmaß" sind statt der von der Klägerin verlangten 84.011,85 DM netto nur 47.969,45,– DM und 25.000,– DM = 72.969,45,–
DM netto gerechtfertigt. Damit ergibt sich eine Differenz von 11.042,40 DM, die unter Berücksichtigung des Zuschlags von 5 % und der MWSt zu
einem Betrag von 13.449,64 DM führt, der von dem Gesamtbetrag von 109.602,76 DM brutto abzusetzen ist, was einen Betrag von 96.153,12 DM
brutto (= 49.162,31 EUR) ergibt.
4.
35 Soweit die Beklagten beanstanden, dass die mit der Schlussrechnung verlangte Vergütung und die bereits nach dem ersten Bauabschnitt
bezahlte Summe zusammen einen höheren Betrag als die Pauschalsumme ergeben, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass
im EG noch weitere Fertiginstallationsarbeiten ausstehen, ist das wegen der Beendigung des Pauschalpreisvertrages und des Neuabschlusses
des Vertrages über die weiteren Arbeiten im Mai 1999 unerheblich. Die Beklagten übersehen zudem bei ihrer Vergleichsrechnung, dass
aufgrund der bereits im ersten Bauabschnitt erbrachten zusätzlichen Arbeiten und der Umplanungen durch die verschiedenartige Aufteilung der
Geschosse der ursprüngliche Leistungsumfang erheblich überschritten wurde.
5.
36 Schadensersatzansprüche stehen den Beklagten nicht zu.
37 Die Beklagten behaupten, die Klägerin hätte in den Räumen des Mieters Fa. L Zuleitungen für Deckenleuchten und sogenannte Teletanks
vorsehen müssen. Da sie das nicht getan habe, entstünden bei Mieterwechsel Kosten in Höhe von ca. 30.000,– DM für die Deckenleitungen und
ca. 20.000,– DM für die Teletanks, mit welchen Beträgen sie hilfsweise aufrechneten.
38 Die Klägerin hat diese Arbeiten nicht erbracht, aber auch nicht berechnet.
39 Da sich aus den vorhandenen Plänen diese Anforderungen nicht eindeutig ergeben und der während der Arbeiten an der Baustelle anwesende
Architekt R den Einbau nicht verlangt hat, steht den Beklagten ein Ersatzanspruch nicht zu. Es war so, dass die Fertiginstallation vor allem die
Bedürfnisse des Mieters L berücksichtigen sollte. Dieser benötigte weder Deckenleuchten, noch die Teletanks.
40 Nach Erörterung mit dem Sachverständigen Dpl.-Ing. W im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.05.2002 sind die
Beklagten auf die Hilfsaufrechnung auch nicht mehr zurückgekommen.
41 Rechte aus angeblich zu hohen Stromkosten des Mieters W können sie nicht geltend machen. Im übrigen hat der Sachverständige insoweit
einen Mangel wegen angeblich zu starker Ausleuchtung der Büroräume nicht bestätigt.
6.
42 Die Gewährleistungsfrist für die vorliegend berechneten Arbeiten ist noch nicht abgelaufen (vgl. Ziffer 5.2 des Vertragsbestandteil gewordenen
Verhandlungsprotokolls vom 18.08.1995, Anlage 2 zur Klage). Deshalb kann die Klägerin einen Teilbetrag von 5 % der Rechnungssumme,
mithin 2.458,11 EUR (= 4.807,65 DM), nur gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft verlangen.
7.
43 Die Klägerin kann Prozesszinsen aus dem ohne Einschränkung zahlungsfälligen Betrag von 46.704,19 EUR (= 91.345,47 DM) gemäß §§ 291 S.
1, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Die Forderung der Klägerin war gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B zwei Monate nach Zugang der
Schlussrechnung vom 30.07.2001 also ab 01.10.2001 fällig.
8.
44 Die Forderung der Klägerin ist nicht verjährt, nachdem die Arbeiten im Sommer 1999 erbracht wurden und die Zahlungsklage im März 2000
einging.
II.
45 Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, Arbeiten fortzuführen, da der Anschlussauftrag vom 12.05.1999
auf die beiden Büroeinheiten für die Mieter Fa. L und Fa. W beschränkt war. Im Übrigen wäre aus den Gründen des Landgerichtsurteils (S. 13 f.,
Bl. 241 f.) eine Kündigung möglich gewesen. Nach Beendigung der Arbeiten im Sommer 1999 war bis Januar 2001 eine Weiterführung nicht
erfolgt. Auch hatten die Beklagten auf die Arbeiten von 1999 nichts bezahlt.
III.
46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
47 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO, wobei davon ausgegangen wird, dass in der
praktischen Handhabung lediglich eine Vollstreckung für die Klägerin in Betracht kommt.
48 Ein Grund die Revision zuzulassen – § 543 Abs. 2 ZPO n. F. – besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder
die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.