Urteil des OLG Stuttgart vom 17.02.2011, 2 U 65/10

Entschieden
17.02.2011
Schlagworte
Werbung, Gewerbliche niederlassung, Agb, Rechtswahl, Rom, Versandhandel, Behördliche aufsicht, Internationale zuständigkeit, Unternehmen, Anschrift
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OLG Stuttgart Urteil vom 17.2.2011, 2 U 65/10

Leitsätze

1. Beim Versandhandel mit Medikamenten ist die Einrichtung einer Telefonberatung, die für den Patienten mit Kosten in Form von Telefonentgelten verbunden ist, welche über die ihm bei Festnetzgesprächen aufgrund seines Telefontarifs normalerweise entstehenden hinausgehen, mit der Beratungspflicht in §§ 20, 17 ApBetrO unvereinbar.

2. Eine ausländische Versandapotheke bedarf der deutschen Apothekenerlaubnis, wenn sie Arbeitsgänge in Deutschland ausführen lässt, die dem pharmazeutischen Bereich der Apotheke zuzurechnen sind, sei es unmittelbar oder weil sie Auswirkungen auf die Arzneimittelsicherheit oder die Volksgesundheit haben können.

3. Zur Unterlauterkeit von Angaben, durch die eine ausländische Versandapotheke beim Verbraucher den Eindruck erweckt, sie habe ihren Sitz in Deutschland bzw. sein Vertragspartner werde nicht eine ausländische Versandapotheke sondern eine deutsche Drogeriemarktkette.

4. Die von einer ausländischen Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland verwendete Klausel "Anwendbares Recht/Gerichtsstand: für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten gilt ausschließlich niederländisches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts" benachteiligt den deutschen Verbraucher unangemessen.

Gegen die Entscheidung ist Revision eingelegt worden, die beim BGH unter dem Aktenzeichen I ZR 40/11 geführt wird.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19. Mai 2010 (Az.: 4 O 281/09), ergänzt durch Beschluss vom 06.08.2010, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II: Auf die Berufung des Klägers wird das unter Ziffer I. bezeichnete Urteil des Landgerichts Ulm

a b g e ä n d e r t.

Die Beklagte wird über den Ausspruch des Landgerichts Ulm hinaus verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

und/oder

2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

III. Die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts München entstandenen Mehrkosten trägt die Klägerin.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Für den Kläger in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100,000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1 des landgerichtlichen Urteils, 100.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1.1. des landgerichtlichen Urteils, 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.2 b des landgerichtlichen Urteils sowie in Höhe von 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.1. des vorliegenden Urteils und 200.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.2. des vorliegenden Urteils.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwert: Für den ersten Rechtszug 605.000,- EUR, für das Berufungsverfahren 500.000,- EUR.

Gründe

I.

1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

2 Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat Bezug auf das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19.05.2010 nebst dem Ergänzungsbeschluss vom 06. August 2010 540 Abs. 1 ZPO).

3 Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im Übrigen teilweise stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt:

4 Der auf Unterlassung von Werbung ohne deutlichen Hinweis darauf, dass es sich um Angebote der Beklagten als niederländische Versandapotheke handelt (§§ 3, 5, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG), gerichtete Antrag sei unzulässig, da zu unbestimmt. Eine Auslegung der Klagebegründung, namentlich anhand der Anlagen K 1 und K 2, beseitige diesen Mangel nicht.

5 Allerdings sei der Hilfsantrag zulässig und nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UWG a.F. oder jedenfalls nach §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründet. Weil die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass sie eine niederländische Versandapotheke mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit sei und weil die Werbung in eine Werbedruckschrift der Firma A integriert gewesen sei, sei beim Verbraucher der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Fa. A. Die Beklagte könne sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, sie praktiziere die Werbung in der aus den Anlagen K1 und K 2 ersichtlichen Form nicht mehr. Denn sie bestehe darauf, dass diese Werbung zulässig gewesen sei, so dass ohne entsprechende Verurteilung davon ausgegangen werden müsse, dass sie diese jederzeit wiederholen würde.

6 Mit der Verwendung des Bestell- und Abholscheines K 13 (GA 80) handele die Beklagte unlauter nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der am untersten Rand des Bestell- und Abholscheins befindliche Hinweis auf den Sitz der Gesellschaft in den Niederlanden reiche nicht aus, den verständigen Verbraucher aufzuklären, der sich der Anzeige mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zuwende. Eine Trennung der Betrachtung zwischen Werbung einerseits, sowie Bestell- und Abholschein andererseits sei nicht möglich.

7 Ein Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlasse, eine Telefon-Hotline nur gegen Gebühr anzubieten, bestehe nicht. Denn die

Pflichten für Versandapotheken seien hinsichtlich der Beratung gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1a letzter Satzteil AMG in Verbindung mit § 17 Abs. 2a ApBetrO (speziell die Hinweis-/Informationspflicht in Nr. 7) eingehend und abschließend geregelt; Unentgeltlichkeit sei nicht vorgeschrieben. Es bestehe lediglich eine Hinweispflicht darauf, dass der Kunde, sofern er dies wünsche, eine Beratung im Wege der Telekommunikation erhalte.

8 Die weitere Regelung in § 73 Abs. 1 Nr. la AMG betreffe den Standort und die Zulassung der Versandapotheke. Dagegen regele § 20 ApBetrO die Pflicht für Präsenzapotheken, in den dort genannten Fällen von sich aus zu beraten. Eine entsprechende Regelung bestehe für Versandapotheken jedoch nicht. Unabhängig davon enthalte auch § 20 ApBetrO keine Regelung zu Entgeltlichkeit.

9 Die Klausel zur Aufzeichnung von Telefongesprächen sei unzulässig.

10 Der gegen die AGB-Klausel zum anwendbaren Recht/Gerichtsstand erhobene Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, 305 c, 307 BGB bestehe (Senatsurteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09 - K 25). Die Anlagen K 1 und K 2 enthielten keinen ausreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich bei der Beklagten um eine niederländische Versandapotheke handele. In einem solchen Fall sei die Rechtswahlvorgabe in AGB unwirksam nach § 305 c BGB.

11 Auch in Kenntnis, dass es sich bei ihr um eine niederländische Versandapotheke handele, werde der ausreichend aufmerksame Kunde zwar nicht im Sinne des § 305 c BGB überrascht und überrumpelt, wenn im Wege AGB die Anwendung niederländischen Rechts vereinbart werde. Allerdings beharre die Beklagte ausdrücklich auf ihrem Standpunkt, nicht zu Hinweisen auf ihre Herkunft verpflichtet zu sein. Daher behalte sich die Beklagte vor, jederzeit auch ohne ausreichende derartige Hinweise am Markt aufzutreten, so dass im Nachhinein nicht feststellbar sei, welcher Adressat aufgrund welcher Veröffentlichung als Kunde angesprochen worden sei. Die Möglichkeit unterschiedlichen Auftretens der Beklagten reiche aus, die betreffende Regelung, die für jeden Werbeauftritt unverändert in Bezug genommen werde, als Verstoß gegen § 305c BGB zu würdigen.

12 Auf die Frage einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB komme es daher nicht an. Für deren Annahme sprächen aber gewichtige Argumente (was das Landgericht näher darlegt, unter anderem mit dem Hinweis, die Beklagte wende sich nur an Verbraucher in Deutschland, so dass sie kein Interesse an einer europaweit einheitlichen Regelung habe).

13 Der Klagantrag I.4. sei, ebenso wie die Hilfsanträge zu I.4.a und b, nicht unbestimmt, jedoch seien sämtliche Anträge unbegründet. Unstreitig verkaufe und versende die Beklagte als niederländische Versandapotheke Arzneimittel an deutsche Verbraucher in grundsätzlich zulässiger Weise. Eine niederländische Versandapotheke bedürfe grundsätzlich keiner deutschen Apothekenbetriebserlaubnis (BGH, GRUR 2008, 275, BVerwG, NVWZ 2008, 1239 ff., OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 402 ff. - B 17), unabhängig vom Betrieb einer selbstständigen gewerblichen Niederlassung in Deutschland und der dortigen Geschäftsaktivitäten, wie Verhandlungen mit Vertragspartnern. Es handele sich hierbei um eine interne Organisationsmaßnahme, die im Falle niederländischer Versandapotheken nicht über nationales Arzneimittelrecht geregelt sei. Ob insoweit eine Gewerbeanmeldung erforderlich sei, sei nicht streitgegenständlich.

14 Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreite, dass die Beklagte Inhaberin einer niederländischen Apothekenbetriebserlaubnis sei, sei dies unbeachtlich. Da die Beklagte vom DIMDI zertifiziert und ins Versandapothekenregister eingetragen sei, liege auch eine erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis vor (B 14, GA 286, B 19, GA 319).

15 Auch die Form der pharmazeutischen Beratung unter Einschaltung von Drittfirmen, die Mitarbeiter in Deutschland beschäftigten, sowie für die Rezeptverarbeitung und die Organisation der Arzneimittelretouren zögen nicht die Erforderlichkeit einer deutschen „Teilapothekenbetriebserlaubnis" nach sich (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - Az. 3 C 27/07, NVwZ 2008, 1239 ff., bei juris Rz. 34). Diese Regelung gehe von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Eine solche fehle aber beim Versandhandel. Diese Erwägungen gälten auch hinsichtlich der Organisation der pharmazeutischen Beratung durch die Beklagte, der Rezeptverarbeitung und der Arzneimittelretouren. Der Versandhandel unterscheide sich in dieser Hinsicht grundlegend vom System der Präsenzapotheke, das wiederum den nationalen Regelungen zugrunde liege.

16 Im Übrigen kennten die nationalen Bestimmungen den Begriff der „Teilapothekenbetriebserlaubnis" oder des „Teilapothekenbetriebs" nicht. Bei den unter dem Antrag I.4. mit seinen Hilfsanträgen erfassten Tätigkeiten der Beklagten handele es sich um logistische Teilbereiche eines Versandapothekenbetriebs, für die eine Apothekenbetriebserlaubnis nicht erforderlich sei.

17 Eine ausreichende behördliche Aufsicht dieser Tätigkeiten müsse der Gesetzgeber im Bedarfsfalle regeln. Die Übertragung der bestehenden Regelungen auf Versandapotheken sei, soweit sie Präsenzapotheken im Blick hätten, nicht möglich.

18 Der auf §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG, 291, 288 BGB gestützte Kostenerstattungsanspruch bestehe, da die Abmahnung jedenfalls hinsichtlich einzelner beanstandeter Verstöße begründet sei (BGH, GRUR 2000, 337 f., m.w.N.).

19 Beide Parteien haben gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

20 Der Kläger bringt vor:

21 Die Beratung werde unentgeltlich geschuldet. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a letzter Satzteil AMG i.V.m. § 17 Abs. 2a ApBetrO seien nicht abschließend. Das LGU selbst erwähne in einer Überschrift § 11 a Nr. 2d ApoG, in dem speziell für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln vorgeschrieben sei, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal (in deutscher Sprache) zu erfolgen habe. Nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 a ApoG stelle die Apothekenbetriebsordnung überdies nur die die Regelung des § 11 a ApoG näher konkretisierende Rechtsverordnung auf der Grundlage des ApoG dar und sei daher im Lichte der insoweit auch vorrangigen Gesetzesvorgabe des § 11 a ApoG zu sehen. Die Beratungspflicht des Apothekers auch im Versandbereich sei in § 11 a ApoG bereits explizit normiert. Ohne Beratungspflicht sei diese Vorschrift sinnlos. Der Unterschied bestehe bzgl. der Beratung lediglich darin, dass der Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Beratung in die freie Entscheidung des bei einer Versandapotheke bestellenden Patienten gestellt habe.

22 § 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApBetrO statuiere unter Bezug auf § 11 a des ApoG, dass beim erlaubten Versand der Apothekenleiter unter anderem sicherzustellen habe, dass die behandelte Person darauf hingewiesen werde, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Personal „auch" mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung stehe. Nach § 11 a ApoG werde die Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nur dem Inhaber einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG erteilt, der wegen der zumindest für deutsche Apotheken erforderlichen Präsenzapotheke sowieso zur unmittelbaren Beratung vor Ort verpflichtet sei (dasselbe gelte für eine niederländische Versandapotheke).

23 § 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApoBetrO sei lediglich eine zusätzliche Regelung.

24 Wie erstinstanzlich umfangreich ausgeführt, gehöre zu diesen Vorgaben auch die Unentgeltlichkeit der Beratung. Mit einer Gegenleistung würde der Apotheker letztlich eine Vielzahl der Patienten von der Inanspruchnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Beratungsleistung abhalten. Die bezweckte Aufklärung der Verbraucher bezüglich des Umgangs mit dem Arzneimittel und seiner Risiken und Nebenwirkungen wäre also verfehlt.

25 Ergänzend trägt der Kläger vor: Die Beratung sei Bestandteil der Mischkalkulation. Zusatzhonorare des Apothekers seien nur in Ausnahmefällen zugelassen (Notdienstgebühr nach § 6 ArznPrVO; Zusatzgebühr für Betäubungsmittel nach § 7 ArznPrVO). Im Umkehrschluss könne für andere Pflicht-Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln gerade keine Zusatzgebühr verlangt werden, also auch nicht für eine (telefonische) Beratung (vgl. auch §§ 6, 7 ArznPrVO).

26 Eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis benötige die Beklagte. Hierzu habe das Landgericht unstreitigen Vortrag unberücksichtigt

gelassen und sei auch so zu einer unzutreffenden Entscheidung gelangt.

27 Infolge zum Teil eigenen Vortrags der Beklagten sei es unstreitig, dass sie jedenfalls die nachfolgend aufgeführten Aktivitäten in Deutschland ausübe bzw. bis vor Kurzem noch ausgeübt habe:

28 Betreuung der für Deutschland „maßgeblichen" Aktivitäten über eine gewerbliche Niederlassung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG unter Zuhilfenahme der „Ressourcen" der Firma Anton A (Schriftsatz der Beklagten vom 19.06.2009, S. 5), schriftliche Bestellannahme inklusive Rezepten (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), zentrale Sammlung retournierter Arzneimittel (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), „Servicetätigkeiten" wie Reklamationsverarbeitungen, logistische Klärungen (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), pharmazeutische Beratung durch nach deutschen Vorschriften qualifiziertes pharmazeutisches Personal unter fachlicher Weisungsbefugnis allein der Beklagten (z. B. Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 8).

29 Dies erfordere an dem jeweiligen Ort eine auf den Erwerb gerichtete selbstständige, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit; eine Niederlassung, wie sie die Beklagte in ihrer Zuständigkeitsrüge unter Hinweis auf § 14 UWG behauptet habe. Die Beklagte habe insbesondere mit ihrem Hinweis auf die selbstständige gewerbliche Niederlassung in Deutschland erreicht, dass der Rechtsstreit vom LG München I an das LG Ulm verwiesen worden sei. Einerseits habe sie sich also selbst darauf berufen, für eine Apotheke typisch - nämlich über eine selbstständig agierende gewerbliche Niederlassung - in Deutschland aufzutreten. Andererseits wolle sie sich von diesem Vortrag im anschließenden Verfahren wieder distanzieren. Auf den Ort der Niederlassung komme es nicht an.

30 Wer parallel zum Arzneimittelvertrieb in Deutschland auch pharmazeutisch berate bzw. beraten lasse, unterscheide sich im Hinblick auf den Zweck der Erlaubnispflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG nicht von allein in Deutschland agierenden Apotheken.

31 Das Landgericht habe auch den Begriff der pharmazeutischen Beratung rechtsfehlerhaft gedeutet. Die Ausführungen in dem Urteil des BVerwG (K 9) zu § 24 ApBetrO beträfen alleine die Zulässigkeit sogenannter Rezeptsammelstellen (vgl. dort Tz. 32 ff.).

32 § 11a Nr. 2d ApoG sehe eine Regelung zur pharmazeutischen Beratung ausdrücklich für den Versandhandel vor. Entsprechendes gelte in Bezug auf § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO. Aber auch die Rezeptverarbeitung nach § 17 Abs. 5 und Abs. 6 ApBetrO gehe nicht von einer räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Im Ergebnis sei die vom BVerwG zu § 24 ApBetrO vertretene Ansicht ohne Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit.

33 Das Landgericht begründe nicht ausreichend einen Unterschied zwischen Versandhandel und Präsenzapotheke. Das Landgericht verkenne hier insbesondere, dass die Beklagte die pharmazeutische Beratung, Rezeptverarbeitung und Annahme von Arzneimittelretouren in Deutschland vornehme bzw. vornehmen lasse, worum der Rechtsstreit gehe. Damit unterscheide sich die Beklagte auch nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht „grundlegend" von der deutschen Präsenzapotheke. Dies werde vom BVerwG (Urteil vom 24. Juni 2010 3 C 30.09 [= K 30], Tz. 23 ff.) bestätigt, demzufolge die Übertragung von Dienstleistungen rund um die Arzneimittelabgabe inklusive der Beratungsdienstleistung im Zusammenhang mit einem Arzneimittelausgabeautomaten gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in § 7 ApoG verstoße. Das BVerwG stelle auch klar, dass die Übertragung solcher Dienstleistungen auf Dritte selbst dann nicht zulässig sei, wenn diese Dritten vertraglich einer unbeschränkten Weisungsbefugnis des Apothekenleiters unterlägen.

34 Insbesondere die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebene Raumeinheit einer Apotheke schließe den bloßen Teilbetrieb einer Apotheke in Deutschland ohne die erforderliche Genehmigung aus. Anderenfalls würden sich nicht zu beantwortende Abgrenzungsfragen stellen. Wäre der Hinweis des Landgerichts auf das Fehlen einer Teilbetriebserlaubnis richtig, so könnte sich jedermann, der von Deutschland aus und in Deutschland Arzneimittel „lediglich" vertreibe, jedoch eine pharmazeutische Beratung ablehne oder nur vom Ausland aus leiste, darauf berufen, er bedürfe keiner Apothekenbetriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG, da nur ein „Teilbetrieb" einer Apotheke in Deutschland unterhalten werde. Ein solches Ergebnis wäre abwegig.

35 Nur bei Genehmigungspflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG sei eine ausreichende behördliche Aufsicht und das gesetzgeberische Ziel eines effektiven Verbraucherschutzes gewährleistet, das auch bei Einführung der Zulässigkeit des Versandhandels von Arzneimitteln im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen gestanden habe (vgl. B 16 und K 31 [BT-Drs. S. 75: „Unter Wahrung eines Höchstmaßes an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit wird der Versandhandel mit Arzneimitteln zugelassen"]). Ein „Höchstmaß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit" sei nicht gewährleistet, wenn eine niederländische Versandapotheke sich nicht darauf beschränke, von den Niederlanden aus Arzneimittel zu versenden, sondern in Deutschland auch pharmazeutisch - also u.a. zu Risiken und Nebenwirkungen der Arzneimittel - berate und die Rezeptverarbeitung vornehme, ohne dass sichergestellt sei, dass dies behördlich beaufsichtigt werde (vgl. auch Senatsurteil vom 10.12.2009, S. 24; BVerwG, Urteil wie K 31, Tz. 29).

36 Die Klage ziele nicht darauf ab, dass die Beklagte alle Telekommunikationskosten ihrer Kunden zu tragen habe. Alleiniger Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung sei die wirtschaftliche Belastung desjenigen, der eine telefonische pharmazeutische Beratung bei der Beklagten suche. Der auf einmal in den Mittelpunkt der Ausführungen der Beklagten gestellte Einwand, ihre Kunden zahlten die 14 Cent pro Minute nicht „für" die Beratung, sondern als Entgelt für die Nutzung von Telekommunikationsmitteln, gehe ins Leere.

37 Dass die Beklagte eine Nummer „schalten" müsse, bei der alle Kosten beim Angerufenen, also bei ihr anfielen, bestreitet der Kläger ebenso wie die Behauptung eines Wettbewerbsnachteils der Beklagten gegenüber Präsenzapotheken. Dieser Vortrag sei unentschuldigt verspätet. Wettbewerbsnachteile Einzelner, die durch die Beachtung von Gesetzesrecht im Einzelfall entstehen könnten, nehme das UWG grundsätzlich in Kauf. Sie seien systemimmanent. Erkennbar wolle sich die Beklagte also nur die Vorteile des Versandgeschäftes zu Eigen machen, sich aber der Pflichten, die damit auch zusammenhingen, entledigen.

38 Ausdrücklich und unter Hinweis auf die 0800-Nummern mit Nichtwissen bestritten werde der unentschuldigt neue und damit erneut unbeachtliche Vortrag der Beklagten, es bestünde eine weltweite Übung in der Telekommunikationsbranche, dass der Anrufer die Kosten für die Nutzung des Telekommunikationsnetzes zu tragen habe.

39 Wirtschaftliche Nachteile rechtfertigten kein wettbewerbswidriges Verhalten.

40 Der weitgehend neue, unentschuldigt verspätete und somit unbeachtliche Vortrag der Beklagten zum angeblichen Mehraufwand der Beklagten im Zuge der pharmazeutischen Beratung werde vorsorglich bestritten.

41 Der Personalaufwand sei bei einer Präsenzapotheke weit größer als bei einer Versandapotheke.

42 Bestritten werde auch der Vortrag der Beklagten, eine gleichzeitige Beratung und Bearbeitung von Bestellungen durch die gleiche Person sei auf Seiten der Beklagten nicht möglich (vgl. K 1: „anrufen + bestellen"; K 2: „Bestellhotline", die ausweislich Ziff. 9 der AGB identisch sei mit der Nummer, über die die pharmazeutische Beratung erfolge). Weder habe die Beklagte jeden Anrufer zu beraten, noch ein „Call- Center“ einzurichten. Sie habe Organisationsfreiheit. Mit dem Vortrag, ein Telefonat bei ihr „bestehend aus Bestellung und Beratung" dauere durchschnittlich 3 1/2 Minuten (vergleiche ihr Schriftsatz vorn 22.10.2010, S. 12) gestehe die Beklagte zu, dass Anrufer bei ihr gleichzeitig Bestellungen aufgeben könnten und beraten würden. Ihr unentschuldigt neuer und damit unbeachtlicher Vortrag zu der Dauer solcher Telefonate und dem darauf angeblich entfallenden Anteil zur Beratung werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten.

43 Die interne Organisation der Beklagten sei nach ihrer eigenen Auffassung ein solches Geheimnis, dass sie erstinstanzlich sogar den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragt habe (vgl. Protokoll des LG Ulm vom 29. März 2010, S. 2). Interna seien dem Kläger unzugänglich. Dies müsse erwogen werden, damit keine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes geschehe.

44 Um Drogeriemärkte gehe es in dem Rechtsstreit nicht.

45 Der unentschuldigt neue und damit abermals unbeachtliche Vortrag der Beklagten, in einem qualifizierten Konzern übernehme „in aller Regel" die Konzernmutter auch logistische Tätigkeiten für die Tochtergesellschaften, werde vorsorglich bestritten.

46 Die Ausführungen der Beklagten zum Binnenmarkt gingen fehl.

47 § 7 ApoG wäre allenfalls dann auf die Beklagte nicht anwendbar, wenn diese ihr Apothekengeschäft ausschließlich von Holland aus betreiben würde. Dies tue sie jedoch - wie dargestellt - nicht. Vielmehr führe sie ihren Apothekenbetrieb eben auch von einer Niederlassung aus Deutschland heraus.

48 Dem Berufungsantrag Ziffer II. 2. c) stehe keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Er decke sich mit Antrag Ziffer II. 2. b) nicht. Ein „und/oder" erfasse eben auch eine alternative Verwirklichung der einzelnen Tatbestände. Die sei in Bezug auf den letzten Hilfsantrag nicht der Fall.

49 Zur Berufung der Beklagten:

50 Die Beklagte verdrehe den Streitgegenstand. Es gehe um die Angabe einer für den Verbraucher wesentlichen Information im Rahmen der Werbung, nämlich deren Identität „als niederländische Versandapotheke", in K 1 und K 2 in Abgrenzung zu dem Unternehmen A (so schon die Abmahnung B 4).

51 Die Frage nach dem anwendbaren Recht habe das Landgericht ohne Rechtsfehler abgehandelt.

52 Den Verstoß gegen die neue Fassung des UWG räume die Beklagte auf BE 6 selbst ein, wenn sie dort ausführe: „Denn das Landgericht hat richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung nach Anlage K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F.”. Um eine Erstbegehungsgefahr gehe es nicht.

53 Die Beklagte sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F., hilfsweise nach § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. zu einem deutlichen Hinweis auf die Tatsache verpflichtet, dass sie als niederländische Versandapotheke die Angebote unterbreite.

54 Eine Eigenschaft des Unternehmers im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F. sei auch seine Herkunft, wollte man diese nicht sowieso schon unter den Begriff der „Identität" subsumieren. Über sie täusche die Beklagte in ihrer Werbung K 1 und K 2 durch aktives Tun. Auf die von ihr in der Berufungsbegründung in den Mittelpunkt gerückte Frage zum Bestehen einer Aufklärungspflicht infolge pflichtwidrigen Unterlassens komme es daher nicht an. Sie vermittele mit ihrer Werbung beim angesprochenen Verkehr den Eindruck, dass es sich bei den fraglichen Angeboten um solche des Unternehmens A handele. Die streitgegenständliche Werbung sei insofern jedenfalls unklar und mehrdeutig und damit irreführend. Die Beklagte suggeriere unzutreffenderweise einen Sitz des hinter A stehenden Unternehmens in Deutschland.

55 Auch nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG seien Identität und Anschrift des Unternehmers in jedem Fall als wesentliche Information anzusehen. Zu der Anschrift gehöre jedenfalls im hier streitgegenständlichen Kontext auch die Angabe des Landes der Niederlassung, damit der Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber habe, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt (vgl. Harte/Henning, a.a.O., § 5a Rn. 61), um Ladungen, Abmahnungen oder Ähnliches zustellen zu können (vgl. Fezer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 50 a. E.; vgl. ferner die auslegungsbedeutsamen Regelungen in § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EGBGB, §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 5 Nr. 2 und Nr. 3 TMG). Gerade das überaus hohe Schutzgut der Volksgesundheit erfordere eine möglichst umfassende Aufklärung des Verbrauchers über seinen (potentiellen) Geschäftspartner im Arzneimittelsektor (vgl. Art. 21 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken („UGP-Richtlinie").

56 Der Verbraucher nehme aus der Werbung K 1 und K 2 an, Vertragsschluss und Vertragsabwicklung unterschieden sich nicht von einem Geschäftskontakt mit dem bekannten Unternehmen A. Dies sei irrig. Die Unterschiede begännen mit der vertraglich vorgesehenen Rechtswahl und endeten mit der Rückabwicklung eines Kaufs. So werde der Verbraucher auf Grundlage der streitgegenständlichen Werbung ohne Weiteres davon ausgehen, etwaige Retouren über das Unternehmen A bzw. sogar in einem A-Markt in seiner Nähe abwickeln zu können. Tatsächlich müsse er nach den AGB der Beklagten (K 2) die Ware an eine Retourenabteilung in 89584 Berg zurücksenden; eine Rückgabe in einem A-Markt sei ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Versorgung mit den Arzneimitteln könne sich im Einzelfall anders gestalten, wenn das Arzneimittel dem deutschen Verbraucher nicht aus Deutschland, sondern aus den Niederlanden zugesandt werde (insbesondere deren Dauer).

57 Mittlerweile gebe die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden an, wodurch auch ihr Hinweis obsolet werde, es stünden Praktikabilitätsgründe entgegen (BB 7).

58 Bereits § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. habe den Tatbestand einer Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse gekannt, darunter die Art und Eigenschaften des Werbenden, insbesondere seine Identität.

59 Zum Zeitpunkt der Werbung K 1 und K 2 sei das UWG a.F. wegen fehlender Umsetzung der UGP-Richtlinie konform zu dieser Richtlinie auszulegen (seit dem 12.12.2007; allg. Meinung; vgl. BGH, GRUR 2008, 807, 809, Abs. [8] f. - Millionen-Chance; EuGH, NJW 2006, 2465, 2467, Rn. 111).

60 Der Versuch, niederländisches Recht über AGB zu vereinbaren, stelle für jeden Verbraucher einen wesentlichen Umstand dar und sei unangemessen. Darüber sei er frühzeitig aufzuklären (vertragliche Aufklärungspflicht). Als „Minus" zu einer Aufklärung über die vorgesehene Rechtswahl sei in jedem Fall zu fordern, dass die Beklagte zumindest über ihre niederländische Niederlassung den Verbraucher aufkläre (vgl. ergänzend § 312c Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 240 EGBGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGBInfoV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG, welche über § 4 Nr. 11 UWG zu einem Wettbewerbsverstoß führten). Die Rechtswahlklausel sei auch überraschend.

61 Die europarechtlichen Ausführungen der Beklagten seien unerheblich. Eine Ausländerdiskriminierung oder Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit liege nicht vor. Bemerkenswert an den europarechtlichen Ausführungen der Beklagten sei ihr Eingeständnis, dass ein Hinweis auf ihre ausländische Herkunft „zumindest potentiell geeignet (ist), Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern" (BB 8).

62 Die Farbwahl in der streitgegenständlichen Werbung könne schon angesichts der „Farbpracht" der gesamten Anzeigen nichts zur erforderlichen Abgrenzung zwischen A und der Beklagten beitragen. Eine deutliche Abgrenzung fehle. Die Werbung für die Angebote der Beklagten stehe in K 1 unmittelbar unter der blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift „A". Die dadurch bewirkte Vermengung ihres Angebotes mit dem des Unternehmens A hätte eines ganz besonders deutlichen aufklärenden Hinweises bedurft.

63 „X" erscheine dem Verbraucher als eine Art unselbstständige Unterabteilung, einen weiteren Geschäftszweig des Unternehmens A bzw. eine Eigenmarke dieses Unternehmens. Es werde bestritten, dass der Verbraucher überhaupt auf die verschiedenen Telefonnummern achte. Tue er dies, nehme er sie, der Üblichkeit folgend, als Nummern verschiedener Geschäftsbereiche wahr.

64 Prominent angebracht sei in K 1 die für den Bezug im Versandhandel besonders wichtige Internetadresse, welche das Firmenschlagwort „A" hervorgehoben und „X" dagegen ausdrücklich nur als Unterseite angebe („www.A.com/X").

65 Die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung der Beklagten, die Seite 3 ihres Bestellmagazins K 2 werde „erfahrungsgemäß mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen“, sei vorsorglich mit Nichtwissen zu bestreiten. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet. Für den Verbraucher sei nicht der Fließtext interessant, sondern die nachfolgenden Seiten 4 ff..

66 Ebenso bestreitet der Kläger vorsorglich, dass „im Falle der Zeitungswerbung" die Angabe der Anschrift zum Zeitpunkt der Anzeigen K 1 und K 2 „gänzlich unüblich und unpraktikabel" gewesen sei und deshalb vom Verbraucher nicht erwartet worden wäre (BB 13) und rügt auch diesen Vortrag als unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet.

67 Bei der dem Kläger vorliegenden Ausfertigung des LGU seien die Anlagen K 13, K 1 und K 2 mit der Ausfertigung verbunden. Dies sei aber nicht stets erforderlich (BGH, NJW 2000, 2207, 2208 - Musical-Gala)

68 Der neue und damit unentschuldigt verspätete und außerdem unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, wonach sich der Verbraucher „schätzungsweise" 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen müsse, um diesen vollständig auszufüllen (BB 16), werde vorsorglich bestritten. Jedenfalls bei einem Dauerkunden der Beklagten werde dies nicht der Fall sein. Der Frage, ob entgegen dem ersten eindeutigen Anschein anstelle des Unternehmens A ein anderes Unternehmen Vertragspartner sei, widme der Verbraucher keine erhöhte Aufmerksamkeit.

69 Der außerdem unentschuldigt verspätete und unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, es sei „weit verbreitete Praxis, wesentliche Angaben, darunter die Anschrift, am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift anzugeben" (BB 16), bestreitet der Kläger mit dem Hinweis, dass die Beklagte hier ihre Anschrift als eine „wesentliche Angabe" ansehe.

70 Er beantragt, zu seiner eigenen Berufung (wie GA 604/606),

71 die weitergehende, mit der im landgerichtlichen Urteil ausgesprochenen Ordnungsmittelandrohung versehene Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen,

72 1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

73 und/oder

74 2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

75 hilfsweise zu Ziff. 2. (in einem der nachfolgenden Reihenfolge entsprechenden Eventualverhältnis):

76 2.a) bei Existenz einer selbständigen gewerblichen Niederlassung (auch Zweigniederlassung) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis apothekenpflichtige Arzneimittel anzubieten und/oder zu verkaufen;

77 2.b) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis

78 1) über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

79 und/oder

80 2) die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

81 und/oder

82 3) die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und/oder

83 4) Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen;

84 2.c) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

85 und

86 die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

87 und

88 die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen

89 und

90 Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen

91 Zur Berufung der Beklagten beantragt der Kläger,

92 diese zurückzuweisen.

93 Die Beklagte beantragt zu ihrer eigenen Berufung (wie GA 650/651),

94 das landgerichtliche Urteil abzuändern und die in den Ziffern I.1, I.1.1 und I.2.b des landgerichtlichen Urteilstenors ausgesprochene Verurteilung sowie in Ansehung des Zahlungsanspruchs aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen.

95 Zur Berufung des Klägers beantragt die Beklagte,

96 diese zurückzuweisen.

97 Sie bringt vor,

98 Auch der Hilfsantrag zum Antrag I.1. sei zu unbestimmt, aber auch unbegründet.

99 Nach dem eindeutigen Wortlaut des klägerischen Antrages solle die Beklagte nicht nur dazu verurteilt werden, Werbung zu unterlassen, ohne deutlich zu machen, dass sie selbst Anbieterin der beworbenen Arzneimittel ist, sondern gleichzeitig nicht mehr zu werben, ohne einen Hinweis auf ihre niederländische Herkunft. Streitgegenstand sei also die Pflicht der Beklagten, in der Werbung ihre ausländische Herkunft anzugeben und sich gleichzeitig noch stärker von der Konzernmutter A abzugrenzen. Diese beiden Aspekte habe der Kläger dergestalt miteinander verbunden, dass nur über beide Aspekte gemeinsam entschieden werden könne.

100 Das Landgericht habe das anzuwendende Recht verkannt. Der Verbotsantrag zu Ziff. I.1. müsse sowohl nach dem UWG n.F. als auch nach dem UWG a.F. begründet sein. Die Werbung K 1 sei ausschließlich im Frühjahr 2008 für wenige Wochen geschaltet worden, hingegen nicht mehr nach Inkrafttreten des UWG n.F. am 30. Dezember 2008. Das Gleiche gelte für das Bestellmagazin K 2, gültig bis zum 31. August 2008 (BGH, Urteil vom 28.05.2009, I ZR 124/06, GRUR 2010, 80, 81 m.w.N. - LIKEaBIKE).

101 Erstbegehungsgefahr habe der Kläger nicht geltend gemacht und sie liege nicht vor. Denn das Landgericht habe richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F..

102 Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, auf ihre niederländische Herkunft hinzuweisen. Die Herkunft der Beklagten sei für den Verbraucher

keine zur Entscheidung wesentliche Information, weil hieraus allein nichts folge. Hinzu komme das Interesse des Unternehmers an einer praktikablen und plakativen Werbung, die nicht durch irrelevante Informationen überfrachtet werden solle. Dieser Vorbehalt sei bereits im Gesetzeswortlaut angelegt, wonach in die Abwägung ausdrücklich auch die Beschränkungen des Kommunikationsmittels einfließen sollten.

103 Die Herkunftsangabe unterfalle auch nicht § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F.. Keine der denkbaren Anknüpfungen für „Herkunft" unterfalle diesem Begriffspaar. Vielmehr handele es sich jeweils um sonstige Eigenschaften der Beklagten. Die Begriffe Identität und Anschrift könnten nach ihrem Sinn und Zweck auch nicht dahin erweiternd ausgelegt werden, dass sie die Angabe der Herkunft umfassten. Die Identitätsangabe solle einer Verwechselung durch den Verbraucher vorbeugen und ihn darüber informieren, wer sein Vertragspartner sei. Die Angabe der Herkunft trage hierzu nichts bei. Auch zur Anschrift des Unternehmers gehöre keine der denkbaren Anknüpfungen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 a Rn. 33). Für die Erreichbarkeit des Unternehmers sei sein Verwaltungssitz oder Registrierungsort völlig irrelevant. Im übrigen müssten Sitz und Anschrift nicht übereinstimmen, da es dem Unternehmer überlassen sei, durch die Wahl der Kontaktanschrift zu steuern, wo nach seiner innerbetrieblichen Organisation Anfragen der Verbraucher bearbeitet werden sollten.

104 Eine Hinweispflicht verstieße auch in doppelter Hinsicht gegen vorrangiges Europarecht. Zum einen läge darin ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AEUV, weil die Herkunftsangabe nicht von deutschen Anbietern verlangt und allein an den Status der Beklagten als EU-Ausländerin angeknüpft werde. Zum anderen läge in der Hinweispflicht eine unzulässige Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV. Eine derartige Hinweispflicht auf die ausländische Herkunft sei zumindest potentiell geeignet, Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern. Die Hinweispflicht sei auch nicht nach der sog. Keck-Rechtsprechung des EuGH zulässig, wonach diskriminierungsfreie vertriebsbezogene Regelungen nicht die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigten (EuGH, Urteil vom 24.11.1993, C-267/91 und C¬268/91, "Keck", NJW 1994, 121, 121, Rn. 16 f.).

105 Darüber hinaus scheide auch eine Rechtfertigung nach der sog. Cassis-Formel aus. Zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses geböten diese Einschränkung nicht (vgl. EuGH, Urteile vom 20.02.1979 - C-120/78, „Cassis de Dijon", Slg. 1979, 649 Rn. 9, und vom 09.07.1997 - C-34/95, „De Agostini", GRUR Int. 1997, 913, 917, Rn. 45 f.); sie sei nicht verhältnismäßig. Die Hinweispflicht sei für den Schutz der Verbrauchers ungeeignet, weil sie keine Rückschlüsse auf den Erfüllungsort, das anwendbare Recht, Kontaktmöglichkeiten im Inland oder sonstige für den Verbraucher relevante Informationen erlaube. Darüber hinaus sei sie auch unangemessen, weil die Beeinträchtigung der Beklagten bei der Werbegestaltung und beim Warenabsatz außer Verhältnis zu einem etwaigen Nutzen der Verbraucher stehe. Der EuGH habe wiederholt Ursprungskennzeichnungen oder Ursprungsangaben bei Waren als mit der Freiheit des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs unvereinbar angesehen (vgl. EuGH, Urteile vom 17.06.1981 - C-113/80; Slg. 1981, 1625, Rn. 17 f. und vom 25.04.1985 - C-207/83, Slg. 1985, 1201, Rn. 22).

106 Das Unterlassen eines Hinweises auf ihre Herkunft stelle auch keine irreführende geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG dar. Das Irreführungsverbot sei auf die vorliegende Konstellation eines Unterlassens gegenüber Verbrauchern schon nicht anwendbar, da im Verhältnis zum Verbraucher das pflichtwidrige Unterlassen inzwischen abschließend in § 5 a Abs. 2 UWG geregelt sei. Nach der Rechtsprechung des BGH zum UWG a.F. folge aus dem Irreführungsverbot eine Hinweispflicht nur hinsichtlich solcher Umstände, deren Kenntnis unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden für den Schutz des Verbrauchers unerlässlich sei (BGH, Urteile vom 03.12.1996 - I ZR 63/96; GRUR 1999, 757, 758; und vom 15.07.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1122). Die Herkunftsangabe habe für den Verbraucher regelmäßig keine Bedeutung, weil aus der Herkunftsangabe allein für die Vertragsabwicklung nichts Relevantes folge. Darüber hinaus seien die oben genannten Belange der Beklagten zu beachten.

107 Die Umsetzung der UGP-Richtlinie habe das Lauterkeitsrecht hinsichtlich der Irreführungstatbestände ausschließlich verschärft, nicht jedoch erleichtert.

108 Die Werbung enthalte weder unwahre noch sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Identität der Beklagten, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei durch die beanstandete Werbung der Beklagten beim Verbraucher weder der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Firma A, noch sei die Werbung geeignet gewesen, einen solchen Eindruck hervorzurufen. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der der Werbung situationsadäquate Aufmerksamkeit widme, habe ohne weiteres erkennen können, dass Anbieter der Arzneimittel die Beklagte sei. Allein der Umstand, dass ein Teil der Werbung K 1 in Zeitungsanzeigen der Konzernmutter A integriert gewesen sei, genüge entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, um eine Irreführung zu bejahen. Die Werbung der Beklagten sei innerhalb der Anzeigen der Firma A andersfarbig (hellblau bzw. leuchtend gelb) unterlegt und damit deutlich von der Werbung für Drogerieartikel abgegrenzt gewesen. Innerhalb des blau unterlegten Feldes in der Zeitung vom 25. März 2008 (K 1) erscheine dann direkt unterhalb der Überschrift „Apothekenpreise - nein danke!" unübersehbar das Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke exklusiver Partner von A".

109 Hieraus habe der Verbraucher eindeutig entnehmen können, dass die beworbenen Medikamente nicht von der für ihre Drogerieartikel bekannten Firma A, sondern von einer Versand-Apotheke namens „X“ angeboten würden. Dass beide Unternehmen nicht identisch seien, folge zwanglos daraus, dass A bloß als exklusiver Partner bezeichnet werde. Darüber hinaus werde der Verbraucher in einem leuchtend rot unterlegten Feld aufgefordert, bei der „X Versand Apotheke" unter der Nummer 01805 ... ... anzurufen und zu bestellen oder die Homepage der Beklagten zu besuchen. Spätestens an dieser Stelle wäre einem an Arzneimitteln interessierten Verbraucher aufgefallen, dass die Arzneimittel nicht von der Firma A angeboten würden, da für Bestellungen bei A der „A Bestell-Shop“ unter einer anderen am Ende der Werbeanzeige angegebenen Telefonnummer anzurufen sei.

110 Ähnlich verhalte es sich bei der am 28. April 2008 erschienenen Anzeige.

111 Soweit der Kläger die Gestaltung eines Bestellmagazins der Beklagten (K 2) rüge, bestehe auch hier keine Verwechslungsgefahr. Schon auf der Titelseite befinde sich das etwa die halbe Seite ausfüllende Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke". Unmittelbar darunter heiße es dann: „exklusiver Partner von A" sowie am Ende der Seite: „X Bestellmagazine gibt es exklusiv überall bei A". Diese Angaben seien selbst für den flüchtigen Verbraucher klar. Der Eindruck werde durch die übrige Gestaltung des Bestellmagazins verstärkt, das am Ende jeder Seite das deutlich sichtbare Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe „X Versand Apotheke" trage. Besonders hervorgehoben sei es auf S. 3 mit dem Zusatz „exklusiver Partner von A". Die Verbraucher würden überdies als „X-Kundinnen" und „X-Kunden" angeredet und A und X als „ein starkes Team" angepriesen. Darüber hinaus befinde sich auf dem integrierten Bestellschein abermals mittig das farbige Firmenlogo der Beklagen mit der Angabe „X Versand Apotheke". Schließlich seien die nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingen auch deutlich als „Allgemeine X-Geschäftsbedingungen" überschrieben.

112 Soweit der Kläger in der ersten Instanz auch gerügt habe, die Werbung der Beklagten enthalte nicht deren Anschrift, sei dies für sein Begehren, Werbung ohne einen Hinweis auf die niederländische Herkunft der Beklagten zu unterlassen, irrelevant und im Übrigen auch nicht geeignet einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu begründen, da rechtmäßig.

113 Eine Verpflichtung der Beklagten zur Angabe ihrer Anschrift habe sich auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) ergeben, da seinerzeit weder umgesetzt, noch unmittelbar anwendbar. Eine Vorwirkung könne nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung konstruiert werden, da Auslegung contra legem. Aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) UGP- Richtlinie wäre die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, in der Zeitungswerbung ihre Anschrift anzugeben. Im Falle der Zeitungswerbung sei die Angabe der Anschrift gänzlich unüblich gewesen und unpraktikabel und deshalb vom Verbraucher auch nicht erwartet.

114 Eine Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG sei nicht gegeben. Die Beklagte verhalte sich seit Umsetzung der UGP-Richtlinie rechtmäßig und beabsichtige nicht, dies in Zukunft zu ändern.

115 Der Bestell- und Abholschein K 13 sei nicht wettbewerbswidrig. Weder bestehe eine Pflicht zur Angabe der niederländischen Herkunft, noch gehe aus ihm nicht hinreichend deutlich hervor, dass die Beklagte Vertragspartner werde. Im beanstandeten Bestellschein heiße es wörtlich:

116 „Sitz der Gesellschaft: X B.V., K. Weg 297, ... CH H., Niederlande Handelsregister: Kamer van Koophandel - Dossiernummer: ..."..

117 Das Verbot zu Ziff. I.1.1 sei mangels Verbindung der Anlage K 13 mit der Ausfertigung des Urteils ebenso unbestimmt wie das Verbot zu Ziff. I.1..

118 Auch hier liege ein „kumulierter“ Verbotsantrag vor.

119 Der Verbraucher müsse sich schätzungsweise 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen, um diesen vollständig mit seinen persönlichen Angaben, seiner Bankverbindung und den Angaben zu den zu bestellenden Medikamenten auszufüllen. Während dieser Zeit werde er wegen der erforderlichen und aus Verbrauchersicht sensiblen Bankverbindung sowie der notwendigen Übertragung von Bestelldaten auf den Bestellschein hoch konzentriert und aufmerksam sein. Darüber hinaus befänden sich die Angaben auch an der Stelle, wo der Verbraucher mit ihnen üblicherweise rechne; verbreiteter Praxis entsprechend am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift.

120 Der Bestellschein beginne außerdem oben mittig mit dem Firmenlogo der Beklagten und der Angabe „X Versand Apotheke". Im Zusammenhang mit den aus Verbrauchersicht bedeutsamen Versandkosten werde sodann auf die AGB von „X“ hingewiesen. Der dann als Abholschein überschriebene Teil enthalte abermals das Firmenlogo, zwei Email-Adressen mit der Domain „X.eu" sowie einen Hinweis auf die Möglichkeit einer Beratung bei „X“.

121 Der Stempel des jeweiligen A-Marktes lasse nicht darauf schließen, dass A Vertragspartner sei.

122 Der Bestell- und Abholschein werde von der Beklagten niemals isoliert verwendet, sondern stets zusammen mit dem Bestellmagazin oder den Bestellständen im A-Markt (s. S. 7/8 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2009; S. 7 des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2009). Da der Kläger nichts zum Umfeld des Bestell- und Abholscheins vorgetragen habe, obwohl er nie isoliert verwendet worden sei, sei der Antrag bereits unschlüssig. Das reale Werbeumfeld schließe hier jede Gefahr einer Irreführung aus. Aus dem Bestell-Magazin der Beklagten ergebe sich eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde (vgl. B 7). So befinde sich bereits auf der Titelseite groß und gut sichtbar das Firmensymbol der Beklagten und die Bezeichnung „X Versand Apotheke". In annähernd gleicher Größe heiße es unmittelbar danach „Partner von A". Auch die folgenden Seiten enthielten das Firmensymbol der Beklagten und die Angabe „X Versand Apotheke" und die Ansprache im jeweiligen Impressum auf Seite 3 als „X-Kundinnen" und „X-Kunden". Abermals werde die Beklagte als „Partner von A" bezeichnet und schließlich damit geworben, dass A und die Beklagte ein „starkes Team" seien. Auch aus den AGB, die Teil der Bestellscheine seien, folge klar und eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde.

123 Auch der Kontext an den in A-Märkten befindlichen Bestellständen der Beklagten (B 8) lasse keine Zweifel daran aufkommen, dass die Beklagte Vertragspartner werden würde.

124 Eine Unterlassung einer AGB-Klausel zum anwendbarem Recht (Tenor I.2.b) könne der Kläger nicht verlangen. §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, §§ 305 c, 307 BGB deckten dieses Verbot nicht. Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert, die AGB der Beklagten nach § 305 c BGB überprüfen zu lassen. Darüber hinaus sei die Rechtswahlklausel nicht am deutschen Recht zu messen, sondern am niederländischen. Sie sei weder überraschend noch unangemessen benachteiligend.

125 Ausführungen zur (nicht mehr im Streit stehenden) Telefongesprächaufzeichnung (LGU 23), es liege eine Sonderanknüpfung nach Art. 29 EGBGB nahe, seien rechtsfehlerhaft. Art. 27 bis 37 EGBGB seien mit Wirkung vom 17. Dezember 2009 aufgehoben worden (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 25.06.2009, BGBl. I 2009, S. 1574). An ihre Stelle seien zeitgleich die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom I-VO) getreten. Diese Verordnung gelte nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar in allen Mitgliedstaaten der EU und genieße Anwendungsvorrang vor allen Bestimmungen des nationalen Rechts.

126 Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom 1-VO könnten die Vertragsparteien das anzuwendende Recht frei wählen, nach der ausdrücklichen Verweisung in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO auch dann, wenn an dem Vertrag ein Verbraucher beteiligt sei. Prüfungsmaßstab für das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen sei nach Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO allein das Recht, das bei Wirksamkeit des Vertrages anzuwenden wäre. Gleiches gelte nach Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO kraft ausdrücklicher Verweisung auf Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO auch für die Frage, ob eine Einigung der Parteien über das anwendbare Recht zustande gekommen sei und ob diese Einigung wirksam sei. Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit der Rechtswahl sei mithin das niederländische Recht als gewähltes Vertragsstatut.

127 Die vom Landgericht vorgenommene Überprüfung der Rechtswahlklausel anhand der Bestimmungen des deutschen Rechts, insbesondere der deutschen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen, sei unzulässig. Sie widerspreche Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, wonach die Zulässigkeit der Rechtswahl nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sei, das bei Wirksamkeit der Rechtswahl Anwendung finden würde.

128 Eine Sonderanknüpfung für das deutsche AGB-Recht ergebe sich nicht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO, wonach die Rechtswahl nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen werde, der ihm durch diejenigen Bestimmungen