Urteil des OLG Stuttgart vom 23.07.2008, 6 U 32/08

Entschieden
23.07.2008
Schlagworte
Kläger, Vermittler, Prospekt, Arglistige täuschung, Fonds, Haftung, Anleger, Anteil, Täuschung, Anlage
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OLG Stuttgart Urteil vom 23.7.2008, 6 U 32/08

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2007 (25 O 474/06) wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR

Gründe

A.

1Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an diese auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatten. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Kläger stützen sich für ihre Rückforderung auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatten das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.

I.

21. Die „WGS Wxxx xxx“ (im Weiteren: „WGS“) und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer xxx xxx hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die WGS und xxx xxx pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.

3Die WGS schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der WGS zum Festpreis bindend an. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen.

4Zum Konzept gehörte es weiter, dass die WGS mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der WGS ausgehandelten Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Die WGS verbürgte sich gegenüber den Banken für die Rückführung der Darlehen durch die Anleger.

5Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte im Strukturvertrieb, an dessen Spitze über lange Zeit jedenfalls die Fa. Axxx stand. Diese versorgte die Vermittler mit einem zentralen Rechenprogramm für die Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels, mit dem die WGS vertraut war.

62. a. Den hier betroffenen WGS-Fonds 32 (Leonberg/Ditzingen) hatten die WGS und xxx xxx am 17. März 1993 mit je einem Anteil gegründet. Zum Geschäftsführer wurde xxx xxx bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 5.998 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Als Fondsimmobilien waren ein Seniorenwohnpark Gxxx (Gemarkung Lxxx) und ein Appartementhaus (Gemarkung Dxxx) vorgesehen.

7b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator xxx bereit erklärt, bei entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von 424,5 Anteilen zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten WGS-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.

8c. Die Mitinitiatorin WGS legte einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der Mitinitiator xxx gestaltete (hinterer Teil des Anlagenordners für Anlagen der Kläger). Außerdem erstellte die WGS Hausverwaltungs GmbH für die Werbung von Mietern für den Seniorenwohnpark einen sechsseitigen Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008 = Bl. 587 d.A.). Dort ist herausgestellt, dass im Monatsentgelt u.a. die Übernahme der Schönheitsreparaturen, eine Reinigung des Appartements wöchentlich,

Gartenpflege, Bewachung der Wohnanlage sowie Nutzung aller Gemeinschaftseinrichtungen, nämlich Rezeption/Empfang, Speisesaal, Therapieeinrichtungen/Schwesternzimmer, Pflegebad, Waschküchen mit kostenloser Benutzung der Wasch- und Trockenautomaten, Bügelzimmer, verschiedene Clubräume und Aktivprogramm, enthalten seien.

9Im Teil I des Fondsprospekts, der 243 Seiten umfasst, sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 5) und zahlreiche Verträge (S. 6ff), darunter ein „Dienstleistungsvertrag“ (S. 6) sowie Angebote der WGS an die Fondsgesellschaft auf den Abschluss von Bauträgerverträgen (S. 37ff) abgedruckt, aber auch ein „Chancen/Risiko Raster“ (S. 219ff) sowie ein Wirtschaftsplan (S. 231f) und eine Wohnflächenzusammenstellung (S. 233f).

10In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 5) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb“ 28.161 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen.

11Der „Dienstleistungsvertrag“ (Prospektteil I S. 6) enthält u.a. folgende

12I. Mietgarantie

(1) Gegenstand dieses Vertragsverhältnisses ist die Übernahme der Garantie für das Zustandekommen der Vermietung und/oder den Mieteingang ab Übergang von Nutzen, Kosten und Lasten des Objektes auf die Grundstück-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (wirtschaftliches Eigentum). Die Mietgarantie umfaßt die im Wirtschaftsplan dargestellten Mieten zzgl. der Nebenkosten und ggf. die MWSt.

Eine Gebühr für die vorstehende Mietgarantie wird nicht erhoben.

(2) Die Fa. WGS übernimmt eine weitere Garantie dahin, dass Beträge in Höhe der Mietgarantie gem. Pos. 1 bereits ab Eintritt des jeweiligen Gesellschafters an diesen ausgeschüttet werden (erweiterte Mietgarantie)...

(3) Die Mietgarantie gem. Pos. 1 sowie die erweiterte Mietgarantie gem. Pos. 2 umfaßt den Zeitraum von insgesamt 5 Jahren, gerechnet ab 01. April 1993.

13Im Angebot auf Abschluss des Bauträgervertrags für den Seniorenwohnpark (Prospektteil I S. 37ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ incl. MWSt von 116.328.455 DM vorgesehen, wovon auf MWSt 3.684.455 DM entfallen. Im Bauträgervertrag für das Appartementhaus (Prospektteil I S. 171ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ von 56.322.000 DM vorgesehen, zu dem für den Fall der Option nach § 9 UStG noch Mehrwertsteuer hinzukommen soll.

14Im Chancen/Risiko Raster (Prospektteil I S. 219ff) heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei Anteilsverkauf“ (S. 225) u.a.:

15„Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."

16Für die Fondsimmobilie Seniorenwohnpark sieht der Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 231) monatliche Mieteinnahmen für 13.311 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von 565.273 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus der Vermietung von „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen = 11.791 qm sowie gewerbliche Flächen wie z.B. Therapie, Praxen, Kiosk, Bistro usw. = 1.520 qm (gesamt = 13.311 qm) und 72 TG- Stellplätzen“. Zur weiteren Erläuterung ist u.a. angegeben, dass die Mieten zwischen 2.300 DM und 5.100 DM pro Seniorenwohnung betragen sollen.

17Für den Seniorenwohnpark sind in der Flächenzusammenstellung (Prospektteil I S. 233) unter 1. „Wohnflächen in qm“ 7.040 qm angegeben und unter 2. „Gemeinschaftsflächen“ von 4.751 qm, die wie folgt näher umschrieben sind:

18„Halle, Verbindungsstege, Aufenthalts-, Rollstuhl- und Gruppenräume, Pflegediensteinrichtungen (Pflegezimmer, Gemeinschaftsbäder, Büro-Verwaltung, Schwesternbad und Umkleide, Abstell-, Service- und sonstige Gemeinschaftsnebenräume); umlagefähig Funktionsfläche (Technik), Verkehrsfläche“.

19Für die Fondsimmobilie Appartementhaus sieht der Wirtschaftsplan monatliche Einnahmen von 226.500 DM vor, die aus 9.709,5 qm vermietbarer Wohn-/Nutzfläche erlöst werden sollen. In der

Flächenzusammenstellung sind diese 9.709,5 qm aufgegliedert in Nutzflächen von 7.366,80 qm, Verkehrsfläche von 2.120 qm und Technikfläche von 222,7 qm.

20Im Prospektteil II mit 18 Seiten sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für den Erwerb sprechen“ sollen (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9 und 10) enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).

21Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, (Prospektteil II S. 7) heißt es unter anderem:

22„1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung....

3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie...

8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern. Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird hingewiesen.

...

Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen/Risiko Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I hingewiesen."

23Zur Vermietung des Seniorenwohnparks heißt es auf S. 10 des Prospektteils II, dass bereits über 300 Anmeldungen vorlägen.

24Im abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) sind für das Erwerbsjahr 1993 unter „IV. Steuerliche Betrachtung 1. Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.

253. Die Kläger sind von Beruf Werkzeugmacher und Verkäuferin. Sie sind inzwischen in Rente. Nach ihrer Selbstauskunft gegenüber der Beklagten (Teil der Anlage K 3) verfügten sie 1993 bereits über andere Einnahmen aus Grundstücksvermietung.

26a. Im November 1993 wurden die Kläger von ihrem Versicherungsvertreter Kxxx angesprochen, ob sie Interesse an einem Steuersparmodell hätten. Die Kläger bejahten dies und gaben ihr zu versteuerndes Jahreseinkommen mit ca. 110.000 DM an. In einem weiteren Termin stellte ihnen in Anwesenheit xxx Kxxx der als dessen Schwager vorgestellte xxx Mxxx den finanzierte Beitritt zum WGS Fonds 32 vor. Hierzu verwendete er den o.g. Flyer der WGS Hausverwaltungs GmbH und ein persönliches Berechnungsbeispiel (Anlage K1), das mit Hilfe des zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms am 9. November 1993 erstellt worden war. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender

27„Hinweis:

Die nachfolgende unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“

28S. 2 enthält eine Zusammenstellung zahlreicher Daten, nämlich zum Objekt, zur Finanzierung, zur Lebensversicherung, persönliche Daten wie zu versteuerndes Einkommen und die AFA - Daten von 1993 bis 2012. Unter den „Objektdaten“ findet sich u.a. die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 3 ist der Gesamtaufwand, der Finanzierungsvorschlag sowie der Kapitaldienst 1993 - 1995 dargestellt. Unter den Zahlen für den Gesamtaufwand findet sich u.a. erneut die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 4 ist eine eingehende Liquiditätsberechnung für die Jahre 1993 bis 1995 dargestellt. Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 10 Jahre angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 2.640 DM für das Jahr 1994 (entspricht 110 DM/Monat und Anteil bei der Zeichnung von 2 Anteilen) auf 3.314 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2004, was einer jährlichen Steigerung von 4% ab dem Jahr 1996 entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung wird für das Jahr 1993 ein „Immo-Wert“ von 56.332 DM angenommen (entspricht den laut Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf den Grunderwerb entfallenden 28.161 DM/Anteil bei der Zeichnung von zwei Anteilen), der ab 1996 mit einer jährlichen Wertsteigerung von 5% hochgerechnet wird. Für das Jahr 2003 wird so ein Wert von 83.214 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:

29„Mit einem Aufwand von 7.470 DM (einschließlich den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 10 Jahren mit Hilfe von Miet-Ausschüttungen und Steuerrückflüssen, sowie einer angenommenen

durchschnittlichen Wertsteigerung von 5.00% ein Immobilienvermögen von circa DM 83.214 erwirtschaftet!“

30b. Am 15. November 1993 unterzeichneten die Kläger (Anlage K 3) einen Eintrittsantrag in Grundstücks-, Vermögens- und VerwaltungsGbR sowie (Anlage K 4) eine Mitteilung über ihre monatliche Belastung aus der vollfinanzierten Anlage, in der sie zugleich auch den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II be-stätigten.

31Am 19. November 1993 ließen die Kläger bei einem Notar ein Angebot zum Beitritt mit zwei Anteilen am WGS-Fonds 32 notariell beurkunden, das die Fondsgesellschaft am 10. Dezember 1993 annahm.

32c. Inzwischen hatten die Kläger am 29. November 1993 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten unterschrieben, bestehend aus zwei Teildarlehen, über zusammen 70.480 DM (Anlage K5), die spätestens 2013 zu tilgen sein sollten. Anlässlich dieses Termins erläuterte xxx Mxxx die Eckdaten des Darlehensvertrags sowie die zugehörigen Sicherheiten. Das waren die erstrangige Teilabtretung einer Lebensversicherung und die Abtretung der Forderungen der Kläger aus dem Gesellschaftsverhältnis des WGS-Fonds Nr. 32, für die die Kläger am gleichen Tag entsprechende Formulare unterzeichneten. Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag unter dem 31. Dezember 1993 gegen.

334. Im Herbst 1997 fiel die WGS in Konkurs. Die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft wurden daraufhin eingestellt. Außerdem wurde der Mitinitiator xxx als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und durch eine „GVV“ ersetzt.

III.

34Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe den Klägern ursprünglich ein Widerrufsrecht nach § 3 HWiG zugestanden; es sei aber dadurch erloschen, dass sowohl die beidseitigen Leistungen im Darlehensvertrag vor der Ausübung des Widerrufsrechts erbracht gewesen seien und als auch die beidseitigen Leistungen des Verbundgeschäfts. Für letzteres komme es nämlich entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH nur darauf an, dass die Kläger den Anteil erworben hätten. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte hätten die Kläger ebenfalls nicht. Einen solchen wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung gebe es deshalb nicht, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei einer zutreffenden Belehrung widerrufen hätten. Ein Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG wegen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter bestehe von Rechts wegen nicht. Und auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lägen nicht vor. Es fehle an der Kenntnis der Bank von den behaupteten Pflichtverletzungen, denn die angeblich falschen Prospektangaben seien jedenfalls nicht objektiv evident grob falsch. Das gelte sowohl für die Einbeziehung der Gemeinschaftsflächen in die Flächenzusammenstellung des Seniorenparks als auch für die Berücksichtigung der Technikfläche beim Appartementhaus als auch für die Fungibilität der Fondsanteile. Auch für eine überhöhte Innenprovision hafte die Beklagte nicht. Die Kläger hätten schon nicht vorgetragen, dass der Erwerbspreis des Fondsanteils knapp doppelt so hoch wie der tatsächliche Wert sein solle. Weiter könnten sie nicht beweisen, dass die Beklagte positive Kenntnis über die Höhe der Vertriebskosten gehabt habe. Eine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittler Kxxx und Mxxx habe der Zeuge Kxxx nicht bestätigt. Eine Kenntnis des Initiators xxx müsse sich die Bank nicht als solche eines Vermittlers zurechnen lassen, denn oberster Vermittler sei die Axxx und nicht der Fondsinitiator xxx gewesen. Die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken greife nicht, weil sie erst ab einer Höhe der Gesamtprovisionen von 15% gelte und die Kläger zudem gerade nicht behaupteten, dass die Innenprovision aus den Einlagen der Anleger geflossen seien.

IV.

35Die Kläger haben gegen das ihnen am 11. Dezember 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts am 10. Januar 2008 Berufung einlegen und diese am 11. Februar 2008 begründen lassen.

36Die Kläger meinen, dass ihnen die Rückzahlung des eingeklagten Betrags schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zustehe. Das Widerrufsrecht sei durch die Rückzahlung des Darlehens nicht erloschen. Entsprechend den Ausführungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen im Verfahren C-412/06 des EuGH könne das Widerrufsrecht nicht vor einer ordnungsgemäßen Belehrung erlöschen und diese Vorgaben des europäischen Rechts könnten auch ins deutsche Recht umgesetzt werden. So habe der Gesellschaftsrechtssenat des BGH ausdrücklich entschieden, dass die Leistungen im Falle des Beitritts zu einer Gesellschaft entgegen der Meinung des Landgerichts nicht schon mit Erlangung der Gesellschafterstellung erbracht seien und dieser Auffassung habe

sich auch der Vorsitzende des Bankrechtssenats des BGH angeschlossen. Zumindest hindere das europäische Recht das nationale Recht nicht, weiter gehende Widerrufsrechte anzunehmen.

37Der Rückzahlungsanspruch folge aber auch aus Schadensersatzansprüchen, die das Landgericht zu Unrecht verneint habe. Verjährung sei nicht eingetreten, da sie ihre Prozessbevollmächtigten erst im September 2005 mandatiert hätten und erst von ihnen von den Pflichtverstößen erfahren hätten. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch - was sich aus dem Urteil des EuGH im Verfahren C-229/04 ergebe - die arglistige Täuschung der der Axxx übergeordneten WGS und des Mitinitiators xxx, die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien und die die nachstehend aufgeführten Täuschungen gekannt oder für möglich gehalten hätten. Dies habe das Landgericht entgegen den Angaben im Prospekt und entgegen den Feststellungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift u.a. gegen den Initiator xxx rechtsfehlerhaft verneint. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung der eigenen Aufklärungspflichten, da sie die objektiv evidenten arglistigen Täuschungen gekannt habe. Diese hätten darin gelegen, dass

38- im Wirtschaftsplan für den Seniorenwohnpark monatliche Mieteinnahmen von 565.273 DM angegeben seien, die aus 13.311 qm vermietbarer Wohn- und Nutzfläche resultieren sollten, mithin einer Quadratmetermiete von 42,47 DM. In den 13.311 qm seien aber (unstreitig) 4.751 qm Gemeinschaftsfläche enthalten, die entgegen dem vom Prospekt vermittelten Eindruck nicht gesondert vermietet werden könnten und woraus folge, dass die real zu vermietende Fläche nur 8.560 qm betrage, und die sich dann ergebende Quadratmetermiete von 66,04 DM sei völlig spekulativ, völlig überhöht und utopisch. Das werde dadurch bestätigt, dass nach dem Wirtschaftsplan 2004 100% vermietbare Fläche 14.174,92 qm seien und zwar für Seniorenwohnanlage und Appartementhaus zusammen. Schon der Preis von 42,47 DM/qm sei an sich doppelt so hoch wie der für ein vergleichbares normales Appartement, so dass aus Sicht des Anlegers der höhere Flächenbedarf von Gemeinschaftsflächen in einem Seniorenpark ebenso berücksichtigt sei wie etwa die Kosten für den Service einer solchen Anlage. Dieser Preis von 42,47 DM/qm sei dann auch nach der damaligen Marktlage realistisch gewesen, während der von 66,04 DM/qm für den durchschnittlichen Leser nicht erkennbar gewesen sei. Für das zweite Fondsobjekt Appartementhaus seien 222,7 qm Technikflächen zu Unrecht als vermietbar angesehen worden, wodurch die Quadratmetermiete von 23,33 DM auf 23,88 DM steige, was ebenfalls einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle.

39- das vom Vermittler Mxxx verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer über eine bloße Anpreisung hinausgehenden unrealistischen Steigerung des Wertes des Anteils von 5 % p.a. und mit einer genauso unrealistischen prognostizierten Mietsteigerung von 4 % p.a. gerechnet habe statt mit einer vernünftigen und vorsichtigen Kalkulation. So würde bei diesen Steigerungen der Quadratmetermietpreis pro Monat für die Seniorenwohnanlage 2006 bei 101,60 DM gelegen haben, beim Appartementhaus bei 36,76 DM. Außerdem sei der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und angeblichem Immobilienwert von 21,3 im Jahr 1994 und 25,11 im Jahre 2003 völlig unrealistisch und völlig überhöht.

40- - erstmaliger Vorwurf in der Berufung - die Fondsgesellschaft für den Erwerb der Fondsimmobilie nur 11(6).328.455 DM aufgewandt habe statt der aus der Zahlungsanweisung an den Treuhänder ersichtlichen 6.000 x 28.161 DM = 168.966.000 DM, was sich schon aus dem Prospekt selbst ergebe.

41- der Vermittler Mxxx ihnen erklärt habe, dass sie die Anteile nach 12 - 14 Jahren wieder verkaufen könnten und deshalb keinerlei Risiko mit der Anlage verbunden sei. Damit seien sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt und obendrein aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben in den Prospektteilen I und II massiv getäuscht worden, was einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle. Schon durch den Hinweis im Prospektteil II auf einen „Erwerb eines Immobilienanteils“ werde die Sensibilität des Anlegers hinsichtlich der Wiederverkäuflichkeit gesenkt. Die Formulierung „Mobilität von Anteilen“ sei der Knackpunkt der mangelhaften Aufklärung, denn durch das fehlerhaft benutzte Wort der „Beweglichkeit“ werde eben nicht auf eine Einschränkung der Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen, sondern überhaupt kein Bezug zu der Veräußerbarkeit hergestellt, denn auch gemäß der deutschen Sprache sei das Wort „mobil“ nicht mit verkäuflich gleichzusetzen. Die Angaben stünden also im krassen Widerspruch dazu, dass die Gesellschaftsanteile praktisch unveräußerlich seien und die Formulierungen im Prospekt würden dies verschleiern. Die Belehrung im Prospektteil II bringe ebenfalls keine Aufklärung. Es sei kaum möglich, eine Verbindung herzustellen zwischen einer Verkäuflichkeit eines Anteils an einem Immobilienfonds und einem „funktionierenden Anteilsmarkt“. Für den durchschnittlichen Anleger sei nicht nachvollziehbar, dass und warum Anteile an Immobilien nicht verkäuflich sein sollen. Der Hinweis auf eine eingeschränkte Mobilität von Anteilen helfe auch hier nicht weiter. Der Hinweis auf Preisabschläge

verwische den angeblichen Risikohinweis noch mehr, so dass der Anleger dieser Passage nur verständnislos gegenüber stehen könne. Dessen sei sich der Initiator bei der Formulierung des Prospekts auch bewusst gewesen, wie Nr. 46/93 des Gerlach-Reports vom 19. November 1993 zeige. In Kombina-tion mit den Ausführungen des Versicherungsvertreters Kxxx zum Erwerb einer „Immobilie“, wie sie sich aus der erstinstanzlichen Zeugenaussage ergebe, sei eine Aufklärung über die fehlende Verkäuflichkeit eines Fondsanteils durch den Prospekt unmöglich.

42- sie anhand der Prospektteile I und II (so der schriftsätzliche Vortrag im Gegensatz zur Anhörung der Kläger durch den Senat), anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels sowie anhand der - erstmaliger schriftsätzlicher Vortrag in der Berufung, der von der Anhörung der Kläger durch den Senat abweicht - separat zu unterzeichnenden Zahlungsanweisung an den Treuhänder und damit mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden seien. Tatsächlich seien Zahlungen in Höhe von weiteren 6 - 9%, evtl. auch mehr, nach teilweisem Vortrag der Kläger auch 9% oder 9% bis 10% oder in Höhe von 3.411 DM/Anteil geleistet worden. Selbst wenn diese von der WGS und nicht dem Fonds bezahlt worden seien, stelle es nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH einen schwerwiegenden Prospektfehler dar, dass über die ausgewiesenen Vertriebskosten hinaus weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen gezahlt worden seien. Angesichts der engen Verflechtung zwischen WGS und Fonds sei hierüber aufzuklären gewesen. Außerdem folge die Täuschung daraus, dass die Gelder für die Zahlungen aus den Kaufpreiserlösen der WGS entnommen worden seien, was auch dann gelte, wenn die WGS die Zahlungen an die Vermittler geleistet habe, bevor sie Zahlungen vom jeweiligen Fonds erhalten habe, sie also die Vertriebskosten vorfinanziert habe, da der Ini-tiator bei seinen Zeugenvernehmungen nicht erläutert habe, wie die Vorfinanzierung erfolgt sein solle, die WGS sie aber auf jeden Fall zurückerstattet haben wollte, da sie für die Fondsimmobilien auch entsprechend kalkuliert habe. Eine physische Entnahme der Vertriebsunterstützung aus den Grunderwerbskosten des Anlegers werde vom BGH auch in der Entscheidung vom 10. Juli 2007 nicht gefordert. Im Übrigen lägen auch dann keine harten Kosten vor, wenn die Zahlung der Vertriebskosten aus den Einlagen der Anleger des vorhergehenden Fonds stammten, dafür aber die der Anleger des Fonds 32 für die Zahlung der Vertriebskosten an die Vermittler des Fonds 33 verwendet worden seien. Aus dem „Gewinn der WGS“ seien die Zahlungen entgegen den Aussagen des Initiators in anderen Rechtsstreiten keinesfalls geflossen. Die gesamten weichen Kosten hätten sich auf 19,4% belaufen. Daher liege nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Anlegers durch den Fondsprospekt vor. Außerdem folge aus der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, dass allein schon haftungsbegründend sei, dass die harten Kosten geschmälert würden. Der Mitinitiator xxx, der gewusst habe, dass der Prospekt richtig zu sein habe, was i.Ü. auch seit Beginn der Prospekthaftungsrechtsprechung so sei, und der weiter gewusst habe, dass kein Vertrieb für die ausgewiesenen 6% arbeite, habe die Innenprovision wegen der Umsatzschädlichkeit selbst versteckt und daher gewusst, dass er rechtswidrig handele. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe, indem er keinen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern Mitglieder eines Beirats der WGS befragt habe. Zudem habe er gewusst, dass kontroverse Ansichten bestanden, und dann hätte er sich nicht auf eine der entgegengesetzten Auskünfte verlassen dürfen. Die Beklagte habe wie alle Banken die Zahlung weiterer Provisionen wie auch die sonstigen Einzelheiten zu den im Prospekt enthaltenen Angaben gekannt, was sich aus Protokollen der Vernehmung des Initiators vor anderen Gerichten ergebe, die das Landgericht entgegen der ausdrücklichen Vorgabe des XI. Zivilsenats des BGH rechtsfehlerhaft nicht verwertet habe. Außerdem hätten entgegen der Meinung des Landgerichts nicht sie die Kenntnis der Bank zu beweisen, sondern diese die Vermutung ihrer Kenntnis (also der der Bank) zu widerlegen.

43- - neuer Vortrag in der Berufung, der aber zulässig sei, weil die erste Instanz den dort nicht gehaltenen Vortrag erkennbar für nicht erheblich gehalten habe - in die harte Position des Grunderwerbs von 28.161 DM/Anteil die weichen Kosten für die Mietgarantie in Höhe von 406 DM, eine Bürgschaftsgebühr von 1.053 DM und eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 702 DM einkalkuliert worden seien, was sich daraus ergebe, dass - insoweit unstreitig - diese Positionen bis Fonds 30 (an anderer Stelle des Klägervortrags bis Fonds 29) offen ausgewiesen worden seien und dafür der Grundstücksanteil 26.000 DM betragen habe, sie indes ab Fonds 31 bzw. 30 nicht mehr erschienen seien, dafür der Grundstücksanteil aber genau um die Summe dieser drei Positionen auf 28.161 DM/Anteil gestiegen sei. Dies habe die Werthaltigkeit der Anlage berührt und sei daher offenbarungspflichtig gewesen, wie sich aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05 Rdnr. 16) ergebe. Demgegenüber habe der Anleger keinem der Prospektteile hierzu etwas entnehmen können, weswegen die Investitionen entgegen dem Prospekt vorgenommen worden

seien. Weichkosten dürften nach der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 29. Mai 2008 nicht einfach nach Belieben verschoben werden.

44Der Täuschungsvorsatz des (Unter-)Vermittlers Mxxx als dem letzten Glied der Vertriebsstruktur ergebe sich daraus, dass er wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht habe. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so habe der Vermittler - neuer Vortrag in der Berufung - schon selbst 6% erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien, zumindest aber habe er nicht darüber aufgeklärt, dass er keine Informationen gehabt habe, ob die angegebenen Vertriebskosten richtig seien, und er habe auch seine eigene Provision den Klägern gegenüber nicht offengelegt, was ebenfalls Vorsatz begründe.

45Die Kläger beantragen:

46I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ 25 O 474/06, vom 6.12.2007

47wird aufgehoben.

48II. Die Beklagte wird verurteilt,

49an die Kläger EUR 51.947,48 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

Zug um Zug

gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen, xxx xxx, geb. 11.11.1941, der WGS Wohnungsbaugesellschaft m.b.H. Stuttgart i.K.,

und

Abtretung der 2 Gesellschaftsanteile an dem WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen,

an die Beklagte.

50Die Beklagte beantragt,

51die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.12.2007, Geschäftsnummer 25 O 474/06 kostenpflichtig abzuweisen.

52Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

53Ansprüche aus § 3 HWiG seien nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ausgeschlossen. Auf die Fortdauer des Gesellschaftsvertrags, der ohnehin rechtlich etwas anderes darstelle als der Kaufvertrag über den Erwerb der Beteiligung, komme es nach der Entscheidung des EuGH nach den Aussagen der Mitglieder des XI. Zivilsenats des BGH Dres. Nobbe und Ellenberger nicht mehr an.

54Eine Haftung aus Schadensersatz bestehe nicht, denn

55- die Angabe zu den vermietbaren Flächen des Seniorenwohnparks sei zutreffend, da der Wohnpark - mit Ausnahme der Wohnungen selbst - gewerblich zur Betreuung der Senioren an den ASB vermietet werden sollte und auch worden sei. Ähnliches gelte für das Appartementhaus, das gewerblich betrieben werde, und im Rahmen dieser Vermietung könnten auch Technikflächen vermietet werden.

56- die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zur Entwicklung von Mieten und Wert der Beteiligung seien Prognosen, von denen es sich von selbst verstehe, dass sie als Langzeitprognosen nicht verlässlich und auch ganz erhebliche Abweichungen möglich seien. So habe ein vom Bundesbauministerium mit in Auftrag gegebenes Gutachten Mietsteigerungen für den Zeitraum 1986 bis 1995 von 59% prognostiziert. Noch 1992 habe der Gerlach-Report der WGS bescheinigt, dass bei den Fonds 1 - 17 die Mieteinnahmen die prognostizierten Werte teilweise erheblich überstiegen hätten, beim besten Fonds um 53%. Dementsprechend enthalte der Prospektteil II einen Zeitungsausschnitt, dass sich in Stuttgart die Immobilienpreise seit Frühjahr

um 10% erhöht hätten. Angesichts des boomenden Immobilienmarktes könne von einer objektiven Evidenz erst recht keine Rede sein.

57- die bestrittene Zahlung von Innenprovisionen habe nicht offen gelegt werden müssen, weil hierdurch der vom Fonds an die WGS bezahlte Preis nicht die Schwelle von 200% des Vergleichswertes erreicht habe und auch sonst die Voraussetzungen für eine Pflicht zur Offenlegung von Innenprovisionen nach dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05) nicht vorliegen würden, da die Zahlungen aus den marktorientierten Kaufpreiserlösen der WGS, damit ihren Geldern und ihrem Gewinn, nicht aber zu Lasten der Anleger des Fonds 32 erfolgt seien und auch die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligung nicht beeinträchtigt worden sei. Zudem sei für die Anleger ohnehin nur der Einkaufspreis der Fondsimmobilien von Bedeutung, sie hätten auch keinen Anspruch da-rauf gehabt, dass sie die Immobilie zu einem um die Innenprovision reduzierten Preis erhalten. Ansonsten hätte die WGS auch alle weiteren 47 Kalkulationsposten offen legen müssen, womit Immobilienpreise nicht mehr vom Markt, sondern über Aufklärungspflichten von Gerichten bestimmt werden würden. Eine Offenbarungspflicht hätte selbst dann nicht bestanden, wenn die WGS - was bestritten werde - beabsichtigt habe, sich die Vorschusszahlungen an die Vermittler aus den Einlagen der Anleger zurückzuholen. Zudem ergebe sich aus dem Prospekt nirgends, dass dem in der Zahlungsanweisung ausgewiesenen Betrag von 26.000 DM/Anteil ( Anm. des Senats: richtig wären 28.161 DM) der anteilige Grundstückswert entspreche, während die Innenprovision doch auf S. 12 des Prospektteils II ausgewiesen sei. Falls aber eine Offenbarungspflicht bestanden habe, habe sich der Initiator hierüber in einem Rechtsirrtum befunden, da er bei den ihn beratenden Steuerberatern, Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern nachgefragt habe, diese eine Angabepflicht verneint hätten und da es damals - wie sie erstmals in der Berufung unter Zeugenbeweis stellt - keine Rechtsprechung gegeben habe, die unter diesen Umständen eine Aufklärungspflicht bejaht hätte. Auch die Vermittler hätten sich dann geirrt. Zumindest habe aber sie von der Zahlung der zusätzlichen Vertriebsunterstützung keine Kenntnis gehabt, wozu sie sich erstmals in zweiter Instanz auf Zeugen beruft.

58- über die Risiken des Anteilsverkaufs seien die Kläger durch die Prospektübergabe am 15. November 1993 hinreichend aufgeklärt worden. Dieser sei nicht falsch, denn die Anteile seien veräußerlich und aus dem Prospekt ergebe sich auch nicht, dass ein solcher Verkauf immer und zu allen Zeiten und mindestens zu dem Preis machbar wäre, den die Kläger selbst gezahlt haben. Eine bestrittene Äußerung des Vermittlers, dass die Anteile nach 12 - 14 Jahren verkauft werden könnten, sei zudem nur eine unverbindliche Prognose.

59- Miet- und Bürgschaftsgarantiegebühren sowie Finanzierungsvermittlungsgebühren seien bei diesem Fonds nicht mehr angefallen.

V.

60Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2008 den Zeugen xxx Kxxx vernommen. Hierzu wird auf das Protokoll (Bl. 583 d.A.) verwiesen.

B.

61Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Rückzahlungsansprüche stehen den Klägern weder nach § 3 HWiG (nachstehend I.) noch als Schadensersatzanspruch gegen die Bank (nachstehend II.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend III.) zu. Auch die Voraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs sind nicht erfüllt (nachstehend IV.).

I.

62Wie bereits das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, steht den Klägern kein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG zu. Sollten sie jemals ein Widerrufsrecht nach dem HWiG gehabt haben, so ist dieses nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der Sicherheiten erloschen, also im Sommer 2003 (die Abtretung der Lebensversicherung hatte sich durch die Verwendung der Ablaufleistung zur Darlehenstilgung erledigt und die Gesellschaftsanteile hatte die Beklagte Anfang Juli 2003 freigegeben) und damit lange bevor die Kläger im Jahre 2006 den Widerruf erklärt haben.

63§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG bestimmt nämlich, dass das Widerrufsrecht spätestens 1 Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat in seinen beiden, zur Veröffentlichung bestimmten Urteilen vom 8. Juli 2008 (6 U 274/06) und 15. Juli 2008 (6 U 8/06, ein Verfahren unter Beteiligung der Klägervertreter) entschieden und eingehend begründet hat, sind mit „beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung“ nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die Leistungen auch in weiteren, mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt hat und worauf zur

Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen Kriterien der Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen den Klägern nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 nach Fertigung der Berufungsbegründung und entgegen der Auffassung des Generalanwalts entschieden, dass das europäische Recht es nicht erfordert, dass das Widerrufsrecht über die Rückzahlung des Darlehens hinaus besteht und dass das deutsche Recht, das dem Kunden einen weiteren Monat Bedenkzeit einräumt, sogar über die Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008 = ZIP 2008, 772, 774). § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.

64Ist das finanzierte Geschäft für die Bestimmung des Zeitpunkts des Erlöschens eines Widerrufsrechts im Finanzierungsvertrag unerheblich, kommt es auf die von der Berufungsbegründung erörterte Frage nicht an, wann im Falle einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft die beiderseitigen Leistungen erbracht sind (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 5. Mai 2008 II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff).

II.

65Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen den Klägern weder wegen einer fehlerhaften Belehrung über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten (nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.

661. Die Beklagte haftet auch im Wege des Schadensersatzes nicht dafür, dass sie eine unzutreffende Widerrufsbelehrung verwendet hat. Selbst wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008, 686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U 224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht schon im Jahre 1992 eine Belehrung verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG berücksichtigt hat bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal den Anforderungen an das VerbrKrG genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Kläger dazu, dass sie den Darlehensvertrag bei einer zutreffenden Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals einer Woche widerrufen hätten. Im Gegenteil ergibt sich aus ihrer Anhörung vor dem Senat, dass sie von der Anlage samt Finanzierung zunächst so überzeugt waren, dass sie keinen Grund für einen Widerruf gehabt hätten. Die Kläger sind in der Berufung dann auch nicht mehr ausdrücklich auf diesen in der Klage erhobenen Vorwurf zurückgekommen.

67Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich.

682. Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte, weil diese sich wegen eines Verbundes ein schuldhaftes Verhalten des Vermittlers Mxxx zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit dem Urteil vom 25. April 2006 im Verfahren XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f), bestehen nicht.

69Der XI. Zivilsenat hat zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger nachzuweisenden Vorsatz auch keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der Herleitung der Haftung aaO (dort insb. Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates des BGH in WM 1978, 1154, 1155 und noch deutlicher WM 1979, 429, 431: „der Verkäufer und sein Verhandlungsvertreter“ sind nicht Dritte) nur das Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18 ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator xxx, der auch nach dem dortigen Vortrag „den Vertrieb in der Spitze organisiert“ hatte). Daran kann eine zudem zeitlich frühere Entscheidung des EuGH zur Zurechnung im Rahmen der Haustürrichtlinie nichts ändern.

70Eine Haftung der Beklagten nach dieser Anspruchsgrundlage scheitert damit daran, dass die Kläger nicht beweisen können, dass der ihnen gegenüber tätig gewordene Vermittler Mxxx bei den ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.

71a. Abzustellen ist (nur) auf xxx Mxxx als Vermittler der untersten Stufe.

72Demgegenüber ist der Versicherungsvertreter Kxxx kein Vermittler, weil sich seine Beteiligung nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger darauf beschränkte, dass er die Höhe ihres zu versteuernden Einkommens aufnahm und den Kontakt zu xxx Mxxx herstellte, ohne dass er in dessen eigentliche Werbung eingegriffen hätte. Dass der Zeuge Kxxx dennoch auch auf sich bezogen von einer Vermittlung sprach, ist dagegen eine unzutreffende rechtliche Wertung. Damit kommt es nicht darauf an, dass er bei seiner Vernehmung durch das Landgericht und durch den Senat angegeben hatte, dass er davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um eine hundertprozentige Sache gehandelt habe, was in seiner Person Vorsatz ausschließt.

73b. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler Mxxx vermag der Senat aber auch bei keinem der zahlreichen Vorwürfe der Kläger festzustellen:

74aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der vermittlerorientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und damit zugleich ein zu niedriger Quadratmeterpreis als Kalkulationsgrundlage vorgespiegelt worden wäre. Der - für eine Haftung der Beklagten erforderliche - Vorsatz des Vermittlers Mxxx ist nämlich weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.

75Vergeblich wollen sich die Kläger darauf stützen, dass der Vermittler Mxxx aufgrund seiner Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, den Prospekt auf Plausibilität zu prüfen, und dass er deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil er dem nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, aber trotzdem mit dem Prospekt gearbeitet habe. Wenn er - einerlei ob es sich um eine zentrale Frage der Anlageentscheidung handelt - einer solchen Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag er fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz hätte aber vorausgesetzt, dass er mit Wissen und Wollen seinen Pflichten nicht nachgekommen wäre und den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in sein Wollen aufgenommen hätte. Das ist zwar bei Angaben ins Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR 1987, 436, 437 l. Sp.), dass es dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte der Vermittler Mxxx indes gerade den umfangreichen Prospekt als Grundlage. Auf die Problematik waren die Klägervertreter auch in diesem Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versteckten Innenprovision hingewiesen worden (Terminsverfügung S. 4 = Bl. 385 d.A.).

76bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a. bzw. der Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung.

77(1) Der Vortrag, dass der Vermittler Mxxx erkannt habe, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und dies billigend in Kauf genommen habe, ist streitig und nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägervertreter Vorsatz aus Angaben ins Blaue hinein begründen wollen, gelten die Ausführungen unter aa. entsprechend. Hier stand das zentral entwickelte Berechnungsprogramm als Tatsachenbasis zur Verfügung.

78(2) I.Ü. liegt auch schon keine objektive Pflichtverletzung vor:

79So schließt der auch hier im persönlichen Berechnungsbeispiel verwendete Unverbindlichkeitshinweis nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar) von vorneherein jede Haftung für die der Prognose zugrunde liegenden Annahmen aus. Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn bei der Umsetzung der Annahmen in die Berechnung handwerkliche Fehler unterlaufen wären. Das wird in diesem Rechtsstreit aber nicht behauptet.

80Dazuhin wäre bei einer Prognose ohnehin zu beachten, dass ein breiter Prognosespielraum besteht (vgl. hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891, 892), denn entgegen der Auffassung der Klägervertreterin war eben nicht nur eine „vernünftige und vorsichtige Kalkulation“ geschuldet. Und jedenfalls bei einem solchen Prognosespielraum genügt der dazuhin noch bestrittene Klägervortrag, dass die Annahmen „unrealistisch“ hoch gewesen seien, aus Rechtsgründen nicht für einen schlüssigen Vortrag und damit die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens, zumal wenn sie wie hier im Rahmen dessen bleiben, was in den Vorjahren erzielt worden war. Auf diese rechtlichen Vorgaben hatte der Senat auf S. 2f der Terminsverfügung hingewiesen (Bl. 383f d.A.), ohne dass weiterer Vortrag erfolgt wäre. Dass die Annahmen im Rahmen der Steigerungen der Vorjahre blieben, ergibt sich dabei aus folgendem: Die Baupreise waren nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von 1989 bis 1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land im Landkreis Böblingen (Seniorenwohnpark) in diesem Zeitraum von 536 DM/qm auf 777 DM/qm, also sogar

um 45%, mithin etwas mehr als 13 % p.a., bzw. im Landkreis Ludwigsburg (Appartementhaus) in diesem Zeitraum von 412 DM/qm auf 583 DM/qm, also um 42%, mithin etwas mehr als 12 % p.a.. Nach der gleichen Quelle stiegen die gerichtsbekannt träge reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr 1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4% und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für 1992 einen Anstieg des Teilindexes, der auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Ähnliches ergibt sich aus den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Zahlen, wobei die Mietsteigerungen im persönlichen Berechnungsbeispiel von 37% über 10 Jahre deutlich hinter den 59% im Gutachten bzw. den 53% des besten WGS-Fonds zurückbleiben und selbst die höhere Steigerung des Anteilswerts im persönlichen Berechnungsbeispiel von (wegen der zwei Karenzjahre zu Beginn) 47,7 % und nicht - wie die Kläger berechnen 67,68% - die Vergleichszahlen nicht erreicht. Daran ändern die plakativen Zahlen aus S. 14f des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (=Bl. 188f d.A.) zu den bei diesen Steigerungen im Jahr 2006 zu erreichenden Quadratmetermieten nichts, denn sie würden als völlig normal angesehen werden, wenn die prognostizierten Steigerungen tatsächlich eingetreten wären.

81(3) Ohne Erfolg bleibt der Vorwurf, dass der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und Immobilienwert völlig unrealistisch und überhöht sei. Für 1994 standen Mieteinnahmen und Immowert (anteiliger Kaufpreis für die Fondsimmobilien) fest, so dass dem Vervielfältiger kein eigener Wert zukommt. Für 2003 handelt es sich um eine Prognose, die aus nicht zu beanstandenden Einsatzzahlen errechnet ist.

82cc. Der gegen Ende der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Kläger, dass entgegen den Angaben im Zahlungsplan schon nach dem Rest des Prospektes statt 28.161 DM pro Anteil und damit insgesamt (6.000 Anteile x 28.161 DM/Anteil =) 168.966.000 DM nur 11.328.455 DM (ohne Schreibfehler: 116.328.455 DM) für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS aufgewandt werden sollten, kann schon deshalb keine Haftung der Beklagten begründen, weil er auf einer unvollständigen Erfassung des Prospektinhalts beruht. Zutreffend ist zwar, dass § 3 des Erwerbsvertrags über den Seniorenwohnpark einen Kaufpreis von (incl. MWSt) 116.328.455 DM ausweist (Prospektteil I S. 44). Daneben sieht der zweite Erwerbsvertrag über das andere Fondsobjekt Appartementhaus in dessen § 3 aber einen weiteren Kaufpreis von 56.322.000 DM vor (Prospektteil I S. 178), so dass sich nach Abzug der Mehrwertsteuer (siehe hierzu § 3 des Vertrags über den Erwerb des Seniorenwohnparks) der in der Zahlungsanweisung enthaltene Wert ergibt.

83dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.

84(1) In der Klage ist zwar behauptet, dass der Vermittler erklärt habe, dass die Kläger die Fondsanteile nach 12 - 14 Jahren verkaufen könnten. Die Beklagte hat das aber bestritten und der Zeuge Kxxx als einziges von den Klägern benannte Beweismittel konnte den Vorwurf bei seiner Vernehmung durch das Landgericht nicht bestätigen - weil er sich an nichts mehr als die Tatsache des Hausbesuchs zuverlässig erinnern konnte.

85(2) Den Klägern hilft auch nicht, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die Aufklärung ist hier in concreto durch die Übergabe des Prospektes erfolgt, der entgegen der Meinung der Klägervertreter auf dieses Risiko hinreichend hinweist.

86(a) Zwar haben die Kläger vorgetragen, dass sie den Prospektteil I erst am 29. November 1993 und den Prospektteil II überhaupt nicht erhalten hätten. Das nützt ihnen aber nichts, denn der von ihnen als Zeuge hierfür benannte Versicherungsvertreter Kxxx hatte bei der Vernehmung durch den Senat keinerlei positive oder negative Erinnerung an Prospekte mehr. Und für die mangelnde Aufklärung sind sie beweispflichtig (BGH Urteil vom 11. Mai 2006 III ZR 205/05 Rdnr. 7 und 10 = ZIP 2006, 1449, 1450; Grüneberg in Palandt BGB 67. Auflage § 363 Rdnr. 1) und damit dafür, dass sie beide Prospektteile entgegen dem Vortrag der Beklagten, die sich auf die von den Klägern unterzeichnete Empfangsbestätigung stützt, nicht schon am 15. November 1993 erhalten haben. Daneben kommt es dann nicht noch darauf an, ob die Bestätigung eine Beweislastumkehr zur Folge haben würde (vgl. hierzu § 11 Nr. 15 lit. b AGBG = § 309 Nr. 12 lit. b BGB nF).

87(b) Entgegen der Meinung der