Urteil des OLG Stuttgart vom 21.11.2006

OLG Stuttgart (kläger, klage auf zahlung, rücknahme der klage, ersatz der kosten, höhe, verhandlung, gütliche regelung, gutachten, abweisung der klage, beweisverfahren)

OLG Stuttgart Urteil vom 21.11.2006, 12 U 11/06

Rechtsanwaltshaftung: Beratungs- und Sorgfaltspflichtverletzungen des mit der Durchsetzung von

Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln beauftragten Rechtsanwalts

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. Dezember

2005 wird

zurückgewiesen.

2. Auf der Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.

Dezember 2005 wie folgt

geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund

des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 20.038,03 EUR

Gründe

Gegenstand des Rechtstreits sind Schadensersatzansprüche, die die Kläger gegen die beklagten

Rechtsanwälte wegen Verletzung anwaltlicher Beratungs- und Sorgfaltspflichten bei der Geltendmachung und

Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln an dem von den Klägern errichteten

Wohnhaus geltend machen.

1. Die Kläger ließen 1995 durch verschiedene Handwerker auf ihrem Grundstück I H in B ein Einfamilienhaus

errichten. An diesem traten in der Folgezeit verschiedene Baumängel auf, weshalb sie der in S G ansässigen

Anwaltssozietät, deren Gesellschafter die beiden Beklagten waren und sind, im Januar 1998 Mandat erteilten,

gegen die verantwortlichen Handwerker Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Dabei ging es u. a. um

Gewährleistungsansprüche wegen im Bereich der Granitfenstersimse und Fensterrollläden aufgetretener

Durchfeuchtungen des Putzes und Putzrisse.

Auf Vorschlag des Beklagten Ziff. 1, der das Mandat für die Anwaltssozietät wahrnahm, beauftragten die

Kläger im April/Mai 1998 den Sachverständigen D. A. U. mit der Feststellung der Baumängel, deren Ursachen

und der verantwortlichen Handwerker. Der Sachverständige U. erstellte hierzu den Mängelbericht vom 7. Juli

1998 (Anl. 1 in der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00) und das Gutachten vom 9.

Oktober 1998 (Anl. 2 in der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00). In diesem Gutachten

bezeichnete der Sachverständige den Zustand der aus Granit bestehenden Fensterbänke als schwer

mangelhaft, wobei er vorschlug, die Granitfensterbänke an der stark von Schlagregen beanspruchten

Westfassade des Wohnhauses durch Metallfensterbänke zu ersetzen, und er eine Abdichtung unter

Beibehaltung der Natursteinfensterbänke als äußerst aufwändig ansah. Die Granitfensterbänke am Wohnhaus

der Kläger hatte die Fa. B. (künftig: Fa. B.) eingebaut; den Putz hatte die Fa. N. (künftig: Fa. N.) aufgebracht.

In seiner Stellungnahme vom 23. November 1998 (Anl. K 23 n. Bl. 58) führte der Sachverständige U. zu den

Fensterbänken u. a. aus, er werde aus Gründen der Gewährleistung schon deswegen keine Sanierung unter

Beibehaltung der Granitfensterbänke vorschlagen, weil es für diese Bauart keine allgemein anerkannte Regel

der Technik gebe. In der Folgezeit verhandelten die Kläger erfolglos mit der Fa. B. über eine Beseitigung der

Mängel, die im Bereich der Fenstersimse und Fensterrollläden die Putzschäden und Putzrisse verursacht

hatten.

Im Oktober 1999 reichten die Beklagten (die Anwaltssozietät) für die Kläger beim Amtsgericht Schwäbisch

Gmünd - Az: 5 C 1264/99 - gegen die Fa. B. eine Klage auf Zahlung von 5.000,00 DM nebst Zinsen ein. Im

Klagantrag wurde der geforderte Betrag als „Vorschuss“ bezeichnet. In der Begründung der Klage wurde

ausgeführt, mit den Granitfensterbänken könne eine verlässliche Abdichtung der Fenster nicht erreicht werden,

es komme nur eine Neuherstellung mit Alusimsen in Betracht, die Kläger könnten die Kosten dafür im Wege

der Vorschussklage geltend machen, der von den Kläger mit der Klage verfolgte Anspruch könne als

Schadensersatz gemäß § 635 BGB geltend gemacht werden. Das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd

beauftragte den Sachverständigen U. mit der Erstattung eines Gutachtens. Der Sachverständige U. führte in

seinen beiden Gutachten (Bl. 44 - 46 u. 56 - 59 der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd - 5 C

1264/99 -) näher aus, dass eine Abdichtung unter Verwendung der Granitfensterbänke möglich sei. Mit dem am

17. März 2000 verkündeten Urteil (Anl. K 5 zu Bl. 17) wies das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd die Klage der

Kläger ab. Zur Begründung führte es u. a. aus, ein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehe nicht, die Fa.

B. habe eine Abdichtung der Granitfensterbänke nicht geschuldet, zwar würden die Granitfensterbänke Mängel

aufweisen, der Einbau von Alusimsen sei aber nicht die alleinige richtige Maßnahme zur Mangelbeseitigung

und die Fa. B. habe ihr Nachbesserungsrecht hinsichtlich der Mängel an den Granitfensterbänken nicht

verloren. Gegen dieses Urteil legten die Kläger durch die Beklagten beim Landgericht Ellwangen - 1 S 92/00 -

Berufung ein. In der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2000 wies die Berufungskammer darauf hin, dass

eine Vorschussklage nach allgemeiner Meinung sich nicht auf Schadensersatz gründe, sondern auf § 633

BGB. Die Parteivertreter erklärten sodann zu Protokoll, es bestehe Einverständnis dahin, dass es sich bei der

Klage um eine Vorschussklage nach § 633 Abs. 3 BGB handele. Nach der Erklärung des

Prozessbevollmächtigten der Fa. B., die Fa. B. sei weiterhin bereit, die Granitsimse am Haus der Kläger

nachzubessern, nahmen die Kläger ihre Berufung zurück.

Im Dezember 2000 beantragten die weiterhin von den Beklagten vertretenen Kläger beim Amtsgericht

Schwäbisch Gmünd - 8 H 53/00 - die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Fa. N.,

die Fa. B. und den Sachverständigen U. wegen der Putzschäden an ihrem Wohnhaus. In diesem Verfahren

erstattete der Sachverständige Dr. E. das schriftliche Gutachten vom 26. Mai 2001, das er in der Verhandlung

am 26. September 2001 erläuterte und ergänzte.

Gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. E. erhoben die Kläger im Januar 2002 durch die

Beklagten beim Landgericht Ellwangen - 3 O 36/02 - gegen die Fa. N. und die Fa. B. Klage auf Zahlung von

9.929,65 EUR (Fa. N.) und von 6.775,22 EUR (Fa. B.) und auf Feststellung der Pflicht zum weiteren

Schadensersatz. In der mündlichen Verhandlung am 26. November 2002 erstattete der Sachverständige Dr. E.

ein mündliches Gutachten. Mit dem am 19. Dezember 2002 verkündeten Urteil (Anl. K 8 zu Bl. 17) gab das

Landgericht der Klage im Wesentlichen statt. Hiernach wurden die Fa. N. zur Zahlung von 9.772,21 EUR nebst

Zinsen und die Fa. B. zur Zahlung von 6.775,22 EUR nebst Zinsen verurteilt; außerdem wurde die

Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens gemäß den gestellten Anträgen festgestellt. Gegen dieses

Urteil legten die Fa. N. und die Fa. B. beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung ein (Az: 5 U 6/03). In der

Verhandlung am 15. September 2003 (Anl. K 9 zu Bl. 17) wies der Senat darauf hin, dass die Klage gegen die

Fa. B. „wegen der Bindungswirkung des klagabweisenden Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom

17.03.2000“ unbegründet sei und der Senat deshalb insoweit die Klagrücknahme empfehle. Der Beklagte Ziff. 1

erklärte daraufhin mit Zustimmung der Gegenseite, er nehme die Klage gegen die Fa. B. zurück. Die Kläger

schlossen sodann mit der Fa. N. in der mündlichen Verhandlung einen Vergleich über die Zahlung von 8.000,00

EUR nebst Zinsen. Über die Kosten des Rechtsstreits entschied der 5. Zivilsenat durch Beschluss vom 15.

September 2003.

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens erhoben die Kläger, vertreten durch die Beklagten, im

Oktober 2002 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd - Az: 4/2 C 1202/02 - gegen den Sachverständigen U.

Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.279,32 EUR und auf Feststellung der Pflicht zum

weiteren Schadensersatz mit der Begründung, das von ihm erstattete Gutachten vom 9. Oktober 1998 sei

fehlerhaft. Dieses Verfahren kam vorübergehend zum Stillstand. Die Beklagten zeigten im Juni 2004 dem

Amtsgericht Schwäbisch Gmünd die Niederlegung des Mandats an. Am 11. August 2004 nahmen die Kläger,

die außergerichtlich mit dem Sachverständigen U. eine Kostenerstattungsvereinbarung getroffen hatten, die

Klage zurück.

Die Kläger haben den Beklagten vorgeworfen, sie hätten in vielfacher Hinsicht bei der Geltendmachung der

Gewährleistungsansprüche und Führung der Prozesse ihre Beratungs- und Sorgfaltspflichten verletzt. Die

Kläger haben den ihnen hierdurch verursachten Schaden wie folgt berechnet:

Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim

AG Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) und beim

LG Ellwangen (1 S 92/00)

2.580,02 EUR

Kostenschaden durch das selbständige Beweisverfahren

bei dem AG Schwäbisch Gmünd (8 H 53/00)

2.866,81 EUR

Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim LG Ellwangen

(3 O 36/02) und beim OLG Stuttgart (5 U 6/03)

9.369,67 EUR

./. Kostenerstattung durch die Fa. N.

- 2.583,76 EUR

Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim

AG Schwäbisch Gmünd (4/2 C 1202/02)

1.030,07 EUR

Schaden durch Verlust von Gewährleistungsansprüchen

gegen die Fa. B.

6.775,22 EUR

Summe des Schadens

20.038,03 EUR

10 Die Kläger haben beantragt:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 20.038,03 EUR nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2005 aus 19.410,43 EUR und seit

Rechtshängigkeit aus 1.437,64 EUR und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 810,04

EUR zu bezahlen.

12 Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

14 Die Beklagten haben in Abrede gestellt, bei der Wahrnehmung der Mandate Fehler gemacht zu haben und

dadurch die Kläger geschädigt zu haben.

15 Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug

genommen. Das Landgericht hat die Akten des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd - 5 C 1261/99, 8 H 53/00 und

4/2 C 1202/02 - und des LG Ellwangen - 3 O 36/02 - beigezogen.

16 2. Mit dem am 9. Dezember 2005 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner

verurteilt, an die Kläger 12.662,72 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 26.04.2005 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 664,10 EUR zu

bezahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagten hätten

ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie in der Begründung der beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd

gegen die Fa. B. erhobenen Klage - 5 C 1264/99 - den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. mit

dem Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. vermischt und im anschließenden Berufungsverfahren die

Berufung zurückgenommen hätten, weshalb das einen Schadensersatzanspruch versagende Urteil des

Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 rechtskräftig geworden sei und Bindungswirkung

(Präjudizialität) für den Folgeprozess erlangt habe. Die weitere Pflichtverletzung bestehe darin, dass die

Beklagten diese Bindungswirkung bei der Erhebung der Klage beim Landgericht Ellwangen - 3 O 36/02 - nicht

bedacht und die Kläger hierüber nicht aufgeklärt hätten. Weitere Pflichtverletzungen könnten dagegen nicht

festgestellt werden. Durch die genannten Pflichtverletzungen sei den Klägern nur ein Schaden in Höhe von

12.662,72 EUR entstanden, nämlich die Kosten des beim LG Ellwangen - 3 O 36/02 - und OLG Stuttgart - 5 U

6/03 - geführten Rechtsstreits in Höhe von 5.887,50 EUR und der Verlust des an sich gegen die Fa. B.

gegebenen Schadensersatzanspruchs in Höhe von 6.775,22 EUR. Wegen der weiteren Begründung wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

17 3. Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Parteien jeweils am 16. Dezember 2005 zugestellte Urteil

haben die Kläger am 13. Januar 2006 und die Beklagten am 16. Januar 2006 Berufung eingelegt. Die Kläger

haben ihre Berufung mit dem am 16. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagten haben

ihre Berufung nach der rechtzeitig beantragten und bis 16. März 2006 bewilligten Verlängerung der

Begründungsfrist mit dem am 16. März 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

18 Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung das in erster Instanz geltend gemachte Klagbegehren, soweit ihm das

Landgericht nicht stattgegeben hat, weiter und tragen zu ihrer Berufung vor:

19 Soweit das Landgericht ausgeführt habe, die Kläger hätten den ihnen obliegenden Beweis nicht führen können,

dass die Beklagten sie vor Beauftragung des Sachverständigen U. und vor Einleitung des Gerichtsverfahrens

nicht auf die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens hingewiesen hätten, habe das Landgericht die

Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Es sei von einem beratungsgerechten Verhalten des

Mandanten auszugehen. Hätten die Beklagten die Kläger über die verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens

sachgerecht aufgeklärt, hätten die Kläger den Rat angenommen und den sicheren Weg gewählt; die Kläger

hätten - wie schließlich tatsächlich geschehen - ein selbständiges Beweisverfahren gegen die beteiligten

Handwerker einleiten lassen.

20 Entgegen der Beurteilung des Landgerichts sei es pflichtwidrig gewesen, die auf Austausch aller Fensterbänke

gerichtete Klage gegen die Fa. B. beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) zu erheben. Hiervon

hätten die Beklagten den Klägern abraten müssen. Die Beklagten hätten zumindest den Sachverständigen U.

auffordern müssen, die technischen Möglichkeiten der Mangelbeseitigung darzustellen, da seine

Stellungnahme (nur) einer vergleichsweisen Lösung gedient hätte und der Sachverständige nicht behauptet

habe, eine Abdichtung sei bei den Granitsimsen nicht möglich. Zudem hätten die Beklagten vor einer

Klagerhebung die Handwerker mit Fristsetzung und unter Darstellung, wie sich der Mangel zeige, zur

Mangelbeseitigung auffordern müssen. Bei richtiger Vorgehensweise der Beklagten wäre es dann nicht zu dem

Prozess beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99), wie er geführt worden sei, gekommen. Die

Kläger hätten dann den beim Landgericht Ellwangen geführten Prozess (3 O 36/02) auch gewonnen. Die

Beklagten hätten also aufgrund der Verletzung ihrer Pflichten aus dem Anwaltsvertrag auch den Schaden

verursacht, der den Klägern aufgrund der Kosten für den beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99)

und Landgericht Ellwangen (1 S 92/00) geführten Rechtsstreit entstanden sei.

21 Das Landgericht habe fehlerhaft einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das selbständige Beweisverfahren

(Amtsgericht Schwäbisch Gmünd, Az: 8 H 53/00) und für den Prozess gegen den Sachverständigen U.

(Amtsgericht Schwäbisch Gmünd, Az: 4/2 C 1202/02) verneint. Das Landgericht habe hierbei die Grundsätze

des beratungsgerechten Verhaltens nicht beachtet, soweit es die Kläger hinsichtlich der Erstreckung des

selbständigen Beweisverfahrens auf den Sachverständigen U. als beweisfällig dafür angesehen habe, dass die

Beklagten die Einbeziehung des Sachverständigen U. in das selbständige Beweisverfahren empfohlen hätten.

Das selbständige Beweisverfahren unter Einbeziehung des Sachverständigen U. habe zudem nur deshalb

stattgefunden, weil das erste Verfahren beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd fehlerhaft geführt worden sei.

Die Beklagten hätten dann nur versucht, diesen Fehler zu beseitigen, und müssten deshalb die Kosten der

gegen den Sachverständigen U. geführten Verfahren tragen.

22 Das Urteil des Landgerichts Ellwangen (3 O 36/02) zeige, dass die Gewährleistungsansprüche der Kläger

gegen die Handwerker bestanden hätten und bei einer vertragsgemäßen Vertretung durch die Beklagten hätten

durchgesetzt werden können. Die Kläger seien deshalb von den Beklagten finanziell so zu stellen, als hätten

sie in allen Verfahren obsiegt.

23 Die Kläger beantragen:

Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 09.12.2005 wird aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen

wurde (Ziff. 2 des Tenors), und die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger

weitere 7.375,31 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit 01.01.2005 sowie weitere 145,94 EUR Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.

25 Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

27 Die Beklagten beantragen außerdem zu ihrer Berufung:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 09.12.2005

abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

30 Die Beklagten tragen vor:

31 Das Urteil des Landgerichts sei richtig, soweit es die Klage abgewiesen habe. Nach Mandatserteilung hätten

sie den Klägern die Möglichkeiten erklärt, auf welche Weise das Vorhandensein von Baumängeln und die

hierfür verantwortlichen Handwerker festgestellt werden könnten. Aufgabe des dann von den Klägern

beauftragten Sachverständigen U. sei gewesen, die Mängel festzustellen, damit die Kläger eine

Mangelbeseitigung hätten durchsetzen können. Aufgrund der gutachterlichen Stellungnahmen des

Sachverständigen U. hätten sie (die Beklagten) davon ausgehen können und müssen, dass eine dauerhafte

Dichtigkeit der Fenster - vor allem auf der Westseite des Hauses - nur durch den Einbau von Alusimsen hätte

erreicht werden können. Da die Fa. B. die Alusimse nicht habe einbauen können und ihr damit eine

Nachbesserung nicht möglich gewesen sei, habe eine Vorschussklage oder Schadensersatzklage erhoben

werden können.

32 Trotz der von dem Beklagten Ziff. 1 vorgebrachten Bedenken hätten die Kläger gegen den Sachverständigen

U. Schadensersatzansprüche geltend machen wollen. Es sei deshalb nicht fehlerhaft gewesen, ein

selbständiges Beweisverfahren einzuleiten, in dem auch die Richtigkeit der Begutachtung durch den

Sachverständigen U. geprüft werde.

33 Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, die Rücknahme der Berufung in dem Berufungsverfahren beim

Landgericht Ellwangen (1 S 92/00) sei pflichtwidrig gewesen. Das Landgericht habe dabei nicht berücksichtigt,

dass die Fa. B. in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 erklärt habe, sie sei weiterhin bereit, die

Granitsimse nachzubessern; damit sei ein Garantievertrag zustande gekommen. Eine Rücknahme der Klage

sei gegenüber der Berufungsrücknahme wegen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche risikobehaftet

gewesen. Zudem habe das Landgericht unzutreffend angenommen, dass das nach der Berufungsrücknahme

rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd für Folgeprozesse eine präjudizielle

Wirkung habe.

34 Unzutreffend habe das Landgericht ferner angenommen, dass die Kläger ihre Gewährleistungsansprüche gegen

die Fa. B. hätten durchsetzen können, wenn diese nicht präkludiert gewesen wären. An den wetterabgewandten

Seiten des Hauses habe keine Undichtigkeit bestanden. Allerdings hätten die Kläger aus ästhetischen Gründen

auch an diesen Seiten ein Auswechseln der Simse verlangt.

35 Die Gerichtskosten in dem Rechtsstreit beim Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) hätten ihnen nicht auferlegt

werden dürfen, da das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 19. Dezember 2002 unrichtig gewesen sei und

die Gerichtskosten deshalb hätten niedergeschlagen werden müssen.

36 Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

38 Die Kläger tragen hierzu vor:

39 Die von der Fa. B. am 21. Juni 2000 abgegebene „Gewährleistungserklärung“ betreffe nur die Granitsimse als

solche und sei keine Garantieerklärung, sie erstrecke sich nicht auf die Folgen einer mangelhaften Abdichtung.

40 Im Fall der Klagrücknahme wären die Ansprüche der Kläger gegen die Fa. B. noch nicht verjährt gewesen.

Aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März

2000 sei ein Schadensersatzanspruch wegen undichter Fenstersimse ausgeschlossen gewesen.

41 Die Beklagten hätten vorgeschlagen, gegen den Sachverständigen U. eine Schadensersatzklage zu erheben.

42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten

Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 15. August 2006 Bezug genommen.

Dem Senat haben die vom Landgericht beigezogenen Akten vorgelegen.

43 Die Berufungen der Kläger und der Beklagten sind zulässig. In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten

Erfolg.

44 1. Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, dass die beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd im Oktober 1999

eingereichte Klage (5 C 1264/99) nicht so, wie geschehen, hätte erhoben werden dürfen und ihnen dadurch der

gesamte im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Schaden zugefügt worden sei.

45 a) Das Landgericht hat zu dem Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten vorprozessual versäumt, sie (die

Kläger) auf die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens hinzuweisen, festgestellt, dass die

Beklagten diesen Klagvortrag substantiiert bestritten hätten und die Kläger mangels eines Beweisantritts

beweisfällig geblieben seien. Hiervon ausgehend hat das Landgericht eine Pflichtverletzung bei der den Klägern

nach Mandatserteilung geschuldeten anwaltlichen Beratung darüber, wie zur Feststellung der Ursachen für die

aufgetretenen Putzschäden (Durchfeuchtungen des Putzes und Putzrisse im Bereich der Fensterbänke und

Rollläden) - und der übrigen, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht bedeutsamen Mängel - sowie der hierfür

verantwortlichen Handwerker und der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen vorgegangen werden kann,

verneint.

46 Die Feststellungen des Landgerichts und dessen rechtliche Würdigung sind nicht zu beanstanden.

47 Die Beklagten haben in erster Instanz konkret dargetan, dass der Beklagte Ziff. 1 nach der Mandatserteilung in

der Erstberatung die Kläger auch auf die Möglichkeit, ein selbständiges Beweisverfahren zur Feststellung der

Mängel und der verantwortlichen Handwerker einzuleiten, hingewiesen habe und dass die Kläger sich nach

Erörterung der damit verbundenen Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens durch den vom Beklagten

Ziff. 1 benannten und empfohlenen Sachverständigen U. entschieden hätten, und zwar auch deshalb, weil die

Kläger davon ausgegangen seien, die beteiligten Handwerker würden festgestellte Baumängel im Wege der

Nachbesserung beseitigen. Die von den Beklagten dargestellte Beratung der Kläger zu dem weiteren Vorgehen

war vertragsgemäß. Ein Rechtsanwalt ist in der Situation, in der sich die Kläger im Januar 1998 befanden und

in der eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche nicht drohte, nicht verpflichtet, seinem Mandanten die

Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als den sicheren Weg zu empfehlen. Der Durchführung

eines selbständigen Beweisverfahrens zu dem Vorliegen von Baumängeln muss ein Anwalt in der Beratung

seines Mandanten gegenüber der Einholung eines Privatgutachtens nicht generell den Vorzug geben. Die

Einschaltung eines Privatgutachters zur Feststellung von Baumängeln kann im Vorfeld deshalb effektiv sein,

weil der Auftraggeber Zweck und Umfang der Begutachtung - und damit auch die Kosten der Begutachtung -

bestimmen und er zudem mit Hilfe des Gutachters eine gütliche Regelung mit den Handwerkern über die

Beseitigung festgestellter Baumängel anstreben kann. Wenn der Beklagte Ziff. 1 nach Darstellung des

selbständigen Beweisverfahrens seine guten Erfahrungen mit dem ihm als sachkundig bekannten

Sachverständigen U. den Klägern geschildert hat und ihnen unter Hinweis auf die voraussichtlich geringeren

Kosten die Einholung eines Privatgutachtens durch den Sachverständigen U. nahe gelegt hat, so ist dies nicht

vertragswidrig gewesen.

48 Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten sich bei einer zutreffenden Aufklärung

über die verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens für den sicheren Weg, für die Durchführung eines

selbständigen Beweisverfahrens also, entschieden, dafür spreche, dass von einem beratungsgerechten

Verhalten des Mandanten auszugehen sei und sie später doch noch die Durchführung eines selbständigen

Beweisverfahrens beantragt hätten. Die von der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze zur Vermutung des

beratungsgerechten Verhaltens eines Mandanten (hierzu Fischer in Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 2.

Aufl., Rn. 1005) setzen die Feststellung einer Verletzung der anwaltlichen Beratungspflichten voraus. Sie

besagen, dass die Vermutung (i.S.e. Anscheinsbeweises) gilt, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung

den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus

damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. Nach diesen Grundsätzen kann aus dem

tatsächlichen Verhalten des Mandanten nicht auf das Vorliegen einer Verletzung der anwaltlichen

Beratungspflichten geschlossen werden. Da - wie ausgeführt - der Beklagte Ziff. 1 in seiner Beratung der

Kläger der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht den Vorzug geben musste, kann aus dem

späteren Verhalten der Kläger auch nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte Ziff. 1 habe entgegen dem

Vortrag der Beklagten in seiner Beratung den Klägern die Möglichkeit, beim zuständigen Gericht ein

selbständiges Beweisverfahren zu beantragen, nicht aufgewiesen. Die getroffene Entscheidung der Kläger, den

Sachverständigen U. mit der Erstattung eines Privatgutachtens zu beauftragen, lässt sich im Übrigen auch gut

mit der von den Beklagten behaupteten Beratung in Einklang bringen.

49 b) Vergebens bringen die Kläger mit ihrer Berufung vor, das von dem Sachverständigen U. vorprozessual

erstattete Gutachten sei keine geeignete Grundlage für die erhobene, auf Austausch der Granitfensterbänke

gegen Alusimse gerichtete Klage gegen die Fa. B. gewesen.

50 Die Beklagten haben die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen U. dahin verstehen können,

dass mit den Granitfensterbänken eine verlässliche Abdichtung der Fenster - jedenfalls an der von Schlagregen

beanspruchten Westfassade des Wohnhauses - nicht erreicht werden kann und die Granitfensterbänke deshalb

durch Alusimse ersetzt werden sollten. Die gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen U.

bezweckten nicht nur, den Klägern eine Hilfe für eine gütliche Regelung mit den Handwerkern zu geben. Sie

dienten vielmehr nach ihrem Inhalt, und zwar in erster Linie, der Feststellung der vorhandenen Baumängel.

Allerdings führte der Sachverständige U. in seinem Gutachten vom 9. Oktober 1998 aus, eine Abdichtung unter

Beibehaltung der Natursteinbänke sei äußerst aufwändig und er sehe von einer Untersuchung dieser

Mangelbehebung ab. In seiner weiteren Stellungnahme vom 23. November 1998 (Anl. K 23 n. Bl. 85) erklärte

der Sachverständige U., er schlage eine Sanierung unter Beibehaltung der Granitfensterbänke nicht vor, weil es

für diese Bauart keine allgemein anerkannte Regel der Technik gäbe. Zudem haben die Beklagten vorgetragen,

der Beklagte Ziff. 1 habe den Sachverständigen U. wegen dessen Stellungnahme vom 23. November 1998 am

25. November 1998 angerufen und der Sachverständige habe dabei erklärt, er sei weiterhin überzeugt, dass mit

dem Einbau der Steinsimse die Dichtigkeit auf der Westseite nicht erreicht werden könne; nach dem

Beklagtenvortrag wurde der Kläger Ziff. 2 von diesem Telefonat unterrichtet. Die Kläger haben diesen Vortrag

nicht ausdrücklich bestritten; sie haben jedenfalls für das Gegenteil keinen Beweis angetreten, so dass für die

Feststellung, ob die Beklagten eine Pflichtverletzung trifft, vom Beklagtenvortrag auszugehen ist. Für die

Richtigkeit des Beklagtenvortrag spricht, dass der Sachverständige U. in der mündlichen Verhandlung am 3.

Dezember 1999 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd ausgeführt hat (Bl. 46 der Beiakte des Amtsgerichts

Schwäbisch Gmünd, 5 C 1264/99), er habe damals als einzig sichere Abdichtung den Einbau von Alusimsen

vorgeschlagen, er habe sich aber die Sache nochmals (also anlässlich seiner Beauftragung durch das

Amtsgericht Schwäbisch Gmünd) durch den Kopf gehen lassen und sei zu der von ihm nunmehr

vorgeschlagenen Abdichtungsform (unter Beibehaltung der Granitfensterbänke) gekommen.

51 Die gutachterliche Aussage des Sachverständigen U. war jedenfalls nach der telefonischen Erläuterung für die

Beklagten eindeutig und musste ihnen keinen Anlass geben, durch eine schriftliche Anfrage eine weitere

Abklärung der Frage, ob unter Beibehaltung der Granitfensterbänke eine sichere Abdichtung erreicht werden

kann, herbeizuführen. Ausgehend von der Aussage des Sachverständigen U., mit dem Einbau der Steinsimse

könne an der Westseite eine Dichtigkeit nicht erreicht werden, haben die Beklagten zur Erhebung einer

(Schadensersatz-)Klage gegen die Fa. B. raten können, und zwar entweder unter dem Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsabschluss, weil die Fa. B. die Kläger darauf hätte hinweisen müssen, dass mit dem

Einbau der angebotenen Granitfensterbänke eine zuverlässige Abdichtung der Fenster nicht erreicht werden

kann, oder unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB, weil mit dem Einbau

von Granitfensterbänken der verfolgte Bauerfolg nicht erreichbar ist.

52 c) Das Landgericht hat zutreffend eine Pflichtverletzung verneint, soweit die beim Amtsgericht Schwäbisch

Gmünd eingereichte Klage den Austausch aller Fensterbänke erfasste. Die Beklagten haben unwiderlegt

dargetan, die Kläger über das Risiko aufgeklärt zu haben, dass das Gericht den Klaganspruch nur wegen eines

Austausches der Fensterbänke an der Westseite für begründet erachten könnte, und die Kläger hätten sich für

die auf den Austausch aller Fensterbänke gerichtete Klage entschieden. Die Beklagten mussten den Klägern

hiervon nicht abraten, denn sie konnten auch den Standpunkt vertreten, dass auch an den den

Witterungseinflüssen weniger ausgesetzten Hausseiten eine sichere Abdichtung der Fensterbänke vorhanden

sein muss und der Bauherr auch ein berechtigtes Interesse an der Einheitlichkeit des äußeren

Erscheinungsbildes seines Hauses hat.

53 Ausgehend von der Darstellung des Sachverständigen U., mit den Granitfensterbänken sei eine Dichtigkeit

(zumindest an der Westseite des Hauses) nicht erreichbar, mussten die Beklagten vor der Klagerhebung die

Fa. B. nicht mehr unter Fristsetzung (verbunden mit einer Ablehnungsandrohung) zur Mangelbeseitigung

auffordern. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch setzte ein Vorgehen nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB

a. F. nicht voraus. Dies gilt ohne weiteres für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei

Vertragsabschluss. Nimmt man § 635 BGB a. F. als zutreffende Anspruchsgrundlage an, so war eine

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung deshalb entbehrlich, weil die Fa. B. den Einbau von Alusimsen nicht

schuldete.

54 d) Der von den Klägern im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte und im Berufungsverfahren weiter

verfolgte Schadensersatzanspruch lässt sich also nicht, wie die Kläger vorbringen, bereits damit begründen,

dass die Beklagten die Kläger vor der Erhebung der Klage gegen die Fa. B. . beim Amtsgericht Schwäbisch

Gmünd fehlerhaft beraten und sie (die Beklagten) die gegen die Fa. B. erhobene Klage pflichtwidrig auf einen

fehlerhaften Ansatz - Austausch der Fenstersimse - gestützt hätten. Demgemäß können die Kläger nicht mit

Erfolg geltend machen, bei einer pflichtgemäßen Beratung und einem pflichtgemäßen Vorgehen der Beklagten

wäre es von vorn herein nicht zu dem Rechtsstreit beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) und zu

dessen Ablauf mit der Folge, dass das klagabweisende Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17.

März 2000 mit Bindungswirkung für einen Folgeprozess rechtskräftig geworden sei, gekommen.

55 2. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht die Vermengung des Anspruchs auf

Schadensersatz (nach § 635 BGB a. F.) mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss (nach § 633 Abs. 3 BGB a.

F.; ein Anspruch auf „Vorschuss“ scheidet im Fall der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus

[BGH NJW 1973, S. 1457 für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB a. F.]) in

der Klageschrift als Verletzung der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag angesehen. Es hat aber zutreffend

angenommen, dass dieser Fehler für die Kläger folgenlos geblieben ist und ihnen keinen Schaden verursacht

hat. Richtigerweise musste die beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd gegen die Fa. B. erhobene Klage auf

einen Schadensersatzanspruch gestützt werden. Dieser war nach dem für die Beklagten wie die Kläger

überraschenden Gutachten des Sachverständigen U. unbegründet. Das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd wies

deshalb die Klage, die es zu Recht als eine Schadensersatzklage angesehen hat, insgesamt ab. Der

Begründungsfehler, der den Beklagten vorzuwerfen ist, hatte demnach keinen Einfluss auf den Ausgang des

Rechtsstreits beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd und des nachfolgenden Berufungsverfahrens. Gleiches

gilt für die nachfolgenden Verfahren.

56 Die Kläger können auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Beklagten noch während des Rechtsstreits

der Fa. B. eine Frist zur Mangelbeseitigung hätten setzen müssen, wodurch die Sache wenigstens teilweise

hätte gerettet werden können. Eine Pflichtverletzung in dieser Hinsicht kann nicht festgestellt werden. Nach

den für die Kläger und die Beklagten (und wohl auch für die Fa. B.) überraschenden Ausführungen des

Sachverständigen U. in der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 1999 wurde zunächst einvernehmlich

das Ruhen des Verfahrens angeordnet, weil die Parteien die Ausführungen des Sachverständigen U. prüfen

wollten und der Sachverständige die vorgeschlagenen Abdichtungsmaßnahmen prüfen sollte. Zwischen den

hiesigen Parteien besteht Streit, ob die Kläger (so die Beklagten) oder die Beklagten (so die Kläger) die

Ausführungen des Sachverständigen U. als unzutreffend ansahen. Die Kläger holten jedenfalls eine Auskunft

des T-S ein und unterrichteten die Beklagten hiervon mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 (Anl. B 16 zu Bl.

56). Die Beklagten behaupten, die Kläger hätten eine Nachbesserung so, wie sie der Sachverständige U.

nochmals in der Verhandlung am 18. Februar 1999 erläuterte und sie als gleichermaßen sicher wie den Einbau

von Alusimsen bezeichnet habe, abgelehnt, so auch in der Verhandlung am 18. Februar 1999. Die Kläger

haben für das Gegenteil keinen Beweis angetreten. Ausgehend von dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten

mussten diese den Klägern nicht vorschlagen, vorsorglich die Fa. B. zu einer Mangelbeseitigung gemäß dem

neuen Vorschlag des Sachverständigen U. aufzufordern. Dazu hatte sich im Übrigen die Fa. B. in der

Verhandlung am 18. Februar 2000 ausdrücklich, allerdings ohne die Abdichtungsarbeiten, bereit erklärt. Wenn

die Kläger nicht von ihrem ursprünglichen auf den Austausch der Fensterbänke gerichteten Klageziel abrücken

wollten, war eine gerichtliche Entscheidung über die (Schadensersatz-)Klage unausweichlich.

57 3. Die Kläger greifen das Urteil des Landgerichts nicht als fehlerhaft an, soweit das Landgericht eine

Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts

Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 verneint hat. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu in dem

angefochtenen Urteil (S. 19) erachtet der Senat für zutreffend, weshalb hierauf verwiesen wird.

58 4. Das Landgericht sieht eine Verletzung der sich aus dem Anwaltsvertrag für die Beklagten ergebenden

Sorgfaltspflichten darin, dass die Beklagten in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 die Berufung

zurücknahmen und dadurch das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17.März 2000 rechtskräftig

werden ließen (S. 20 u. 22 des angefochtenen Urteils). Dies greifen die Beklagten mit ihrer Berufung mit Erfolg

an.

59 Die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 hat bei der Klage, die

eine verdeckte Teilklage war, nur den geltend gemachten Anspruch im beantragten Umfang ergreifen können

(BGH NJW 1997, S. 1990), also allenfalls in Höhe von 5.000,00 DM (= 2.556,46 EUR), nicht jedoch den nicht

eingeklagten Rest des teilbaren (Schadensersatz-)Anspruchs. Soweit das Landgericht im Anschluss an die

Ausführungen des 5. Zivilsenats des OLG Stuttgart in dem Berufungsverfahren 5 U 6/03 die Auffassung

vertreten hat, die vom Amtsgericht Schwäbisch Gmünd ausgesprochene Abweisung der Schadensersatzklage,

soweit sie damit begründet worden sei, die Fa. B. habe die Abdichtung der Granitfensterbänke nicht

geschuldet, habe über die Klagsumme von 5.000,00 DM hinaus bindende Wirkung, insofern sei das Urteil für

den Folgeprozess präjudiziell, erachtet der Senat diese Ansicht als unzutreffend. Die Rechtskraft eines Urteils

beschränkt sich auf die Rechtsfolgen, die den Entscheidungssatz bilden (BGH NJW 1993, S. 3204, 3205),

erstreckt sich jedoch nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs oder auf andere

Ansprüche aus dem gleichen Sachverhalt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslässt (BGH NJW 1994, S.

3165, 3166). Dies entsprach im Jahr 2000 der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und

hiervon konnten die Beklagten in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 ausgehen.

60 Dass das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd in dem Urteil vom 17. März 2000 eine Verpflichtung der Fa. B. zur

Vornahme von Abdichtungsarbeiten und eine Verletzung der Hinweispflicht verneinte, führte also nicht dazu,

dass die Begründung über den geltend gemachten Zahlungsanspruch von 5.000,00 DM hinaus eine

Bindungswirkung für einen späteren Prozess entfalten konnte. Zudem konnten die Beklagten auch insofern

eine Bindungswirkung des klagabweisenden Urteils in Frage stellen. Das Amtsgericht stellte nämlich in dem

Urteil auch fest, dass die Werkleistung der Fa. B. Mängel aufwies, weil das Gefälle der Fensterbänke zu gering

war und die Fensternut der Fensterbänke zu gering bemessen war. Bezüglich dieser Mängel führte es aus,

dass die Fa. B. ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren habe, ohne festzustellen, inwieweit die Klagabweisung

auf dem einen oder dem anderen Gesichtspunkte beruht. Wegen der genannten Mängel der eingebauten

Fensterbänke hatte, wie das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd in dem Urteil ausführte, die Fa. B. ihr

Nachbesserungsrecht nicht verloren, so dass wegen dieser Mängel ein Schadensersatzanspruch der Kläger

nach § 635 BGB a. F. keinesfalls durch das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd ausgeschlossen war,

wenn nach Erlass des Urteils die Voraussetzungen für diesen Anspruch (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.)

geschaffen wurden.

61 Es war nach Auffassung des Senats nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten in der mündlichen Verhandlung am

21. Juni 2000 die Berufung zurücknahmen und nicht eine Klagrücknahme erklärten. Wie oben ausgeführt ist,

konnte dem Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 allenfalls für den abgewiesenen

Zahlungsanspruch in Höhe von 5.000,00 DM Bindungswirkung für einen nachfolgenden

Schadensersatzprozess wegen verweigerter oder erfolglos ausgeführter Nachbesserung zukommen. Die

Berufungskammer brachte in der Verhandlung am 21. Juni 2000 zum Ausdruck, dass sie das klagabweisende

Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd bestätigen wird; dies hat der Beklagte Ziff. 1 bei seiner Anhörung

durch den Senat geschildert. Übereinstimmend erklärten die Prozessbevollmächtigten nach dem Hinweis der

Berufungskammer zu Protokoll, bei der eingereichten Klage handele es sich um eine Vorschussklage. Zudem

erklärte die Fa. B. zu Protokoll, sie sei weiterhin bereit, die Granitsimse am Haus der Kläger nachzubessern.

Es bestand hiernach der Wille und die Bereitschaft auf beiden Seiten, einvernehmliche eine Lösung durch

Nachbesserungsarbeiten zu suchen (dies wurde dann auch im Laufe des Jahres 2000 unternommen, scheiterte

aber an Meinungsverschiedenheiten). Unter diesen Umständen ist es nach Auffassung des Senats nicht als

pflichtwidrig anzusehen, dass die Beklagten zur Vermeidung der in Höhe sicher auf 5.000,00 DM begrenzten, in

der Reichweite für einen späteren Prozess jedoch fraglichen Rechtskraftwirkung des Urteils des Amtsgerichts

Schwäbisch Gmünd nicht die Klagrücknahme, sondern die Berufungsrücknahme erklärten. Darauf, ob die Fa.

B. einer Klagrücknahme zugestimmt hätte (hierzu hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung

keine Feststellung getroffen und haben die Parteien bis zur Verhandlung am 15. August 2006 vor dem Senat

keinen Vortrag gehalten), kommt es deshalb nicht an.

62 5. Nach Scheitern der Bemühungen, die Mängel im Bereich der Fensterbänke und Fensterrollläden im Wege

der Nachbesserung zu beseitigen, war es nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten für die Kläger im Dezember

2000 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (8 H 53/00) die Durchführung eines selbständigen

Beweisverfahrens auch gegen die Fa. B. und gegen den Sachverständigen U. beantragten.

63 Es war wegen des Umfangs der Putzschäden im Bereich der Fensterbänke und der Fensterrollläden richtig,

gegen die Fa. B. ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen, in dem auch geklärt wird, ob das (spätere)

Gutachten des Sachverständigen U., wonach bei Beibehaltung der Granitfensterbänke eine sichere Abdichtung

erreicht werden kann, richtig ist. Es war zu erwarten, dass die Kosten einer von der Fa. B. geschuldeten

Mangelbeseitigung den Betrag von 5.000,00 DM überschreiten werden, und zwar auch dann, wenn diese die

Vornahme von Abdichtungsarbeiten nicht schulden sollte.

64 Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Einbeziehung des Sachverständigen U. in das

selbständige Beweisverfahren nicht pflichtwidrig gewesen ist, weil die Kläger nach Hinweis auf die Risiken

einer Schadensersatzklage gegen den Sachverständigen die Erstreckung des selbständigen Beweisverfahrens

auf den Sachverständigen U. wünschten. Soweit die Kläger vorgetragen haben, es sei gerade der Beklagte Ziff.

1 gewesen, der zu der Einbeziehung des Sachverständigen in das selbständige Beweisverfahren geraten habe,

haben sie hierfür keinen Beweis angetreten. Dafür, dass die Beklagten die Kläger fehlerhaft beraten haben und

sich die Kläger nur deshalb mit der Einbeziehung des Sachverständigen U. in das selbständige

Beweisverfahren einverstanden erklärt haben, sprechen auch nicht die von den Klägern hierzu angeführten

Grundsätze zur Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens; auf die obigen Ausführungen zu diesen

Grundsätzen wird verwiesen. Auch mussten die Beklagten nicht von der Durchführung eines selbständigen

Beweisverfahrens gegen den Sachverständigen U. abraten, da das Gutachten, das der Sachverständige in

dem beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd geführten Prozess erstattet hatte, in eindeutigem Widerspruch zu

seinen vorherigen gutachterlichen Stellungnahmen gegenüber den Klägern stand und deshalb eine

Regresshaftung des Sachverständigen durchaus in Betracht kam.

65 6. Auch hinsichtlich der gegen den Sachverständigen U. im Oktober 2002 beim Amtsgericht Schwäbisch

Gmünd (4/2 C 1202/02) erhobenen Schadensersatzklage hat das Landgericht zutreffend eine Verletzung der

sich für den Beklagten aus dem Anwaltsvertrag ergebenden Pflichten verneint. Anlass für die Klagerhebung

war nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag der auf Antrag des Sachverständigen U. ergangene Beschluss

des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 5. September 2002, bis zum 7. Oktober 2002 Klage zu erheben (in

der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00 nicht enthalten). Auch insofern haben

die Beklagten unwiderlegt vorgetragen, auf die Risiken der Klagerhebung hingewiesen zu haben. Dass eine

Pflichtverletzung nach den Grundsätzen zum beratungsgerechten Verhalten des Mandanten nicht festgestellt

werden kann, ist bereits oben ausgeführt und gilt hier gleichermaßen. Wegen der von den Klägern nicht

beglichenen Honorarforderung des Sachverständigen U. in Höhe von 2.167,25 EUR mussten die Beklagten

nicht von der Klagerhebung abraten, zumal sich gegen diese Honorarforderung wegen der in der

Schadensersatzklage geltend gemachten Fehler in der Gutachtenerstattung Einwendungen erheben ließen.

66 7. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts war es nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten nach Abschluss

des selbständigen Beweisverfahrens und auf der Grundlage des in diesem Verfahren von dem

Sachverständigen Dr. E. erstatteten Gutachtens zu der Erhebung der Klage auch gegen die Fa. B. rieten.

67 Der in dem Verfahren beim Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) geltend gemachte Schadensersatzanspruch, der

nach Auffassung der Kläger ohne die Bindungswirkung des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom

17. März 2000 begründet gewesen wäre, war durch dieses Urteil nicht bereits von vornherein ausgeschlossen.

Auf die obigen Ausführungen (unter Nr. 4) wird verwiesen. Das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd

konnte für die gegen die Fa. B. in Höhe von 6.775,22 EUR erhobene Klage maximal in Höhe von 2.556,46 EUR

Bindungswirkung entfalten.

68 Über die mit der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd verbundenen Prozessrisiken

mussten die Beklagten die Kläger aufklären. Sie konnten dabei allerdings auch den Standpunkt vertreten, dass

das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd der Klage letztlich nicht entgegensteht, und war zwar deshalb,

weil, wie oben ausgeführt, in dem Urteil nicht festgestellt ist, welcher Anteil des geltend gemachten

Schadensersatzanspruchs auf die Abdichtungsarbeiten und auf die noch mögliche Mangelbeseitigung entfällt.

Ob die Beklagten bei der Aufklärung über die Prozessrisiken eine Pflichtverletzung trifft, kann dahingestellt

bleiben, da nicht festgestellt werden kann, dass die Kläger bei zutreffender Aufklärung den Beklagten nur

Mandat zur Erhebung einer um 2.556,46 EUR reduzierten Klage gegen die Fa. B. erteilt hätten. Dies machen

die Kläger auch nicht geltend. In der Verhandlung am 15. August 2006 hat der Senat darauf hingewiesen, dass

seiner Auffassung nach die Präklusionswirkung des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd keinesfalls

über den eingeklagten Betrag von 5.000,00 DM hinausgehen dürfte und auch hinsichtlich dieses Betrages die

Präklusionswirkung zweifelhaft sei.

69 Die Kläger haben somit auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten, die sie in dem Rechtsstreit beim

Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) und in dem anschließenden Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht

Stuttgart (5 U 6/03) nach der erklärten Klagrücknahme wegen der gegen die Fa. B. erhobenen Klage zu tragen

haben.

70 8. Die Kläger machen im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich geltend, die Beklagten hätten ihre Pflichten

verletzt, als sie in dem Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht Stuttgart (5 U 6/03) in der mündlichen

Verhandlung am 15. September 2003 die Rücknahme der Klage erklärt haben. Das Landgericht hat in dem

angefochtenen Urteil (S. 23) mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, eine

Pflichtverletzung verneint. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats, dass dem Urteil

des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 eine Bindungswirkung über 5.000,00 DM hinaus

nicht zugemessen werden kann. In Anbetracht der Ausführungen des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Stuttgart in der Berufungsverhandlung zur Unbegründetheit der gegen die Fa. B. erhobenen Klage und zur

beabsichtigten Nichtzulassung der Revision ist die von dem Beklagten Ziff. 1 erklärte Klagrücknahme nicht zu

beanstanden.

71 9. Nach den vorausgehenden Ausführungen kann nicht festgestellt werden, dass den Klägern ein Schaden

deshalb entstanden ist, weil sie aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten einen an sich begründeten

(Gewährleistungs-) Anspruch in Höhe von 6.775,22 EUR gegen die Fa. B. aufgrund einer Pflichtverletzung der

Beklagten nicht mehr durchsetzen können. Der geltend gemachte Klaganspruch wegen des Verlustes dieses

Gewährleistungsanspruchs gegen die Fa. B. ist nicht darauf gestützt, dass die Beklagten nach der in der

Verhandlung vom 15. September 2003 erklärten Klagrücknahme pflichtwidrig nicht die erneute Erhebung einer

Klage gegen die Fa. B. empfohlen haben.

72 10. Nach den obigen Ausführungen ist die Berufung der Kläger nicht begründet und wird deshalb

zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist dagegen begründet und führt zur Abweisung der Klage auch in

dem Umfang, in dem das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

73 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

75 Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsätze der

Kläger vom 23. August 2006 (mit Ausführungen zu der Rechtskraftwirkung eines klagabweisenden Urteils)

sowie vom 2. Oktober 2006 und vom 18. Oktober 2006 (jeweils mit Ausführungen zur Klagrücknahme statt

einer Berufungsrücknahme in dem Berufungsverfahren beim Landgericht Ellwangen) und der Beklagten vom

10. Oktober 2006 geben dem Senat keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung und zur Wiedereröffnung der

Verhandlung.