Urteil des OLG Stuttgart, Az. 12 U 11/06

OLG Stuttgart (kläger, klage auf zahlung, rücknahme der klage, ersatz der kosten, höhe, verhandlung, gütliche regelung, gutachten, abweisung der klage, beweisverfahren)
OLG Stuttgart Urteil vom 21.11.2006, 12 U 11/06
Rechtsanwaltshaftung: Beratungs- und Sorgfaltspflichtverletzungen des mit der Durchsetzung von
Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln beauftragten Rechtsanwalts
Tenor
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. Dezember
2005 wird
zurückgewiesen.
2. Auf der Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.
Dezember 2005 wie folgt
geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund
des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 20.038,03 EUR
Gründe
A.
1
Gegenstand des Rechtstreits sind Schadensersatzansprüche, die die Kläger gegen die beklagten
Rechtsanwälte wegen Verletzung anwaltlicher Beratungs- und Sorgfaltspflichten bei der Geltendmachung und
Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln an dem von den Klägern errichteten
Wohnhaus geltend machen.
2
1. Die Kläger ließen 1995 durch verschiedene Handwerker auf ihrem Grundstück I H in B ein Einfamilienhaus
errichten. An diesem traten in der Folgezeit verschiedene Baumängel auf, weshalb sie der in S G ansässigen
Anwaltssozietät, deren Gesellschafter die beiden Beklagten waren und sind, im Januar 1998 Mandat erteilten,
gegen die verantwortlichen Handwerker Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Dabei ging es u. a. um
Gewährleistungsansprüche wegen im Bereich der Granitfenstersimse und Fensterrollläden aufgetretener
Durchfeuchtungen des Putzes und Putzrisse.
3
Auf Vorschlag des Beklagten Ziff. 1, der das Mandat für die Anwaltssozietät wahrnahm, beauftragten die
Kläger im April/Mai 1998 den Sachverständigen D. A. U. mit der Feststellung der Baumängel, deren Ursachen
und der verantwortlichen Handwerker. Der Sachverständige U. erstellte hierzu den Mängelbericht vom 7. Juli
1998 (Anl. 1 in der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00) und das Gutachten vom 9.
Oktober 1998 (Anl. 2 in der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00). In diesem Gutachten
bezeichnete der Sachverständige den Zustand der aus Granit bestehenden Fensterbänke als schwer
mangelhaft, wobei er vorschlug, die Granitfensterbänke an der stark von Schlagregen beanspruchten
Westfassade des Wohnhauses durch Metallfensterbänke zu ersetzen, und er eine Abdichtung unter
Beibehaltung der Natursteinfensterbänke als äußerst aufwändig ansah. Die Granitfensterbänke am Wohnhaus
der Kläger hatte die Fa. B. (künftig: Fa. B.) eingebaut; den Putz hatte die Fa. N. (künftig: Fa. N.) aufgebracht.
In seiner Stellungnahme vom 23. November 1998 (Anl. K 23 n. Bl. 58) führte der Sachverständige U. zu den
Fensterbänken u. a. aus, er werde aus Gründen der Gewährleistung schon deswegen keine Sanierung unter
Beibehaltung der Granitfensterbänke vorschlagen, weil es für diese Bauart keine allgemein anerkannte Regel
der Technik gebe. In der Folgezeit verhandelten die Kläger erfolglos mit der Fa. B. über eine Beseitigung der
Mängel, die im Bereich der Fenstersimse und Fensterrollläden die Putzschäden und Putzrisse verursacht
hatten.
4
Im Oktober 1999 reichten die Beklagten (die Anwaltssozietät) für die Kläger beim Amtsgericht Schwäbisch
Gmünd - Az: 5 C 1264/99 - gegen die Fa. B. eine Klage auf Zahlung von 5.000,00 DM nebst Zinsen ein. Im
Klagantrag wurde der geforderte Betrag als „Vorschuss“ bezeichnet. In der Begründung der Klage wurde
ausgeführt, mit den Granitfensterbänken könne eine verlässliche Abdichtung der Fenster nicht erreicht werden,
es komme nur eine Neuherstellung mit Alusimsen in Betracht, die Kläger könnten die Kosten dafür im Wege
der Vorschussklage geltend machen, der von den Kläger mit der Klage verfolgte Anspruch könne als
Schadensersatz gemäß § 635 BGB geltend gemacht werden. Das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd
beauftragte den Sachverständigen U. mit der Erstattung eines Gutachtens. Der Sachverständige U. führte in
seinen beiden Gutachten (Bl. 44 - 46 u. 56 - 59 der Beiakte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd - 5 C
1264/99 -) näher aus, dass eine Abdichtung unter Verwendung der Granitfensterbänke möglich sei. Mit dem am
17. März 2000 verkündeten Urteil (Anl. K 5 zu Bl. 17) wies das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd die Klage der
Kläger ab. Zur Begründung führte es u. a. aus, ein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehe nicht, die Fa.
B. habe eine Abdichtung der Granitfensterbänke nicht geschuldet, zwar würden die Granitfensterbänke Mängel
aufweisen, der Einbau von Alusimsen sei aber nicht die alleinige richtige Maßnahme zur Mangelbeseitigung
und die Fa. B. habe ihr Nachbesserungsrecht hinsichtlich der Mängel an den Granitfensterbänken nicht
verloren. Gegen dieses Urteil legten die Kläger durch die Beklagten beim Landgericht Ellwangen - 1 S 92/00 -
Berufung ein. In der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2000 wies die Berufungskammer darauf hin, dass
eine Vorschussklage nach allgemeiner Meinung sich nicht auf Schadensersatz gründe, sondern auf § 633
BGB. Die Parteivertreter erklärten sodann zu Protokoll, es bestehe Einverständnis dahin, dass es sich bei der
Klage um eine Vorschussklage nach § 633 Abs. 3 BGB handele. Nach der Erklärung des
Prozessbevollmächtigten der Fa. B., die Fa. B. sei weiterhin bereit, die Granitsimse am Haus der Kläger
nachzubessern, nahmen die Kläger ihre Berufung zurück.
5
Im Dezember 2000 beantragten die weiterhin von den Beklagten vertretenen Kläger beim Amtsgericht
Schwäbisch Gmünd - 8 H 53/00 - die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Fa. N.,
die Fa. B. und den Sachverständigen U. wegen der Putzschäden an ihrem Wohnhaus. In diesem Verfahren
erstattete der Sachverständige Dr. E. das schriftliche Gutachten vom 26. Mai 2001, das er in der Verhandlung
am 26. September 2001 erläuterte und ergänzte.
6
Gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. E. erhoben die Kläger im Januar 2002 durch die
Beklagten beim Landgericht Ellwangen - 3 O 36/02 - gegen die Fa. N. und die Fa. B. Klage auf Zahlung von
9.929,65 EUR (Fa. N.) und von 6.775,22 EUR (Fa. B.) und auf Feststellung der Pflicht zum weiteren
Schadensersatz. In der mündlichen Verhandlung am 26. November 2002 erstattete der Sachverständige Dr. E.
ein mündliches Gutachten. Mit dem am 19. Dezember 2002 verkündeten Urteil (Anl. K 8 zu Bl. 17) gab das
Landgericht der Klage im Wesentlichen statt. Hiernach wurden die Fa. N. zur Zahlung von 9.772,21 EUR nebst
Zinsen und die Fa. B. zur Zahlung von 6.775,22 EUR nebst Zinsen verurteilt; außerdem wurde die
Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens gemäß den gestellten Anträgen festgestellt. Gegen dieses
Urteil legten die Fa. N. und die Fa. B. beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung ein (Az: 5 U 6/03). In der
Verhandlung am 15. September 2003 (Anl. K 9 zu Bl. 17) wies der Senat darauf hin, dass die Klage gegen die
Fa. B. „wegen der Bindungswirkung des klagabweisenden Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom
17.03.2000“ unbegründet sei und der Senat deshalb insoweit die Klagrücknahme empfehle. Der Beklagte Ziff. 1
erklärte daraufhin mit Zustimmung der Gegenseite, er nehme die Klage gegen die Fa. B. zurück. Die Kläger
schlossen sodann mit der Fa. N. in der mündlichen Verhandlung einen Vergleich über die Zahlung von 8.000,00
EUR nebst Zinsen. Über die Kosten des Rechtsstreits entschied der 5. Zivilsenat durch Beschluss vom 15.
September 2003.
7
Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens erhoben die Kläger, vertreten durch die Beklagten, im
Oktober 2002 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd - Az: 4/2 C 1202/02 - gegen den Sachverständigen U.
Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.279,32 EUR und auf Feststellung der Pflicht zum
weiteren Schadensersatz mit der Begründung, das von ihm erstattete Gutachten vom 9. Oktober 1998 sei
fehlerhaft. Dieses Verfahren kam vorübergehend zum Stillstand. Die Beklagten zeigten im Juni 2004 dem
Amtsgericht Schwäbisch Gmünd die Niederlegung des Mandats an. Am 11. August 2004 nahmen die Kläger,
die außergerichtlich mit dem Sachverständigen U. eine Kostenerstattungsvereinbarung getroffen hatten, die
Klage zurück.
8
Die Kläger haben den Beklagten vorgeworfen, sie hätten in vielfacher Hinsicht bei der Geltendmachung der
Gewährleistungsansprüche und Führung der Prozesse ihre Beratungs- und Sorgfaltspflichten verletzt. Die
Kläger haben den ihnen hierdurch verursachten Schaden wie folgt berechnet:
9
Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim
AG Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) und beim
LG Ellwangen (1 S 92/00)
2.580,02 EUR
Kostenschaden durch das selbständige Beweisverfahren
bei dem AG Schwäbisch Gmünd (8 H 53/00)
2.866,81 EUR
Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim LG Ellwangen
(3 O 36/02) und beim OLG Stuttgart (5 U 6/03)
9.369,67 EUR
./. Kostenerstattung durch die Fa. N.
- 2.583,76 EUR
Kostenschaden durch den Rechtsstreit beim
AG Schwäbisch Gmünd (4/2 C 1202/02)
1.030,07 EUR
Schaden durch Verlust von Gewährleistungsansprüchen
gegen die Fa. B.
6.775,22 EUR
Summe des Schadens
20.038,03 EUR
10 Die Kläger haben beantragt:
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Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 20.038,03 EUR nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2005 aus 19.410,43 EUR und seit
Rechtshängigkeit aus 1.437,64 EUR und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 810,04
EUR zu bezahlen.
12 Die Beklagten haben beantragt,
13
die Klage abzuweisen.
14 Die Beklagten haben in Abrede gestellt, bei der Wahrnehmung der Mandate Fehler gemacht zu haben und
dadurch die Kläger geschädigt zu haben.
15 Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug
genommen. Das Landgericht hat die Akten des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd - 5 C 1261/99, 8 H 53/00 und
4/2 C 1202/02 - und des LG Ellwangen - 3 O 36/02 - beigezogen.
16 2. Mit dem am 9. Dezember 2005 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner
verurteilt, an die Kläger 12.662,72 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 26.04.2005 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 664,10 EUR zu
bezahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagten hätten
ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie in der Begründung der beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd
gegen die Fa. B. erhobenen Klage - 5 C 1264/99 - den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. mit
dem Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. vermischt und im anschließenden Berufungsverfahren die
Berufung zurückgenommen hätten, weshalb das einen Schadensersatzanspruch versagende Urteil des
Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 rechtskräftig geworden sei und Bindungswirkung
(Präjudizialität) für den Folgeprozess erlangt habe. Die weitere Pflichtverletzung bestehe darin, dass die
Beklagten diese Bindungswirkung bei der Erhebung der Klage beim Landgericht Ellwangen - 3 O 36/02 - nicht
bedacht und die Kläger hierüber nicht aufgeklärt hätten. Weitere Pflichtverletzungen könnten dagegen nicht
festgestellt werden. Durch die genannten Pflichtverletzungen sei den Klägern nur ein Schaden in Höhe von
12.662,72 EUR entstanden, nämlich die Kosten des beim LG Ellwangen - 3 O 36/02 - und OLG Stuttgart - 5 U
6/03 - geführten Rechtsstreits in Höhe von 5.887,50 EUR und der Verlust des an sich gegen die Fa. B.
gegebenen Schadensersatzanspruchs in Höhe von 6.775,22 EUR. Wegen der weiteren Begründung wird auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
17 3. Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Parteien jeweils am 16. Dezember 2005 zugestellte Urteil
haben die Kläger am 13. Januar 2006 und die Beklagten am 16. Januar 2006 Berufung eingelegt. Die Kläger
haben ihre Berufung mit dem am 16. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagten haben
ihre Berufung nach der rechtzeitig beantragten und bis 16. März 2006 bewilligten Verlängerung der
Begründungsfrist mit dem am 16. März 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.
18 Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung das in erster Instanz geltend gemachte Klagbegehren, soweit ihm das
Landgericht nicht stattgegeben hat, weiter und tragen zu ihrer Berufung vor:
19 Soweit das Landgericht ausgeführt habe, die Kläger hätten den ihnen obliegenden Beweis nicht führen können,
dass die Beklagten sie vor Beauftragung des Sachverständigen U. und vor Einleitung des Gerichtsverfahrens
nicht auf die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens hingewiesen hätten, habe das Landgericht die
Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Es sei von einem beratungsgerechten Verhalten des
Mandanten auszugehen. Hätten die Beklagten die Kläger über die verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens
sachgerecht aufgeklärt, hätten die Kläger den Rat angenommen und den sicheren Weg gewählt; die Kläger
hätten - wie schließlich tatsächlich geschehen - ein selbständiges Beweisverfahren gegen die beteiligten
Handwerker einleiten lassen.
20 Entgegen der Beurteilung des Landgerichts sei es pflichtwidrig gewesen, die auf Austausch aller Fensterbänke
gerichtete Klage gegen die Fa. B. beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) zu erheben. Hiervon
hätten die Beklagten den Klägern abraten müssen. Die Beklagten hätten zumindest den Sachverständigen U.
auffordern müssen, die technischen Möglichkeiten der Mangelbeseitigung darzustellen, da seine
Stellungnahme (nur) einer vergleichsweisen Lösung gedient hätte und der Sachverständige nicht behauptet
habe, eine Abdichtung sei bei den Granitsimsen nicht möglich. Zudem hätten die Beklagten vor einer
Klagerhebung die Handwerker mit Fristsetzung und unter Darstellung, wie sich der Mangel zeige, zur
Mangelbeseitigung auffordern müssen. Bei richtiger Vorgehensweise der Beklagten wäre es dann nicht zu dem
Prozess beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99), wie er geführt worden sei, gekommen. Die
Kläger hätten dann den beim Landgericht Ellwangen geführten Prozess (3 O 36/02) auch gewonnen. Die
Beklagten hätten also aufgrund der Verletzung ihrer Pflichten aus dem Anwaltsvertrag auch den Schaden
verursacht, der den Klägern aufgrund der Kosten für den beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99)
und Landgericht Ellwangen (1 S 92/00) geführten Rechtsstreit entstanden sei.
21 Das Landgericht habe fehlerhaft einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das selbständige Beweisverfahren
(Amtsgericht Schwäbisch Gmünd, Az: 8 H 53/00) und für den Prozess gegen den Sachverständigen U.
(Amtsgericht Schwäbisch Gmünd, Az: 4/2 C 1202/02) verneint. Das Landgericht habe hierbei die Grundsätze
des beratungsgerechten Verhaltens nicht beachtet, soweit es die Kläger hinsichtlich der Erstreckung des
selbständigen Beweisverfahrens auf den Sachverständigen U. als beweisfällig dafür angesehen habe, dass die
Beklagten die Einbeziehung des Sachverständigen U. in das selbständige Beweisverfahren empfohlen hätten.
Das selbständige Beweisverfahren unter Einbeziehung des Sachverständigen U. habe zudem nur deshalb
stattgefunden, weil das erste Verfahren beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd fehlerhaft geführt worden sei.
Die Beklagten hätten dann nur versucht, diesen Fehler zu beseitigen, und müssten deshalb die Kosten der
gegen den Sachverständigen U. geführten Verfahren tragen.
22 Das Urteil des Landgerichts Ellwangen (3 O 36/02) zeige, dass die Gewährleistungsansprüche der Kläger
gegen die Handwerker bestanden hätten und bei einer vertragsgemäßen Vertretung durch die Beklagten hätten
durchgesetzt werden können. Die Kläger seien deshalb von den Beklagten finanziell so zu stellen, als hätten
sie in allen Verfahren obsiegt.
23 Die Kläger beantragen:
24
Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 09.12.2005 wird aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen
wurde (Ziff. 2 des Tenors), und die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger
weitere 7.375,31 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit 01.01.2005 sowie weitere 145,94 EUR Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.
25 Die Beklagten beantragen,
26
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
27 Die Beklagten beantragen außerdem zu ihrer Berufung:
28
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 09.12.2005
abgeändert.
29
Die Klage wird abgewiesen.
30 Die Beklagten tragen vor:
31 Das Urteil des Landgerichts sei richtig, soweit es die Klage abgewiesen habe. Nach Mandatserteilung hätten
sie den Klägern die Möglichkeiten erklärt, auf welche Weise das Vorhandensein von Baumängeln und die
hierfür verantwortlichen Handwerker festgestellt werden könnten. Aufgabe des dann von den Klägern
beauftragten Sachverständigen U. sei gewesen, die Mängel festzustellen, damit die Kläger eine
Mangelbeseitigung hätten durchsetzen können. Aufgrund der gutachterlichen Stellungnahmen des
Sachverständigen U. hätten sie (die Beklagten) davon ausgehen können und müssen, dass eine dauerhafte
Dichtigkeit der Fenster - vor allem auf der Westseite des Hauses - nur durch den Einbau von Alusimsen hätte
erreicht werden können. Da die Fa. B. die Alusimse nicht habe einbauen können und ihr damit eine
Nachbesserung nicht möglich gewesen sei, habe eine Vorschussklage oder Schadensersatzklage erhoben
werden können.
32 Trotz der von dem Beklagten Ziff. 1 vorgebrachten Bedenken hätten die Kläger gegen den Sachverständigen
U. Schadensersatzansprüche geltend machen wollen. Es sei deshalb nicht fehlerhaft gewesen, ein
selbständiges Beweisverfahren einzuleiten, in dem auch die Richtigkeit der Begutachtung durch den
Sachverständigen U. geprüft werde.
33 Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, die Rücknahme der Berufung in dem Berufungsverfahren beim
Landgericht Ellwangen (1 S 92/00) sei pflichtwidrig gewesen. Das Landgericht habe dabei nicht berücksichtigt,
dass die Fa. B. in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 erklärt habe, sie sei weiterhin bereit, die
Granitsimse nachzubessern; damit sei ein Garantievertrag zustande gekommen. Eine Rücknahme der Klage
sei gegenüber der Berufungsrücknahme wegen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche risikobehaftet
gewesen. Zudem habe das Landgericht unzutreffend angenommen, dass das nach der Berufungsrücknahme
rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd für Folgeprozesse eine präjudizielle
Wirkung habe.
34 Unzutreffend habe das Landgericht ferner angenommen, dass die Kläger ihre Gewährleistungsansprüche gegen
die Fa. B. hätten durchsetzen können, wenn diese nicht präkludiert gewesen wären. An den wetterabgewandten
Seiten des Hauses habe keine Undichtigkeit bestanden. Allerdings hätten die Kläger aus ästhetischen Gründen
auch an diesen Seiten ein Auswechseln der Simse verlangt.
35 Die Gerichtskosten in dem Rechtsstreit beim Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) hätten ihnen nicht auferlegt
werden dürfen, da das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 19. Dezember 2002 unrichtig gewesen sei und
die Gerichtskosten deshalb hätten niedergeschlagen werden müssen.
36 Die Kläger beantragen,
37
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
38 Die Kläger tragen hierzu vor:
39 Die von der Fa. B. am 21. Juni 2000 abgegebene „Gewährleistungserklärung“ betreffe nur die Granitsimse als
solche und sei keine Garantieerklärung, sie erstrecke sich nicht auf die Folgen einer mangelhaften Abdichtung.
40 Im Fall der Klagrücknahme wären die Ansprüche der Kläger gegen die Fa. B. noch nicht verjährt gewesen.
Aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März
2000 sei ein Schadensersatzanspruch wegen undichter Fenstersimse ausgeschlossen gewesen.
41 Die Beklagten hätten vorgeschlagen, gegen den Sachverständigen U. eine Schadensersatzklage zu erheben.
42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten
Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 15. August 2006 Bezug genommen.
Dem Senat haben die vom Landgericht beigezogenen Akten vorgelegen.
B.
43 Die Berufungen der Kläger und der Beklagten sind zulässig. In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten
Erfolg.
44 1. Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, dass die beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd im Oktober 1999
eingereichte Klage (5 C 1264/99) nicht so, wie geschehen, hätte erhoben werden dürfen und ihnen dadurch der
gesamte im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Schaden zugefügt worden sei.
45 a) Das Landgericht hat zu dem Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten vorprozessual versäumt, sie (die
Kläger) auf die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens hinzuweisen, festgestellt, dass die
Beklagten diesen Klagvortrag substantiiert bestritten hätten und die Kläger mangels eines Beweisantritts
beweisfällig geblieben seien. Hiervon ausgehend hat das Landgericht eine Pflichtverletzung bei der den Klägern
nach Mandatserteilung geschuldeten anwaltlichen Beratung darüber, wie zur Feststellung der Ursachen für die
aufgetretenen Putzschäden (Durchfeuchtungen des Putzes und Putzrisse im Bereich der Fensterbänke und
Rollläden) - und der übrigen, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht bedeutsamen Mängel - sowie der hierfür
verantwortlichen Handwerker und der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen vorgegangen werden kann,
verneint.
46 Die Feststellungen des Landgerichts und dessen rechtliche Würdigung sind nicht zu beanstanden.
47 Die Beklagten haben in erster Instanz konkret dargetan, dass der Beklagte Ziff. 1 nach der Mandatserteilung in
der Erstberatung die Kläger auch auf die Möglichkeit, ein selbständiges Beweisverfahren zur Feststellung der
Mängel und der verantwortlichen Handwerker einzuleiten, hingewiesen habe und dass die Kläger sich nach
Erörterung der damit verbundenen Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens durch den vom Beklagten
Ziff. 1 benannten und empfohlenen Sachverständigen U. entschieden hätten, und zwar auch deshalb, weil die
Kläger davon ausgegangen seien, die beteiligten Handwerker würden festgestellte Baumängel im Wege der
Nachbesserung beseitigen. Die von den Beklagten dargestellte Beratung der Kläger zu dem weiteren Vorgehen
war vertragsgemäß. Ein Rechtsanwalt ist in der Situation, in der sich die Kläger im Januar 1998 befanden und
in der eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche nicht drohte, nicht verpflichtet, seinem Mandanten die
Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als den sicheren Weg zu empfehlen. Der Durchführung
eines selbständigen Beweisverfahrens zu dem Vorliegen von Baumängeln muss ein Anwalt in der Beratung
seines Mandanten gegenüber der Einholung eines Privatgutachtens nicht generell den Vorzug geben. Die
Einschaltung eines Privatgutachters zur Feststellung von Baumängeln kann im Vorfeld deshalb effektiv sein,
weil der Auftraggeber Zweck und Umfang der Begutachtung - und damit auch die Kosten der Begutachtung -
bestimmen und er zudem mit Hilfe des Gutachters eine gütliche Regelung mit den Handwerkern über die
Beseitigung festgestellter Baumängel anstreben kann. Wenn der Beklagte Ziff. 1 nach Darstellung des
selbständigen Beweisverfahrens seine guten Erfahrungen mit dem ihm als sachkundig bekannten
Sachverständigen U. den Klägern geschildert hat und ihnen unter Hinweis auf die voraussichtlich geringeren
Kosten die Einholung eines Privatgutachtens durch den Sachverständigen U. nahe gelegt hat, so ist dies nicht
vertragswidrig gewesen.
48 Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten sich bei einer zutreffenden Aufklärung
über die verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens für den sicheren Weg, für die Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens also, entschieden, dafür spreche, dass von einem beratungsgerechten
Verhalten des Mandanten auszugehen sei und sie später doch noch die Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens beantragt hätten. Die von der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze zur Vermutung des
beratungsgerechten Verhaltens eines Mandanten (hierzu Fischer in Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 2.
Aufl., Rn. 1005) setzen die Feststellung einer Verletzung der anwaltlichen Beratungspflichten voraus. Sie
besagen, dass die Vermutung (i.S.e. Anscheinsbeweises) gilt, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung
den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus
damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. Nach diesen Grundsätzen kann aus dem
tatsächlichen Verhalten des Mandanten nicht auf das Vorliegen einer Verletzung der anwaltlichen
Beratungspflichten geschlossen werden. Da - wie ausgeführt - der Beklagte Ziff. 1 in seiner Beratung der
Kläger der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht den Vorzug geben musste, kann aus dem
späteren Verhalten der Kläger auch nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte Ziff. 1 habe entgegen dem
Vortrag der Beklagten in seiner Beratung den Klägern die Möglichkeit, beim zuständigen Gericht ein
selbständiges Beweisverfahren zu beantragen, nicht aufgewiesen. Die getroffene Entscheidung der Kläger, den
Sachverständigen U. mit der Erstattung eines Privatgutachtens zu beauftragen, lässt sich im Übrigen auch gut
mit der von den Beklagten behaupteten Beratung in Einklang bringen.
49 b) Vergebens bringen die Kläger mit ihrer Berufung vor, das von dem Sachverständigen U. vorprozessual
erstattete Gutachten sei keine geeignete Grundlage für die erhobene, auf Austausch der Granitfensterbänke
gegen Alusimse gerichtete Klage gegen die Fa. B. gewesen.
50 Die Beklagten haben die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen U. dahin verstehen können,
dass mit den Granitfensterbänken eine verlässliche Abdichtung der Fenster - jedenfalls an der von Schlagregen
beanspruchten Westfassade des Wohnhauses - nicht erreicht werden kann und die Granitfensterbänke deshalb
durch Alusimse ersetzt werden sollten. Die gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen U.
bezweckten nicht nur, den Klägern eine Hilfe für eine gütliche Regelung mit den Handwerkern zu geben. Sie
dienten vielmehr nach ihrem Inhalt, und zwar in erster Linie, der Feststellung der vorhandenen Baumängel.
Allerdings führte der Sachverständige U. in seinem Gutachten vom 9. Oktober 1998 aus, eine Abdichtung unter
Beibehaltung der Natursteinbänke sei äußerst aufwändig und er sehe von einer Untersuchung dieser
Mangelbehebung ab. In seiner weiteren Stellungnahme vom 23. November 1998 (Anl. K 23 n. Bl. 85) erklärte
der Sachverständige U., er schlage eine Sanierung unter Beibehaltung der Granitfensterbänke nicht vor, weil es
für diese Bauart keine allgemein anerkannte Regel der Technik gäbe. Zudem haben die Beklagten vorgetragen,
der Beklagte Ziff. 1 habe den Sachverständigen U. wegen dessen Stellungnahme vom 23. November 1998 am
25. November 1998 angerufen und der Sachverständige habe dabei erklärt, er sei weiterhin überzeugt, dass mit
dem Einbau der Steinsimse die Dichtigkeit auf der Westseite nicht erreicht werden könne; nach dem
Beklagtenvortrag wurde der Kläger Ziff. 2 von diesem Telefonat unterrichtet. Die Kläger haben diesen Vortrag
nicht ausdrücklich bestritten; sie haben jedenfalls für das Gegenteil keinen Beweis angetreten, so dass für die
Feststellung, ob die Beklagten eine Pflichtverletzung trifft, vom Beklagtenvortrag auszugehen ist. Für die
Richtigkeit des Beklagtenvortrag spricht, dass der Sachverständige U. in der mündlichen Verhandlung am 3.
Dezember 1999 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd ausgeführt hat (Bl. 46 der Beiakte des Amtsgerichts
Schwäbisch Gmünd, 5 C 1264/99), er habe damals als einzig sichere Abdichtung den Einbau von Alusimsen
vorgeschlagen, er habe sich aber die Sache nochmals (also anlässlich seiner Beauftragung durch das
Amtsgericht Schwäbisch Gmünd) durch den Kopf gehen lassen und sei zu der von ihm nunmehr
vorgeschlagenen Abdichtungsform (unter Beibehaltung der Granitfensterbänke) gekommen.
51 Die gutachterliche Aussage des Sachverständigen U. war jedenfalls nach der telefonischen Erläuterung für die
Beklagten eindeutig und musste ihnen keinen Anlass geben, durch eine schriftliche Anfrage eine weitere
Abklärung der Frage, ob unter Beibehaltung der Granitfensterbänke eine sichere Abdichtung erreicht werden
kann, herbeizuführen. Ausgehend von der Aussage des Sachverständigen U., mit dem Einbau der Steinsimse
könne an der Westseite eine Dichtigkeit nicht erreicht werden, haben die Beklagten zur Erhebung einer
(Schadensersatz-)Klage gegen die Fa. B. raten können, und zwar entweder unter dem Gesichtspunkt des
Verschuldens bei Vertragsabschluss, weil die Fa. B. die Kläger darauf hätte hinweisen müssen, dass mit dem
Einbau der angebotenen Granitfensterbänke eine zuverlässige Abdichtung der Fenster nicht erreicht werden
kann, oder unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB, weil mit dem Einbau
von Granitfensterbänken der verfolgte Bauerfolg nicht erreichbar ist.
52 c) Das Landgericht hat zutreffend eine Pflichtverletzung verneint, soweit die beim Amtsgericht Schwäbisch
Gmünd eingereichte Klage den Austausch aller Fensterbänke erfasste. Die Beklagten haben unwiderlegt
dargetan, die Kläger über das Risiko aufgeklärt zu haben, dass das Gericht den Klaganspruch nur wegen eines
Austausches der Fensterbänke an der Westseite für begründet erachten könnte, und die Kläger hätten sich für
die auf den Austausch aller Fensterbänke gerichtete Klage entschieden. Die Beklagten mussten den Klägern
hiervon nicht abraten, denn sie konnten auch den Standpunkt vertreten, dass auch an den den
Witterungseinflüssen weniger ausgesetzten Hausseiten eine sichere Abdichtung der Fensterbänke vorhanden
sein muss und der Bauherr auch ein berechtigtes Interesse an der Einheitlichkeit des äußeren
Erscheinungsbildes seines Hauses hat.
53 Ausgehend von der Darstellung des Sachverständigen U., mit den Granitfensterbänken sei eine Dichtigkeit
(zumindest an der Westseite des Hauses) nicht erreichbar, mussten die Beklagten vor der Klagerhebung die
Fa. B. nicht mehr unter Fristsetzung (verbunden mit einer Ablehnungsandrohung) zur Mangelbeseitigung
auffordern. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch setzte ein Vorgehen nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
a. F. nicht voraus. Dies gilt ohne weiteres für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei
Vertragsabschluss. Nimmt man § 635 BGB a. F. als zutreffende Anspruchsgrundlage an, so war eine
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung deshalb entbehrlich, weil die Fa. B. den Einbau von Alusimsen nicht
schuldete.
54 d) Der von den Klägern im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte und im Berufungsverfahren weiter
verfolgte Schadensersatzanspruch lässt sich also nicht, wie die Kläger vorbringen, bereits damit begründen,
dass die Beklagten die Kläger vor der Erhebung der Klage gegen die Fa. B. . beim Amtsgericht Schwäbisch
Gmünd fehlerhaft beraten und sie (die Beklagten) die gegen die Fa. B. erhobene Klage pflichtwidrig auf einen
fehlerhaften Ansatz - Austausch der Fenstersimse - gestützt hätten. Demgemäß können die Kläger nicht mit
Erfolg geltend machen, bei einer pflichtgemäßen Beratung und einem pflichtgemäßen Vorgehen der Beklagten
wäre es von vorn herein nicht zu dem Rechtsstreit beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (5 C 1264/99) und zu
dessen Ablauf mit der Folge, dass das klagabweisende Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17.
März 2000 mit Bindungswirkung für einen Folgeprozess rechtskräftig geworden sei, gekommen.
55 2. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht die Vermengung des Anspruchs auf
Schadensersatz (nach § 635 BGB a. F.) mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss (nach § 633 Abs. 3 BGB a.
F.; ein Anspruch auf „Vorschuss“ scheidet im Fall der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus
[BGH NJW 1973, S. 1457 für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB a. F.]) in
der Klageschrift als Verletzung der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag angesehen. Es hat aber zutreffend
angenommen, dass dieser Fehler für die Kläger folgenlos geblieben ist und ihnen keinen Schaden verursacht
hat. Richtigerweise musste die beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd gegen die Fa. B. erhobene Klage auf
einen Schadensersatzanspruch gestützt werden. Dieser war nach dem für die Beklagten wie die Kläger
überraschenden Gutachten des Sachverständigen U. unbegründet. Das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd wies
deshalb die Klage, die es zu Recht als eine Schadensersatzklage angesehen hat, insgesamt ab. Der
Begründungsfehler, der den Beklagten vorzuwerfen ist, hatte demnach keinen Einfluss auf den Ausgang des
Rechtsstreits beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd und des nachfolgenden Berufungsverfahrens. Gleiches
gilt für die nachfolgenden Verfahren.
56 Die Kläger können auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Beklagten noch während des Rechtsstreits
der Fa. B. eine Frist zur Mangelbeseitigung hätten setzen müssen, wodurch die Sache wenigstens teilweise
hätte gerettet werden können. Eine Pflichtverletzung in dieser Hinsicht kann nicht festgestellt werden. Nach
den für die Kläger und die Beklagten (und wohl auch für die Fa. B.) überraschenden Ausführungen des
Sachverständigen U. in der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 1999 wurde zunächst einvernehmlich
das Ruhen des Verfahrens angeordnet, weil die Parteien die Ausführungen des Sachverständigen U. prüfen
wollten und der Sachverständige die vorgeschlagenen Abdichtungsmaßnahmen prüfen sollte. Zwischen den
hiesigen Parteien besteht Streit, ob die Kläger (so die Beklagten) oder die Beklagten (so die Kläger) die
Ausführungen des Sachverständigen U. als unzutreffend ansahen. Die Kläger holten jedenfalls eine Auskunft
des T-S ein und unterrichteten die Beklagten hiervon mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 (Anl. B 16 zu Bl.
56). Die Beklagten behaupten, die Kläger hätten eine Nachbesserung so, wie sie der Sachverständige U.
nochmals in der Verhandlung am 18. Februar 1999 erläuterte und sie als gleichermaßen sicher wie den Einbau
von Alusimsen bezeichnet habe, abgelehnt, so auch in der Verhandlung am 18. Februar 1999. Die Kläger
haben für das Gegenteil keinen Beweis angetreten. Ausgehend von dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten
mussten diese den Klägern nicht vorschlagen, vorsorglich die Fa. B. zu einer Mangelbeseitigung gemäß dem
neuen Vorschlag des Sachverständigen U. aufzufordern. Dazu hatte sich im Übrigen die Fa. B. in der
Verhandlung am 18. Februar 2000 ausdrücklich, allerdings ohne die Abdichtungsarbeiten, bereit erklärt. Wenn
die Kläger nicht von ihrem ursprünglichen auf den Austausch der Fensterbänke gerichteten Klageziel abrücken
wollten, war eine gerichtliche Entscheidung über die (Schadensersatz-)Klage unausweichlich.
57 3. Die Kläger greifen das Urteil des Landgerichts nicht als fehlerhaft an, soweit das Landgericht eine
Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts
Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 verneint hat. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu in dem
angefochtenen Urteil (S. 19) erachtet der Senat für zutreffend, weshalb hierauf verwiesen wird.
58 4. Das Landgericht sieht eine Verletzung der sich aus dem Anwaltsvertrag für die Beklagten ergebenden
Sorgfaltspflichten darin, dass die Beklagten in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 die Berufung
zurücknahmen und dadurch das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17.März 2000 rechtskräftig
werden ließen (S. 20 u. 22 des angefochtenen Urteils). Dies greifen die Beklagten mit ihrer Berufung mit Erfolg
an.
59 Die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 hat bei der Klage, die
eine verdeckte Teilklage war, nur den geltend gemachten Anspruch im beantragten Umfang ergreifen können
(BGH NJW 1997, S. 1990), also allenfalls in Höhe von 5.000,00 DM (= 2.556,46 EUR), nicht jedoch den nicht
eingeklagten Rest des teilbaren (Schadensersatz-)Anspruchs. Soweit das Landgericht im Anschluss an die
Ausführungen des 5. Zivilsenats des OLG Stuttgart in dem Berufungsverfahren 5 U 6/03 die Auffassung
vertreten hat, die vom Amtsgericht Schwäbisch Gmünd ausgesprochene Abweisung der Schadensersatzklage,
soweit sie damit begründet worden sei, die Fa. B. habe die Abdichtung der Granitfensterbänke nicht
geschuldet, habe über die Klagsumme von 5.000,00 DM hinaus bindende Wirkung, insofern sei das Urteil für
den Folgeprozess präjudiziell, erachtet der Senat diese Ansicht als unzutreffend. Die Rechtskraft eines Urteils
beschränkt sich auf die Rechtsfolgen, die den Entscheidungssatz bilden (BGH NJW 1993, S. 3204, 3205),
erstreckt sich jedoch nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs oder auf andere
Ansprüche aus dem gleichen Sachverhalt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslässt (BGH NJW 1994, S.
3165, 3166). Dies entsprach im Jahr 2000 der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und
hiervon konnten die Beklagten in der Berufungsverhandlung am 21. Juni 2000 ausgehen.
60 Dass das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd in dem Urteil vom 17. März 2000 eine Verpflichtung der Fa. B. zur
Vornahme von Abdichtungsarbeiten und eine Verletzung der Hinweispflicht verneinte, führte also nicht dazu,
dass die Begründung über den geltend gemachten Zahlungsanspruch von 5.000,00 DM hinaus eine
Bindungswirkung für einen späteren Prozess entfalten konnte. Zudem konnten die Beklagten auch insofern
eine Bindungswirkung des klagabweisenden Urteils in Frage stellen. Das Amtsgericht stellte nämlich in dem
Urteil auch fest, dass die Werkleistung der Fa. B. Mängel aufwies, weil das Gefälle der Fensterbänke zu gering
war und die Fensternut der Fensterbänke zu gering bemessen war. Bezüglich dieser Mängel führte es aus,
dass die Fa. B. ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren habe, ohne festzustellen, inwieweit die Klagabweisung
auf dem einen oder dem anderen Gesichtspunkte beruht. Wegen der genannten Mängel der eingebauten
Fensterbänke hatte, wie das Amtsgericht Schwäbisch Gmünd in dem Urteil ausführte, die Fa. B. ihr
Nachbesserungsrecht nicht verloren, so dass wegen dieser Mängel ein Schadensersatzanspruch der Kläger
nach § 635 BGB a. F. keinesfalls durch das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd ausgeschlossen war,
wenn nach Erlass des Urteils die Voraussetzungen für diesen Anspruch (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.)
geschaffen wurden.
61 Es war nach Auffassung des Senats nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten in der mündlichen Verhandlung am
21. Juni 2000 die Berufung zurücknahmen und nicht eine Klagrücknahme erklärten. Wie oben ausgeführt ist,
konnte dem Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 allenfalls für den abgewiesenen
Zahlungsanspruch in Höhe von 5.000,00 DM Bindungswirkung für einen nachfolgenden
Schadensersatzprozess wegen verweigerter oder erfolglos ausgeführter Nachbesserung zukommen. Die
Berufungskammer brachte in der Verhandlung am 21. Juni 2000 zum Ausdruck, dass sie das klagabweisende
Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd bestätigen wird; dies hat der Beklagte Ziff. 1 bei seiner Anhörung
durch den Senat geschildert. Übereinstimmend erklärten die Prozessbevollmächtigten nach dem Hinweis der
Berufungskammer zu Protokoll, bei der eingereichten Klage handele es sich um eine Vorschussklage. Zudem
erklärte die Fa. B. zu Protokoll, sie sei weiterhin bereit, die Granitsimse am Haus der Kläger nachzubessern.
Es bestand hiernach der Wille und die Bereitschaft auf beiden Seiten, einvernehmliche eine Lösung durch
Nachbesserungsarbeiten zu suchen (dies wurde dann auch im Laufe des Jahres 2000 unternommen, scheiterte
aber an Meinungsverschiedenheiten). Unter diesen Umständen ist es nach Auffassung des Senats nicht als
pflichtwidrig anzusehen, dass die Beklagten zur Vermeidung der in Höhe sicher auf 5.000,00 DM begrenzten, in
der Reichweite für einen späteren Prozess jedoch fraglichen Rechtskraftwirkung des Urteils des Amtsgerichts
Schwäbisch Gmünd nicht die Klagrücknahme, sondern die Berufungsrücknahme erklärten. Darauf, ob die Fa.
B. einer Klagrücknahme zugestimmt hätte (hierzu hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung
keine Feststellung getroffen und haben die Parteien bis zur Verhandlung am 15. August 2006 vor dem Senat
keinen Vortrag gehalten), kommt es deshalb nicht an.
62 5. Nach Scheitern der Bemühungen, die Mängel im Bereich der Fensterbänke und Fensterrollläden im Wege
der Nachbesserung zu beseitigen, war es nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten für die Kläger im Dezember
2000 beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd (8 H 53/00) die Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens auch gegen die Fa. B. und gegen den Sachverständigen U. beantragten.
63 Es war wegen des Umfangs der Putzschäden im Bereich der Fensterbänke und der Fensterrollläden richtig,
gegen die Fa. B. ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen, in dem auch geklärt wird, ob das (spätere)
Gutachten des Sachverständigen U., wonach bei Beibehaltung der Granitfensterbänke eine sichere Abdichtung
erreicht werden kann, richtig ist. Es war zu erwarten, dass die Kosten einer von der Fa. B. geschuldeten
Mangelbeseitigung den Betrag von 5.000,00 DM überschreiten werden, und zwar auch dann, wenn diese die
Vornahme von Abdichtungsarbeiten nicht schulden sollte.
64 Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Einbeziehung des Sachverständigen U. in das
selbständige Beweisverfahren nicht pflichtwidrig gewesen ist, weil die Kläger nach Hinweis auf die Risiken
einer Schadensersatzklage gegen den Sachverständigen die Erstreckung des selbständigen Beweisverfahrens
auf den Sachverständigen U. wünschten. Soweit die Kläger vorgetragen haben, es sei gerade der Beklagte Ziff.
1 gewesen, der zu der Einbeziehung des Sachverständigen in das selbständige Beweisverfahren geraten habe,
haben sie hierfür keinen Beweis angetreten. Dafür, dass die Beklagten die Kläger fehlerhaft beraten haben und
sich die Kläger nur deshalb mit der Einbeziehung des Sachverständigen U. in das selbständige
Beweisverfahren einverstanden erklärt haben, sprechen auch nicht die von den Klägern hierzu angeführten
Grundsätze zur Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens; auf die obigen Ausführungen zu diesen
Grundsätzen wird verwiesen. Auch mussten die Beklagten nicht von der Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens gegen den Sachverständigen U. abraten, da das Gutachten, das der Sachverständige in
dem beim Amtsgericht Schwäbisch Gmünd geführten Prozess erstattet hatte, in eindeutigem Widerspruch zu
seinen vorherigen gutachterlichen Stellungnahmen gegenüber den Klägern stand und deshalb eine
Regresshaftung des Sachverständigen durchaus in Betracht kam.
65 6. Auch hinsichtlich der gegen den Sachverständigen U. im Oktober 2002 beim Amtsgericht Schwäbisch
Gmünd (4/2 C 1202/02) erhobenen Schadensersatzklage hat das Landgericht zutreffend eine Verletzung der
sich für den Beklagten aus dem Anwaltsvertrag ergebenden Pflichten verneint. Anlass für die Klagerhebung
war nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag der auf Antrag des Sachverständigen U. ergangene Beschluss
des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 5. September 2002, bis zum 7. Oktober 2002 Klage zu erheben (in
der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd 8 H 53/00 nicht enthalten). Auch insofern haben
die Beklagten unwiderlegt vorgetragen, auf die Risiken der Klagerhebung hingewiesen zu haben. Dass eine
Pflichtverletzung nach den Grundsätzen zum beratungsgerechten Verhalten des Mandanten nicht festgestellt
werden kann, ist bereits oben ausgeführt und gilt hier gleichermaßen. Wegen der von den Klägern nicht
beglichenen Honorarforderung des Sachverständigen U. in Höhe von 2.167,25 EUR mussten die Beklagten
nicht von der Klagerhebung abraten, zumal sich gegen diese Honorarforderung wegen der in der
Schadensersatzklage geltend gemachten Fehler in der Gutachtenerstattung Einwendungen erheben ließen.
66 7. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts war es nicht pflichtwidrig, dass die Beklagten nach Abschluss
des selbständigen Beweisverfahrens und auf der Grundlage des in diesem Verfahren von dem
Sachverständigen Dr. E. erstatteten Gutachtens zu der Erhebung der Klage auch gegen die Fa. B. rieten.
67 Der in dem Verfahren beim Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) geltend gemachte Schadensersatzanspruch, der
nach Auffassung der Kläger ohne die Bindungswirkung des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom
17. März 2000 begründet gewesen wäre, war durch dieses Urteil nicht bereits von vornherein ausgeschlossen.
Auf die obigen Ausführungen (unter Nr. 4) wird verwiesen. Das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd
konnte für die gegen die Fa. B. in Höhe von 6.775,22 EUR erhobene Klage maximal in Höhe von 2.556,46 EUR
Bindungswirkung entfalten.
68 Über die mit der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd verbundenen Prozessrisiken
mussten die Beklagten die Kläger aufklären. Sie konnten dabei allerdings auch den Standpunkt vertreten, dass
das Urteil des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd der Klage letztlich nicht entgegensteht, und war zwar deshalb,
weil, wie oben ausgeführt, in dem Urteil nicht festgestellt ist, welcher Anteil des geltend gemachten
Schadensersatzanspruchs auf die Abdichtungsarbeiten und auf die noch mögliche Mangelbeseitigung entfällt.
Ob die Beklagten bei der Aufklärung über die Prozessrisiken eine Pflichtverletzung trifft, kann dahingestellt
bleiben, da nicht festgestellt werden kann, dass die Kläger bei zutreffender Aufklärung den Beklagten nur
Mandat zur Erhebung einer um 2.556,46 EUR reduzierten Klage gegen die Fa. B. erteilt hätten. Dies machen
die Kläger auch nicht geltend. In der Verhandlung am 15. August 2006 hat der Senat darauf hingewiesen, dass
seiner Auffassung nach die Präklusionswirkung des Urteils des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd keinesfalls
über den eingeklagten Betrag von 5.000,00 DM hinausgehen dürfte und auch hinsichtlich dieses Betrages die
Präklusionswirkung zweifelhaft sei.
69 Die Kläger haben somit auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten, die sie in dem Rechtsstreit beim
Landgericht Ellwangen (3 O 36/02) und in dem anschließenden Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht
Stuttgart (5 U 6/03) nach der erklärten Klagrücknahme wegen der gegen die Fa. B. erhobenen Klage zu tragen
haben.
70 8. Die Kläger machen im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich geltend, die Beklagten hätten ihre Pflichten
verletzt, als sie in dem Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht Stuttgart (5 U 6/03) in der mündlichen
Verhandlung am 15. September 2003 die Rücknahme der Klage erklärt haben. Das Landgericht hat in dem
angefochtenen Urteil (S. 23) mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, eine
Pflichtverletzung verneint. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats, dass dem Urteil
des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 17. März 2000 eine Bindungswirkung über 5.000,00 DM hinaus
nicht zugemessen werden kann. In Anbetracht der Ausführungen des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Stuttgart in der Berufungsverhandlung zur Unbegründetheit der gegen die Fa. B. erhobenen Klage und zur
beabsichtigten Nichtzulassung der Revision ist die von dem Beklagten Ziff. 1 erklärte Klagrücknahme nicht zu
beanstanden.
71 9. Nach den vorausgehenden Ausführungen kann nicht festgestellt werden, dass den Klägern ein Schaden
deshalb entstanden ist, weil sie aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten einen an sich begründeten
(Gewährleistungs-) Anspruch in Höhe von 6.775,22 EUR gegen die Fa. B. aufgrund einer Pflichtverletzung der
Beklagten nicht mehr durchsetzen können. Der geltend gemachte Klaganspruch wegen des Verlustes dieses
Gewährleistungsanspruchs gegen die Fa. B. ist nicht darauf gestützt, dass die Beklagten nach der in der
Verhandlung vom 15. September 2003 erklärten Klagrücknahme pflichtwidrig nicht die erneute Erhebung einer
Klage gegen die Fa. B. empfohlen haben.
72 10. Nach den obigen Ausführungen ist die Berufung der Kläger nicht begründet und wird deshalb
zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist dagegen begründet und führt zur Abweisung der Klage auch in
dem Umfang, in dem das Landgericht der Klage stattgegeben hat.
73 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
75 Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsätze der
Kläger vom 23. August 2006 (mit Ausführungen zu der Rechtskraftwirkung eines klagabweisenden Urteils)
sowie vom 2. Oktober 2006 und vom 18. Oktober 2006 (jeweils mit Ausführungen zur Klagrücknahme statt
einer Berufungsrücknahme in dem Berufungsverfahren beim Landgericht Ellwangen) und der Beklagten vom
10. Oktober 2006 geben dem Senat keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung und zur Wiedereröffnung der
Verhandlung.