Urteil des OLG Stuttgart vom 23.07.2008
OLG Stuttgart (kläger, vermittler, prospekt, arglistige täuschung, fonds, haftung, anleger, anteil, täuschung, anlage)
OLG Stuttgart Urteil vom 23.7.2008, 6 U 32/08
Tenor
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2007 (25 O 474/06) wird
zurückgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110%
des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR
Gründe
A.
1
Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an diese auf einen mit ihr
geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatten. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der
Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Kläger stützen sich für ihre Rückforderung auf
einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatten das Darlehen vor dem Widerruf
zurückgezahlt.
I.
2
1. Die „WGS Wxxx xxx“ (im Weiteren: „WGS“) und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer xxx xxx hatten
seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die
WGS und xxx xxx pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten
sollten.
3
Die WGS schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag
und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der
WGS zum Festpreis bindend an. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen.
4
Zum Konzept gehörte es weiter, dass die WGS mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die
Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang
bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der WGS ausgehandelten
Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Die WGS verbürgte sich gegenüber den Banken für die
Rückführung der Darlehen durch die Anleger.
5
Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte im Strukturvertrieb, an dessen Spitze über lange Zeit jedenfalls die Fa.
Axxx stand. Diese versorgte die Vermittler mit einem zentralen Rechenprogramm für die Erstellung eines
persönlichen Berechnungsbeispiels, mit dem die WGS vertraut war.
6
2. a. Den hier betroffenen WGS-Fonds 32 (Leonberg/Ditzingen) hatten die WGS und xxx xxx am 17. März
1993 mit je einem Anteil gegründet. Zum Geschäftsführer wurde xxx xxx bestimmt. Der Fonds sollte nach
Platzierung von weiteren 5.998 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Als Fondsimmobilien waren
ein Seniorenwohnpark Gxxx (Gemarkung Lxxx) und ein Appartementhaus (Gemarkung Dxxx) vorgesehen.
7
b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator xxx bereit erklärt, bei
entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von 424,5 Anteilen zu finanzieren.
Es handelte sich um den ersten WGS-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.
8
c. Die Mitinitiatorin WGS legte einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der
Mitinitiator xxx gestaltete (hinterer Teil des Anlagenordners für Anlagen der Kläger). Außerdem erstellte die
WGS Hausverwaltungs GmbH für die Werbung von Mietern für den Seniorenwohnpark einen sechsseitigen
Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008 = Bl. 587 d.A.). Dort ist herausgestellt, dass im
Monatsentgelt u.a. die Übernahme der Schönheitsreparaturen, eine Reinigung des Appartements wöchentlich,
Gartenpflege, Bewachung der Wohnanlage sowie Nutzung aller Gemeinschaftseinrichtungen, nämlich
Rezeption/Empfang, Speisesaal, Therapieeinrichtungen/Schwesternzimmer, Pflegebad, Waschküchen mit
kostenloser Benutzung der Wasch- und Trockenautomaten, Bügelzimmer, verschiedene Clubräume und
Aktivprogramm, enthalten seien.
9
Im Teil I des Fondsprospekts, der 243 Seiten umfasst, sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S.
5) und zahlreiche Verträge (S. 6ff), darunter ein „Dienstleistungsvertrag“ (S. 6) sowie Angebote der WGS an
die Fondsgesellschaft auf den Abschluss von Bauträgerverträgen (S. 37ff) abgedruckt, aber auch ein
„Chancen/Risiko Raster“ (S. 219ff) sowie ein Wirtschaftsplan (S. 231f) und eine
Wohnflächenzusammenstellung (S. 233f).
10
In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 5) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung
durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb“
28.161 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen.
11
Der „Dienstleistungsvertrag“ (Prospektteil I S. 6) enthält u.a. folgende
12
I. Mietgarantie
(1) Gegenstand dieses Vertragsverhältnisses ist die Übernahme der Garantie für das Zustandekommen der
Vermietung und/oder den Mieteingang ab Übergang von Nutzen, Kosten und Lasten des Objektes auf die
Grundstück-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (wirtschaftliches Eigentum). Die Mietgarantie umfaßt die im
Wirtschaftsplan dargestellten Mieten zzgl. der Nebenkosten und ggf. die MWSt.
Eine Gebühr für die vorstehende Mietgarantie wird nicht erhoben.
(2) Die Fa. WGS übernimmt eine weitere Garantie dahin, dass Beträge in Höhe der Mietgarantie gem. Pos. 1
bereits ab Eintritt des jeweiligen Gesellschafters an diesen ausgeschüttet werden (erweiterte Mietgarantie)...
(3) Die Mietgarantie gem. Pos. 1 sowie die erweiterte Mietgarantie gem. Pos. 2 umfaßt den Zeitraum von
insgesamt 5 Jahren, gerechnet ab 01. April 1993.
13
Im Angebot auf Abschluss des Bauträgervertrags für den Seniorenwohnpark (Prospektteil I S. 37ff) ist in § 3
ein „Kaufpreis“ incl. MWSt von 116.328.455 DM vorgesehen, wovon auf MWSt 3.684.455 DM entfallen. Im
Bauträgervertrag für das Appartementhaus (Prospektteil I S. 171ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ von 56.322.000
DM vorgesehen, zu dem für den Fall der Option nach § 9 UStG noch Mehrwertsteuer hinzukommen soll.
14
Im Chancen/Risiko Raster (Prospektteil I S. 219ff) heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei
Anteilsverkauf“ (S. 225) u.a.:
15
„Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die
eingeschränkte Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß
ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."
16
Für die Fondsimmobilie Seniorenwohnpark sieht der Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 231) monatliche
Mieteinnahmen für 13.311 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von 565.273 DM vor. Sie sollen sich ergeben
aus der Vermietung von „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen = 11.791 qm sowie gewerbliche
Flächen wie z.B. Therapie, Praxen, Kiosk, Bistro usw. = 1.520 qm (gesamt = 13.311 qm) und 72 TG-
Stellplätzen“. Zur weiteren Erläuterung ist u.a. angegeben, dass die Mieten zwischen 2.300 DM und 5.100 DM
pro Seniorenwohnung betragen sollen.
17
Für den Seniorenwohnpark sind in der Flächenzusammenstellung (Prospektteil I S. 233) unter 1.
„Wohnflächen in qm“ 7.040 qm angegeben und unter 2. „Gemeinschaftsflächen“ von 4.751 qm, die wie folgt
näher umschrieben sind:
18
„Halle, Verbindungsstege, Aufenthalts-, Rollstuhl- und Gruppenräume, Pflegediensteinrichtungen
(Pflegezimmer, Gemeinschaftsbäder, Büro-Verwaltung, Schwesternbad und Umkleide, Abstell-, Service- und
sonstige Gemeinschaftsnebenräume); umlagefähig Funktionsfläche (Technik), Verkehrsfläche“.
19
Für die Fondsimmobilie Appartementhaus sieht der Wirtschaftsplan monatliche Einnahmen von 226.500 DM
vor, die aus 9.709,5 qm vermietbarer Wohn-/Nutzfläche erlöst werden sollen. In der
Flächenzusammenstellung sind diese 9.709,5 qm aufgegliedert in Nutzflächen von 7.366,80 qm,
Verkehrsfläche von 2.120 qm und Technikfläche von 222,7 qm.
20
Im Prospektteil II mit 18 Seiten sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für
den Erwerb sprechen“ sollen (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9 und 10)
enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).
21
Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, (Prospektteil II S. 7) heißt es unter anderem:
22
„1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung....
3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie...
8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern. Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird
hingewiesen.
...
Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen/Risiko Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I
hingewiesen."
23
Zur Vermietung des Seniorenwohnparks heißt es auf S. 10 des Prospektteils II, dass bereits über 300
Anmeldungen vorlägen.
24
Im abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) sind für das Erwerbsjahr 1993 unter „IV. Steuerliche
Betrachtung 1. Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.
25
3. Die Kläger sind von Beruf Werkzeugmacher und Verkäuferin. Sie sind inzwischen in Rente. Nach ihrer
Selbstauskunft gegenüber der Beklagten (Teil der Anlage K 3) verfügten sie 1993 bereits über andere
Einnahmen aus Grundstücksvermietung.
26
a. Im November 1993 wurden die Kläger von ihrem Versicherungsvertreter Kxxx angesprochen, ob sie
Interesse an einem Steuersparmodell hätten. Die Kläger bejahten dies und gaben ihr zu versteuerndes
Jahreseinkommen mit ca. 110.000 DM an. In einem weiteren Termin stellte ihnen in Anwesenheit xxx Kxxx
der als dessen Schwager vorgestellte xxx Mxxx den finanzierte Beitritt zum WGS Fonds 32 vor. Hierzu
verwendete er den o.g. Flyer der WGS Hausverwaltungs GmbH und ein persönliches Berechnungsbeispiel
(Anlage K1), das mit Hilfe des zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms am 9. November
1993 erstellt worden war. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender
27
„Hinweis:
Die nachfolgende unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“
28
S. 2 enthält eine Zusammenstellung zahlreicher Daten, nämlich zum Objekt, zur Finanzierung, zur
Lebensversicherung, persönliche Daten wie zu versteuerndes Einkommen und die AFA - Daten von 1993 bis
2012. Unter den „Objektdaten“ findet sich u.a. die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf
S. 3 ist der Gesamtaufwand, der Finanzierungsvorschlag sowie der Kapitaldienst 1993 - 1995 dargestellt.
Unter den Zahlen für den Gesamtaufwand findet sich u.a. erneut die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“
von 1.839 DM. Auf S. 4 ist eine eingehende Liquiditätsberechnung für die Jahre 1993 bis 1995 dargestellt. Auf
der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der
Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 10 Jahre
angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 2.640 DM für das Jahr 1994 (entspricht 110 DM/Monat und Anteil
bei der Zeichnung von 2 Anteilen) auf 3.314 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2004, was einer
jährlichen Steigerung von 4% ab dem Jahr 1996 entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die
Wertentwicklung wird für das Jahr 1993 ein „Immo-Wert“ von 56.332 DM angenommen (entspricht den laut
Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf den Grunderwerb entfallenden 28.161 DM/Anteil bei der Zeichnung
von zwei Anteilen), der ab 1996 mit einer jährlichen Wertsteigerung von 5% hochgerechnet wird. Für das Jahr
2003 wird so ein Wert von 83.214 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:
29
„Mit einem Aufwand von 7.470 DM (einschließlich den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie
sich in 10 Jahren mit Hilfe von Miet-Ausschüttungen und Steuerrückflüssen, sowie einer angenommenen
durchschnittlichen Wertsteigerung von 5.00% ein Immobilienvermögen von circa DM 83.214 erwirtschaftet!“
30
b. Am 15. November 1993 unterzeichneten die Kläger (Anlage K 3) einen Eintrittsantrag in Grundstücks-,
Vermögens- und VerwaltungsGbR sowie (Anlage K 4) eine Mitteilung über ihre monatliche Belastung aus der
vollfinanzierten Anlage, in der sie zugleich auch den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II be-stätigten.
31
Am 19. November 1993 ließen die Kläger bei einem Notar ein Angebot zum Beitritt mit zwei Anteilen am
WGS-Fonds 32 notariell beurkunden, das die Fondsgesellschaft am 10. Dezember 1993 annahm.
32
c. Inzwischen hatten die Kläger am 29. November 1993 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten
unterschrieben, bestehend aus zwei Teildarlehen, über zusammen 70.480 DM (Anlage K5), die spätestens
2013 zu tilgen sein sollten. Anlässlich dieses Termins erläuterte xxx Mxxx die Eckdaten des
Darlehensvertrags sowie die zugehörigen Sicherheiten. Das waren die erstrangige Teilabtretung einer
Lebensversicherung und die Abtretung der Forderungen der Kläger aus dem Gesellschaftsverhältnis des
WGS-Fonds Nr. 32, für die die Kläger am gleichen Tag entsprechende Formulare unterzeichneten. Die Bank
zeichnete den Darlehensvertrag unter dem 31. Dezember 1993 gegen.
33
4. Im Herbst 1997 fiel die WGS in Konkurs. Die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft wurden daraufhin
eingestellt. Außerdem wurde der Mitinitiator xxx als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und
durch eine „GVV“ ersetzt.
III.
34
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe den Klägern ursprünglich ein Widerrufsrecht nach § 3
HWiG zugestanden; es sei aber dadurch erloschen, dass sowohl die beidseitigen Leistungen im
Darlehensvertrag vor der Ausübung des Widerrufsrechts erbracht gewesen seien und als auch die beidseitigen
Leistungen des Verbundgeschäfts. Für letzteres komme es nämlich entgegen der Auffassung des II.
Zivilsenats des BGH nur darauf an, dass die Kläger den Anteil erworben hätten. Schadensersatzansprüche
gegen die Beklagte hätten die Kläger ebenfalls nicht. Einen solchen wegen der Verwendung einer fehlerhaften
Widerrufsbelehrung gebe es deshalb nicht, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei einer
zutreffenden Belehrung widerrufen hätten. Ein Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG
wegen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter bestehe von Rechts
wegen nicht. Und auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen
Aufklärungspflicht lägen nicht vor. Es fehle an der Kenntnis der Bank von den behaupteten
Pflichtverletzungen, denn die angeblich falschen Prospektangaben seien jedenfalls nicht objektiv evident grob
falsch. Das gelte sowohl für die Einbeziehung der Gemeinschaftsflächen in die Flächenzusammenstellung
des Seniorenparks als auch für die Berücksichtigung der Technikfläche beim Appartementhaus als auch für
die Fungibilität der Fondsanteile. Auch für eine überhöhte Innenprovision hafte die Beklagte nicht. Die Kläger
hätten schon nicht vorgetragen, dass der Erwerbspreis des Fondsanteils knapp doppelt so hoch wie der
tatsächliche Wert sein solle. Weiter könnten sie nicht beweisen, dass die Beklagte positive Kenntnis über die
Höhe der Vertriebskosten gehabt habe. Eine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittler Kxxx und Mxxx
habe der Zeuge Kxxx nicht bestätigt. Eine Kenntnis des Initiators xxx müsse sich die Bank nicht als solche
eines Vermittlers zurechnen lassen, denn oberster Vermittler sei die Axxx und nicht der Fondsinitiator xxx
gewesen. Die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken greife nicht, weil sie erst ab einer
Höhe der Gesamtprovisionen von 15% gelte und die Kläger zudem gerade nicht behaupteten, dass die
Innenprovision aus den Einlagen der Anleger geflossen seien.
IV.
35
Die Kläger haben gegen das ihnen am 11. Dezember 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts am 10. Januar
2008 Berufung einlegen und diese am 11. Februar 2008 begründen lassen.
36
Die Kläger meinen, dass ihnen die Rückzahlung des eingeklagten Betrags schon aufgrund des Widerrufs des
Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zustehe. Das Widerrufsrecht sei durch die
Rückzahlung des Darlehens nicht erloschen. Entsprechend den Ausführungen des Generalanwalts in seinen
Schlussanträgen im Verfahren C-412/06 des EuGH könne das Widerrufsrecht nicht vor einer
ordnungsgemäßen Belehrung erlöschen und diese Vorgaben des europäischen Rechts könnten auch ins
deutsche Recht umgesetzt werden. So habe der Gesellschaftsrechtssenat des BGH ausdrücklich
entschieden, dass die Leistungen im Falle des Beitritts zu einer Gesellschaft entgegen der Meinung des
Landgerichts nicht schon mit Erlangung der Gesellschafterstellung erbracht seien und dieser Auffassung habe
sich auch der Vorsitzende des Bankrechtssenats des BGH angeschlossen. Zumindest hindere das
europäische Recht das nationale Recht nicht, weiter gehende Widerrufsrechte anzunehmen.
37
Der Rückzahlungsanspruch folge aber auch aus Schadensersatzansprüchen, die das Landgericht zu Unrecht
verneint habe. Verjährung sei nicht eingetreten, da sie ihre Prozessbevollmächtigten erst im September 2005
mandatiert hätten und erst von ihnen von den Pflichtverstößen erfahren hätten. Die Beklagte habe sich die
arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch - was sich aus dem
Urteil des EuGH im Verfahren C-229/04 ergebe - die arglistige Täuschung der der Axxx übergeordneten WGS
und des Mitinitiators xxx, die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien und die die nachstehend
aufgeführten Täuschungen gekannt oder für möglich gehalten hätten. Dies habe das Landgericht entgegen
den Angaben im Prospekt und entgegen den Feststellungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift u.a.
gegen den Initiator xxx rechtsfehlerhaft verneint. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung der
eigenen Aufklärungspflichten, da sie die objektiv evidenten arglistigen Täuschungen gekannt habe. Diese
hätten darin gelegen, dass
38
- im Wirtschaftsplan für den Seniorenwohnpark monatliche Mieteinnahmen von 565.273 DM angegeben seien,
die aus 13.311 qm vermietbarer Wohn- und Nutzfläche resultieren sollten, mithin einer Quadratmetermiete von
42,47 DM. In den 13.311 qm seien aber (unstreitig) 4.751 qm Gemeinschaftsfläche enthalten, die entgegen
dem vom Prospekt vermittelten Eindruck nicht gesondert vermietet werden könnten und woraus folge, dass
die real zu vermietende Fläche nur 8.560 qm betrage, und die sich dann ergebende Quadratmetermiete von
66,04 DM sei völlig spekulativ, völlig überhöht und utopisch. Das werde dadurch bestätigt, dass nach dem
Wirtschaftsplan 2004 100% vermietbare Fläche 14.174,92 qm seien und zwar für Seniorenwohnanlage und
Appartementhaus zusammen. Schon der Preis von 42,47 DM/qm sei an sich doppelt so hoch wie der für ein
vergleichbares normales Appartement, so dass aus Sicht des Anlegers der höhere Flächenbedarf von
Gemeinschaftsflächen in einem Seniorenpark ebenso berücksichtigt sei wie etwa die Kosten für den Service
einer solchen Anlage. Dieser Preis von 42,47 DM/qm sei dann auch nach der damaligen Marktlage realistisch
gewesen, während der von 66,04 DM/qm für den durchschnittlichen Leser nicht erkennbar gewesen sei. Für
das zweite Fondsobjekt Appartementhaus seien 222,7 qm Technikflächen zu Unrecht als vermietbar
angesehen worden, wodurch die Quadratmetermiete von 23,33 DM auf 23,88 DM steige, was ebenfalls einen
schwerwiegenden Prospektfehler darstelle.
39
- das vom Vermittler Mxxx verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer über eine bloße Anpreisung
hinausgehenden unrealistischen Steigerung des Wertes des Anteils von 5 % p.a. und mit einer genauso
unrealistischen prognostizierten Mietsteigerung von 4 % p.a. gerechnet habe statt mit einer vernünftigen und
vorsichtigen Kalkulation. So würde bei diesen Steigerungen der Quadratmetermietpreis pro Monat für die
Seniorenwohnanlage 2006 bei 101,60 DM gelegen haben, beim Appartementhaus bei 36,76 DM. Außerdem
sei der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und angeblichem Immobilienwert von 21,3 im Jahr 1994 und
25,11 im Jahre 2003 völlig unrealistisch und völlig überhöht.
40
- - erstmaliger Vorwurf in der Berufung - die Fondsgesellschaft für den Erwerb der Fondsimmobilie nur
11(6).328.455 DM aufgewandt habe statt der aus der Zahlungsanweisung an den Treuhänder ersichtlichen
6.000 x 28.161 DM = 168.966.000 DM, was sich schon aus dem Prospekt selbst ergebe.
41
- der Vermittler Mxxx ihnen erklärt habe, dass sie die Anteile nach 12 - 14 Jahren wieder verkaufen könnten
und deshalb keinerlei Risiko mit der Anlage verbunden sei. Damit seien sie nicht über die eingeschränkte
Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt und obendrein aufgrund widersprüchlicher
Prospektangaben in den Prospektteilen I und II massiv getäuscht worden, was einen schwerwiegenden
Prospektfehler darstelle. Schon durch den Hinweis im Prospektteil II auf einen „Erwerb eines
Immobilienanteils“ werde die Sensibilität des Anlegers hinsichtlich der Wiederverkäuflichkeit gesenkt. Die
Formulierung „Mobilität von Anteilen“ sei der Knackpunkt der mangelhaften Aufklärung, denn durch das
fehlerhaft benutzte Wort der „Beweglichkeit“ werde eben nicht auf eine Einschränkung der Veräußerbarkeit der
Anteile hingewiesen, sondern überhaupt kein Bezug zu der Veräußerbarkeit hergestellt, denn auch gemäß der
deutschen Sprache sei das Wort „mobil“ nicht mit verkäuflich gleichzusetzen. Die Angaben stünden also im
krassen Widerspruch dazu, dass die Gesellschaftsanteile praktisch unveräußerlich seien und die
Formulierungen im Prospekt würden dies verschleiern. Die Belehrung im Prospektteil II bringe ebenfalls keine
Aufklärung. Es sei kaum möglich, eine Verbindung herzustellen zwischen einer Verkäuflichkeit eines Anteils
an einem Immobilienfonds und einem „funktionierenden Anteilsmarkt“. Für den durchschnittlichen Anleger sei
nicht nachvollziehbar, dass und warum Anteile an Immobilien nicht verkäuflich sein sollen. Der Hinweis auf
eine eingeschränkte Mobilität von Anteilen helfe auch hier nicht weiter. Der Hinweis auf Preisabschläge
verwische den angeblichen Risikohinweis noch mehr, so dass der Anleger dieser Passage nur verständnislos
gegenüber stehen könne. Dessen sei sich der Initiator bei der Formulierung des Prospekts auch bewusst
gewesen, wie Nr. 46/93 des Gerlach-Reports vom 19. November 1993 zeige. In Kombina-tion mit den
Ausführungen des Versicherungsvertreters Kxxx zum Erwerb einer „Immobilie“, wie sie sich aus der
erstinstanzlichen Zeugenaussage ergebe, sei eine Aufklärung über die fehlende Verkäuflichkeit eines
Fondsanteils durch den Prospekt unmöglich.
42
- sie anhand der Prospektteile I und II (so der schriftsätzliche Vortrag im Gegensatz zur Anhörung der Kläger
durch den Senat), anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels sowie anhand der - erstmaliger
schriftsätzlicher Vortrag in der Berufung, der von der Anhörung der Kläger durch den Senat abweicht - separat
zu unterzeichnenden Zahlungsanweisung an den Treuhänder und damit mit unzutreffenden Angaben zu den
Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden seien. Tatsächlich seien
Zahlungen in Höhe von weiteren 6 - 9%, evtl. auch mehr, nach teilweisem Vortrag der Kläger auch 9% oder
9% bis 10% oder in Höhe von 3.411 DM/Anteil geleistet worden. Selbst wenn diese von der WGS und nicht
dem Fonds bezahlt worden seien, stelle es nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH einen
schwerwiegenden Prospektfehler dar, dass über die ausgewiesenen Vertriebskosten hinaus weitere, etwa in
die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen gezahlt worden
seien. Angesichts der engen Verflechtung zwischen WGS und Fonds sei hierüber aufzuklären gewesen.
Außerdem folge die Täuschung daraus, dass die Gelder für die Zahlungen aus den Kaufpreiserlösen der WGS
entnommen worden seien, was auch dann gelte, wenn die WGS die Zahlungen an die Vermittler geleistet
habe, bevor sie Zahlungen vom jeweiligen Fonds erhalten habe, sie also die Vertriebskosten vorfinanziert
habe, da der Ini-tiator bei seinen Zeugenvernehmungen nicht erläutert habe, wie die Vorfinanzierung erfolgt
sein solle, die WGS sie aber auf jeden Fall zurückerstattet haben wollte, da sie für die Fondsimmobilien auch
entsprechend kalkuliert habe. Eine physische Entnahme der Vertriebsunterstützung aus den
Grunderwerbskosten des Anlegers werde vom BGH auch in der Entscheidung vom 10. Juli 2007 nicht
gefordert. Im Übrigen lägen auch dann keine harten Kosten vor, wenn die Zahlung der Vertriebskosten aus
den Einlagen der Anleger des vorhergehenden Fonds stammten, dafür aber die der Anleger des Fonds 32 für
die Zahlung der Vertriebskosten an die Vermittler des Fonds 33 verwendet worden seien. Aus dem „Gewinn
der WGS“ seien die Zahlungen entgegen den Aussagen des Initiators in anderen Rechtsstreiten keinesfalls
geflossen. Die gesamten weichen Kosten hätten sich auf 19,4% belaufen. Daher liege nach der
Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Anlegers durch
den Fondsprospekt vor. Außerdem folge aus der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, dass allein
schon haftungsbegründend sei, dass die harten Kosten geschmälert würden. Der Mitinitiator xxx, der gewusst
habe, dass der Prospekt richtig zu sein habe, was i.Ü. auch seit Beginn der Prospekthaftungsrechtsprechung
so sei, und der weiter gewusst habe, dass kein Vertrieb für die ausgewiesenen 6% arbeite, habe die
Innenprovision wegen der Umsatzschädlichkeit selbst versteckt und daher gewusst, dass er rechtswidrig
handele. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt
habe, indem er keinen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern Mitglieder eines Beirats der WGS befragt habe.
Zudem habe er gewusst, dass kontroverse Ansichten bestanden, und dann hätte er sich nicht auf eine der
entgegengesetzten Auskünfte verlassen dürfen. Die Beklagte habe wie alle Banken die Zahlung weiterer
Provisionen wie auch die sonstigen Einzelheiten zu den im Prospekt enthaltenen Angaben gekannt, was sich
aus Protokollen der Vernehmung des Initiators vor anderen Gerichten ergebe, die das Landgericht entgegen
der ausdrücklichen Vorgabe des XI. Zivilsenats des BGH rechtsfehlerhaft nicht verwertet habe. Außerdem
hätten entgegen der Meinung des Landgerichts nicht sie die Kenntnis der Bank zu beweisen, sondern diese
die Vermutung ihrer Kenntnis (also der der Bank) zu widerlegen.
43
- - neuer Vortrag in der Berufung, der aber zulässig sei, weil die erste Instanz den dort nicht gehaltenen
Vortrag erkennbar für nicht erheblich gehalten habe - in die harte Position des Grunderwerbs von 28.161
DM/Anteil die weichen Kosten für die Mietgarantie in Höhe von 406 DM, eine Bürgschaftsgebühr von 1.053
DM und eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 702 DM einkalkuliert worden seien, was sich daraus
ergebe, dass - insoweit unstreitig - diese Positionen bis Fonds 30 (an anderer Stelle des Klägervortrags bis
Fonds 29) offen ausgewiesen worden seien und dafür der Grundstücksanteil 26.000 DM betragen habe, sie
indes ab Fonds 31 bzw. 30 nicht mehr erschienen seien, dafür der Grundstücksanteil aber genau um die
Summe dieser drei Positionen auf 28.161 DM/Anteil gestiegen sei. Dies habe die Werthaltigkeit der Anlage
berührt und sei daher offenbarungspflichtig gewesen, wie sich aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH
vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05 Rdnr. 16) ergebe. Demgegenüber habe der Anleger keinem der Prospektteile
hierzu etwas entnehmen können, weswegen die Investitionen entgegen dem Prospekt vorgenommen worden
seien. Weichkosten dürften nach der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 29. Mai 2008 nicht
einfach nach Belieben verschoben werden.
44
Der Täuschungsvorsatz des (Unter-)Vermittlers Mxxx als dem letzten Glied der Vertriebsstruktur ergebe sich
daraus, dass er wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im
persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht
habe. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so habe der Vermittler - neuer Vortrag in der
Berufung - schon selbst 6% erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen
seien, zumindest aber habe er nicht darüber aufgeklärt, dass er keine Informationen gehabt habe, ob die
angegebenen Vertriebskosten richtig seien, und er habe auch seine eigene Provision den Klägern gegenüber
nicht offengelegt, was ebenfalls Vorsatz begründe.
45
Die Kläger beantragen:
46
I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ 25 O 474/06, vom 6.12.2007
47
wird aufgehoben.
48
II. Die Beklagte wird verurteilt,
49
an die Kläger EUR 51.947,48 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen,
Zug um Zug
gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des WGS-Immobilienfonds Nr.
32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen, xxx xxx, geb. 11.11.1941, der
WGS Wohnungsbaugesellschaft m.b.H. Stuttgart i.K.,
und
Abtretung der 2 Gesellschaftsanteile an dem WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und
Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen,
an die Beklagte.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.12.2007, Geschäftsnummer 25 O
474/06 kostenpflichtig abzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
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Ansprüche aus § 3 HWiG seien nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ausgeschlossen. Auf die Fortdauer des
Gesellschaftsvertrags, der ohnehin rechtlich etwas anderes darstelle als der Kaufvertrag über den Erwerb der
Beteiligung, komme es nach der Entscheidung des EuGH nach den Aussagen der Mitglieder des XI.
Zivilsenats des BGH Dres. Nobbe und Ellenberger nicht mehr an.
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Eine Haftung aus Schadensersatz bestehe nicht, denn
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- die Angabe zu den vermietbaren Flächen des Seniorenwohnparks sei zutreffend, da der Wohnpark - mit
Ausnahme der Wohnungen selbst - gewerblich zur Betreuung der Senioren an den ASB vermietet werden
sollte und auch worden sei. Ähnliches gelte für das Appartementhaus, das gewerblich betrieben werde, und im
Rahmen dieser Vermietung könnten auch Technikflächen vermietet werden.
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- die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zur Entwicklung von Mieten und Wert der Beteiligung
seien Prognosen, von denen es sich von selbst verstehe, dass sie als Langzeitprognosen nicht verlässlich
und auch ganz erhebliche Abweichungen möglich seien. So habe ein vom Bundesbauministerium mit in
Auftrag gegebenes Gutachten Mietsteigerungen für den Zeitraum 1986 bis 1995 von 59% prognostiziert. Noch
1992 habe der Gerlach-Report der WGS bescheinigt, dass bei den Fonds 1 - 17 die Mieteinnahmen die
prognostizierten Werte teilweise erheblich überstiegen hätten, beim besten Fonds um 53%. Dementsprechend
enthalte der Prospektteil II einen Zeitungsausschnitt, dass sich in Stuttgart die Immobilienpreise seit Frühjahr
um 10% erhöht hätten. Angesichts des boomenden Immobilienmarktes könne von einer objektiven Evidenz
erst recht keine Rede sein.
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- die bestrittene Zahlung von Innenprovisionen habe nicht offen gelegt werden müssen, weil hierdurch der vom
Fonds an die WGS bezahlte Preis nicht die Schwelle von 200% des Vergleichswertes erreicht habe und auch
sonst die Voraussetzungen für eine Pflicht zur Offenlegung von Innenprovisionen nach dem Urteil des XI.
Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05) nicht vorliegen würden, da die Zahlungen aus den
marktorientierten Kaufpreiserlösen der WGS, damit ihren Geldern und ihrem Gewinn, nicht aber zu Lasten der
Anleger des Fonds 32 erfolgt seien und auch die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligung nicht beeinträchtigt
worden sei. Zudem sei für die Anleger ohnehin nur der Einkaufspreis der Fondsimmobilien von Bedeutung, sie
hätten auch keinen Anspruch da-rauf gehabt, dass sie die Immobilie zu einem um die Innenprovision
reduzierten Preis erhalten. Ansonsten hätte die WGS auch alle weiteren 47 Kalkulationsposten offen legen
müssen, womit Immobilienpreise nicht mehr vom Markt, sondern über Aufklärungspflichten von Gerichten
bestimmt werden würden. Eine Offenbarungspflicht hätte selbst dann nicht bestanden, wenn die WGS - was
bestritten werde - beabsichtigt habe, sich die Vorschusszahlungen an die Vermittler aus den Einlagen der
Anleger zurückzuholen. Zudem ergebe sich aus dem Prospekt nirgends, dass dem in der Zahlungsanweisung
ausgewiesenen Betrag von 26.000 DM/Anteil ( Anm. des Senats: richtig wären 28.161 DM) der anteilige
Grundstückswert entspreche, während die Innenprovision doch auf S. 12 des Prospektteils II ausgewiesen
sei. Falls aber eine Offenbarungspflicht bestanden habe, habe sich der Initiator hierüber in einem Rechtsirrtum
befunden, da er bei den ihn beratenden Steuerberatern, Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern nachgefragt
habe, diese eine Angabepflicht verneint hätten und da es damals - wie sie erstmals in der Berufung unter
Zeugenbeweis stellt - keine Rechtsprechung gegeben habe, die unter diesen Umständen eine
Aufklärungspflicht bejaht hätte. Auch die Vermittler hätten sich dann geirrt. Zumindest habe aber sie von der
Zahlung der zusätzlichen Vertriebsunterstützung keine Kenntnis gehabt, wozu sie sich erstmals in zweiter
Instanz auf Zeugen beruft.
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- über die Risiken des Anteilsverkaufs seien die Kläger durch die Prospektübergabe am 15. November 1993
hinreichend aufgeklärt worden. Dieser sei nicht falsch, denn die Anteile seien veräußerlich und aus dem
Prospekt ergebe sich auch nicht, dass ein solcher Verkauf immer und zu allen Zeiten und mindestens zu dem
Preis machbar wäre, den die Kläger selbst gezahlt haben. Eine bestrittene Äußerung des Vermittlers, dass
die Anteile nach 12 - 14 Jahren verkauft werden könnten, sei zudem nur eine unverbindliche Prognose.
59
- Miet- und Bürgschaftsgarantiegebühren sowie Finanzierungsvermittlungsgebühren seien bei diesem Fonds
nicht mehr angefallen.
V.
60
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2008 den Zeugen xxx Kxxx vernommen. Hierzu wird
auf das Protokoll (Bl. 583 d.A.) verwiesen.
B.
61
Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Rückzahlungsansprüche
stehen den Klägern weder nach § 3 HWiG (nachstehend I.) noch als Schadensersatzanspruch gegen die
Bank (nachstehend II.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend III.) zu. Auch die
Voraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs sind nicht erfüllt (nachstehend IV.).
I.
62
Wie bereits das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, steht den Klägern kein Anspruch aus § 3
Abs. 1 HWiG zu. Sollten sie jemals ein Widerrufsrecht nach dem HWiG gehabt haben, so ist dieses nach § 2
Abs. 1 S. 4 HWiG einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der
Sicherheiten erloschen, also im Sommer 2003 (die Abtretung der Lebensversicherung hatte sich durch die
Verwendung der Ablaufleistung zur Darlehenstilgung erledigt und die Gesellschaftsanteile hatte die Beklagte
Anfang Juli 2003 freigegeben) und damit lange bevor die Kläger im Jahre 2006 den Widerruf erklärt haben.
63
§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG bestimmt nämlich, dass das Widerrufsrecht spätestens 1 Monat nach beiderseits
vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat in seinen beiden, zur Veröffentlichung
bestimmten Urteilen vom 8. Juli 2008 (6 U 274/06) und 15. Juli 2008 (6 U 8/06, ein Verfahren unter Beteiligung
der Klägervertreter) entschieden und eingehend begründet hat, sind mit „beiderseits vollständiger Erbringung
der Leistung“ nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die Leistungen auch in weiteren,
mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt hat und worauf zur
Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen Kriterien der
Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen
Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit
Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen
den Klägern nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 nach Fertigung der
Berufungsbegründung und entgegen der Auffassung des Generalanwalts entschieden, dass das europäische
Recht es nicht erfordert, dass das Widerrufsrecht über die Rückzahlung des Darlehens hinaus besteht und
dass das deutsche Recht, das dem Kunden einen weiteren Monat Bedenkzeit einräumt, sogar über die
Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008 = ZIP 2008, 772, 774). § 2
Abs. 1 S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.
64
Ist das finanzierte Geschäft für die Bestimmung des Zeitpunkts des Erlöschens eines Widerrufsrechts im
Finanzierungsvertrag unerheblich, kommt es auf die von der Berufungsbegründung erörterte Frage nicht an,
wann im Falle einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft die beiderseitigen Leistungen erbracht sind (vgl.
hierzu BGH Beschluss vom 5. Mai 2008 II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff).
II.
65
Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen den Klägern weder wegen einer fehlerhaften Belehrung
über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten
(nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.
66
1. Die Beklagte haftet auch im Wege des Schadensersatzes nicht dafür, dass sie eine unzutreffende
Widerrufsbelehrung verwendet hat. Selbst wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26.
Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008, 686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U
224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht
schon im Jahre 1992 eine Belehrung verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch
nach dem HWiG berücksichtigt hat bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal
den Anforderungen an das VerbrKrG genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Kläger dazu, dass sie den
Darlehensvertrag bei einer zutreffenden Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals
einer Woche widerrufen hätten. Im Gegenteil ergibt sich aus ihrer Anhörung vor dem Senat, dass sie von der
Anlage samt Finanzierung zunächst so überzeugt waren, dass sie keinen Grund für einen Widerruf gehabt
hätten. Die Kläger sind in der Berufung dann auch nicht mehr ausdrücklich auf diesen in der Klage erhobenen
Vorwurf zurückgekommen.
67
Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und
auch sonst nicht ersichtlich.
68
2. Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte, weil diese sich wegen eines Verbundes ein
schuldhaftes Verhalten des Vermittlers Mxxx zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des
BGH seit dem Urteil vom 25. April 2006 im Verfahren XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f),
bestehen nicht.
69
Der XI. Zivilsenat hat zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom
21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger
nachzuweisenden Vorsatz auch keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der
Herleitung der Haftung aaO (dort insb. Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates
des BGH in WM 1978, 1154, 1155 und noch deutlicher WM 1979, 429, 431: „der Verkäufer und sein
Verhandlungsvertreter“ sind nicht Dritte) nur das Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig
werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines
Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn
dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten
Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18 ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe
abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator xxx, der auch nach dem dortigen Vortrag „den Vertrieb in
der Spitze organisiert“ hatte). Daran kann eine zudem zeitlich frühere Entscheidung des EuGH zur
Zurechnung im Rahmen der Haustürrichtlinie nichts ändern.
70
Eine Haftung der Beklagten nach dieser Anspruchsgrundlage scheitert damit daran, dass die Kläger nicht
beweisen können, dass der ihnen gegenüber tätig gewordene Vermittler Mxxx bei den ihm vorgeworfenen
Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.
71
a. Abzustellen ist (nur) auf xxx Mxxx als Vermittler der untersten Stufe.
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Demgegenüber ist der Versicherungsvertreter Kxxx kein Vermittler, weil sich seine Beteiligung nach dem
unstreitigen Vortrag der Kläger darauf beschränkte, dass er die Höhe ihres zu versteuernden Einkommens
aufnahm und den Kontakt zu xxx Mxxx herstellte, ohne dass er in dessen eigentliche Werbung eingegriffen
hätte. Dass der Zeuge Kxxx dennoch auch auf sich bezogen von einer Vermittlung sprach, ist dagegen eine
unzutreffende rechtliche Wertung. Damit kommt es nicht darauf an, dass er bei seiner Vernehmung durch das
Landgericht und durch den Senat angegeben hatte, dass er davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um
eine hundertprozentige Sache gehandelt habe, was in seiner Person Vorsatz ausschließt.
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b. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler Mxxx vermag der Senat aber auch bei
keinem der zahlreichen Vorwürfe der Kläger festzustellen:
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aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der vermittlerorientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht
vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und damit zugleich ein zu niedriger Quadratmeterpreis als
Kalkulationsgrundlage vorgespiegelt worden wäre. Der - für eine Haftung der Beklagten erforderliche - Vorsatz
des Vermittlers Mxxx ist nämlich weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Vergeblich wollen sich die Kläger darauf stützen, dass der Vermittler Mxxx aufgrund seiner Pflichten aus
einem Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, den Prospekt auf Plausibilität zu prüfen, und dass er
deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil er dem nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, aber
trotzdem mit dem Prospekt gearbeitet habe. Wenn er - einerlei ob es sich um eine zentrale Frage der
Anlageentscheidung handelt - einer solchen Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag er fahrlässig
gehandelt haben. Vorsatz hätte aber vorausgesetzt, dass er mit Wissen und Wollen seinen Pflichten nicht
nachgekommen wäre und den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in sein Wollen aufgenommen hätte.
Das ist zwar bei Angaben ins Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR
1987, 436, 437 l. Sp.), dass es dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte der Vermittler Mxxx
indes gerade den umfangreichen Prospekt als Grundlage. Auf die Problematik waren die Klägervertreter auch
in diesem Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versteckten Innenprovision hingewiesen
worden (Terminsverfügung S. 4 = Bl. 385 d.A.).
76
bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a.
bzw. der Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt ebenfalls nicht zu einem
Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung.
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(1) Der Vortrag, dass der Vermittler Mxxx erkannt habe, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und
dies billigend in Kauf genommen habe, ist streitig und nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägervertreter
Vorsatz aus Angaben ins Blaue hinein begründen wollen, gelten die Ausführungen unter aa. entsprechend.
Hier stand das zentral entwickelte Berechnungsprogramm als Tatsachenbasis zur Verfügung.
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(2) I.Ü. liegt auch schon keine objektive Pflichtverletzung vor:
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So schließt der auch hier im persönlichen Berechnungsbeispiel verwendete Unverbindlichkeitshinweis nach
der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website
des BGH abrufbar) von vorneherein jede Haftung für die der Prognose zugrunde liegenden Annahmen aus.
Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn bei der Umsetzung der Annahmen in die Berechnung
handwerkliche Fehler unterlaufen wären. Das wird in diesem Rechtsstreit aber nicht behauptet.
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Dazuhin wäre bei einer Prognose ohnehin zu beachten, dass ein breiter Prognosespielraum besteht (vgl.
hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891, 892), denn entgegen der
Auffassung der Klägervertreterin war eben nicht nur eine „vernünftige und vorsichtige Kalkulation“ geschuldet.
Und jedenfalls bei einem solchen Prognosespielraum genügt der dazuhin noch bestrittene Klägervortrag, dass
die Annahmen „unrealistisch“ hoch gewesen seien, aus Rechtsgründen nicht für einen schlüssigen Vortrag
und damit die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens, zumal wenn sie wie hier im Rahmen
dessen bleiben, was in den Vorjahren erzielt worden war. Auf diese rechtlichen Vorgaben hatte der Senat auf
S. 2f der Terminsverfügung hingewiesen (Bl. 383f d.A.), ohne dass weiterer Vortrag erfolgt wäre. Dass die
Annahmen im Rahmen der Steigerungen der Vorjahre blieben, ergibt sich dabei aus folgendem: Die Baupreise
waren nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von
1989 bis 1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land
im Landkreis Böblingen (Seniorenwohnpark) in diesem Zeitraum von 536 DM/qm auf 777 DM/qm, also sogar
um 45%, mithin etwas mehr als 13 % p.a., bzw. im Landkreis Ludwigsburg (Appartementhaus) in diesem
Zeitraum von 412 DM/qm auf 583 DM/qm, also um 42%, mithin etwas mehr als 12 % p.a.. Nach der gleichen
Quelle stiegen die gerichtsbekannt träge reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr
1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4% und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für
1992 einen Anstieg des Teilindexes, der auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Ähnliches ergibt
sich aus den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Zahlen, wobei die Mietsteigerungen im
persönlichen Berechnungsbeispiel von 37% über 10 Jahre deutlich hinter den 59% im Gutachten bzw. den
53% des besten WGS-Fonds zurückbleiben und selbst die höhere Steigerung des Anteilswerts im
persönlichen Berechnungsbeispiel von (wegen der zwei Karenzjahre zu Beginn) 47,7 % und nicht - wie die
Kläger berechnen 67,68% - die Vergleichszahlen nicht erreicht. Daran ändern die plakativen Zahlen aus S. 14f
des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (=Bl. 188f d.A.) zu den bei diesen Steigerungen im Jahr 2006 zu
erreichenden Quadratmetermieten nichts, denn sie würden als völlig normal angesehen werden, wenn die
prognostizierten Steigerungen tatsächlich eingetreten wären.
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(3) Ohne Erfolg bleibt der Vorwurf, dass der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und Immobilienwert völlig
unrealistisch und überhöht sei. Für 1994 standen Mieteinnahmen und „ Immowert “ (anteiliger Kaufpreis für die
Fondsimmobilien) fest, so dass dem Vervielfältiger kein eigener Wert zukommt. Für 2003 handelt es sich um
eine Prognose, die aus nicht zu beanstandenden Einsatzzahlen errechnet ist.
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cc. Der gegen Ende der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Kläger, dass entgegen den Angaben im
Zahlungsplan schon nach dem Rest des Prospektes statt 28.161 DM pro Anteil und damit insgesamt (6.000
Anteile x 28.161 DM/Anteil =) 168.966.000 DM nur 11.328.455 DM (ohne Schreibfehler: 116.328.455 DM) für
den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS aufgewandt werden sollten, kann schon deshalb keine Haftung
der Beklagten begründen, weil er auf einer unvollständigen Erfassung des Prospektinhalts beruht. Zutreffend
ist zwar, dass § 3 des Erwerbsvertrags über den Seniorenwohnpark einen Kaufpreis von (incl. MWSt)
116.328.455 DM ausweist (Prospektteil I S. 44). Daneben sieht der zweite Erwerbsvertrag über das andere
Fondsobjekt Appartementhaus in dessen § 3 aber einen weiteren Kaufpreis von 56.322.000 DM vor
(Prospektteil I S. 178), so dass sich nach Abzug der Mehrwertsteuer (siehe hierzu § 3 des Vertrags über den
Erwerb des Seniorenwohnparks) der in der Zahlungsanweisung enthaltene Wert ergibt.
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dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler über die eingeschränkte
Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.
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(1) In der Klage ist zwar behauptet, dass der Vermittler erklärt habe, dass die Kläger die Fondsanteile nach 12
- 14 Jahren verkaufen könnten. Die Beklagte hat das aber bestritten und der Zeuge Kxxx als einziges von den
Klägern benannte Beweismittel konnte den Vorwurf bei seiner Vernehmung durch das Landgericht nicht
bestätigen - weil er sich an nichts mehr als die Tatsache des Hausbesuchs zuverlässig erinnern konnte.
85
(2) Den Klägern hilft auch nicht, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 18.
Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR
145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht über die
eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die
Aufklärung ist hier in concreto durch die Übergabe des Prospektes erfolgt, der entgegen der Meinung der
Klägervertreter auf dieses Risiko hinreichend hinweist.
86
(a) Zwar haben die Kläger vorgetragen, dass sie den Prospektteil I erst am 29. November 1993 und den
Prospektteil II überhaupt nicht erhalten hätten. Das nützt ihnen aber nichts, denn der von ihnen als Zeuge
hierfür benannte Versicherungsvertreter Kxxx hatte bei der Vernehmung durch den Senat keinerlei positive
oder negative Erinnerung an Prospekte mehr. Und für die mangelnde Aufklärung sind sie beweispflichtig (BGH
Urteil vom 11. Mai 2006 III ZR 205/05 Rdnr. 7 und 10 = ZIP 2006, 1449, 1450; Grüneberg in Palandt BGB 67.
Auflage § 363 Rdnr. 1) und damit dafür, dass sie beide Prospektteile entgegen dem Vortrag der Beklagten, die
sich auf die von den Klägern unterzeichnete Empfangsbestätigung stützt, nicht schon am 15. November 1993
erhalten haben. Daneben kommt es dann nicht noch darauf an, ob die Bestätigung eine Beweislastumkehr zur
Folge haben würde (vgl. hierzu § 11 Nr. 15 lit. b AGBG = § 309 Nr. 12 lit. b BGB nF).
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(b) Entgegen der Meinung der Klägervertreter ist die Aufklärung durch den Prospekt auch hinreichend.
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Ohne Erfolg bleibt insb. der Vorwurf der Klägervertreter, dass durch den mehrfachen Verweis des
Prospektteils II auf „Eigentum“ suggeriert werde, die Beteiligung der Kläger könne so veräußert werden wie
eine Immobilie. Zwar heißt es bereits auf S. 7 des Prospektteils II (Teil des Anlagenkonvoluts K1 nach Bl. 14
d.A.) unter Ziff. 8 der „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, dass der Immobilienanteil veräußert werden
könne; direkt im nächsten Satz wird aber auf die „eingeschränkte Mobilität von Anteilen“ hingewiesen. Wenn
die Kläger mit dem Begriff „Mobilität“ im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer Immobilie nichts
hätten anfangen können, so genügt der Prospekt auch insoweit den Anforderungen. Denn am Ende der S. 7
wird für solche Fälle gezielt auf das Chancen/Risiko Raster im Prospektteil I hingewiesen, in dem es
(Prospektteil I S. 72) ausdrücklich heißt, dass derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung
von Anteilen bestehe. Das wird nachfolgend noch weiter dahingehend erläutert, dass der Anleger das Risiko
trage, dass ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich sei.
Es ist auch nicht noch weiter erforderlich, dass dargelegt wird, warum dem so sei. Für eine Risikoaufklärung
reicht die Tatsache der schweren Veräußerbarkeit, die im Übrigen gerade nicht im Widerspruch zum
Prospektteil II steht, denn in der Zusammenschau ist eindeutig, dass prinzipiell verkauft werden kann, dass
aber erst ein Käufer gefunden werden muss, der zum einen überhaupt kaufen will und zum anderen zu einem
Preis, wie ihn sich der Anleger als Verkäufer vorstellt. Wenn daneben noch der Begriff der „eingeschränkten
Mobilität“ verwendet wird, schadet das nicht. Warum der Anleger in diesem Zusammenhang keine Verbindung
zu einem „Anteilsmarkt“ herstellen können soll, erschließt sich nicht.
89
Es kommt noch hinzu, dass die Kläger nicht völlig unerfahren mit Immobilien waren. So hatten sie schon
damals Mieteinnahmen. Dann muss ihnen beim nach ihren eigenen Angaben in ihrer Anhörung vor dem Senat
noch im ersten Beratungstermin erfolgten Unterschreiben des Eintrittsantrags (Anlage K 3), aus dem deutlich
hervorgeht, dass gerade kein einzelnes Seniorenappartement erworben wird, aufgefallen sein, dass es um
einen Eintritt in eine GbR geht. Auch haben die Kläger in ihrer Anhörung eine Aussage des Vermittlers über
den Verkauf ihrer „Anteile“ erwähnt. Damit kann sich der Senat zudem nicht davon überzeugen, dass der
Vermittler Mxxx entsprechend der Aussage des Zeugen Kxxx, der sich an kaum mehr als die Tatsache des
Hausbesuchs erinnern konnte, von einem Kauf einer Wohnung gesprochen hätte.
90
(c) Die Übergabe des Prospekt erfolgte auch hinreichend lange vor der Anlage (vgl. hierzu BGH Urteil vom 12.
Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 1864).
91
Da die Prospektübergabe mangels Beweis des Gegenteils durch die Kläger am 15. November 1993 erfolgt
war, hatten sie bis zu ihrem notariellen Beitrittsangebot am 19. November 1993 mindestens 3 Tage, nämlich
den 16., 17. und 18. November, um den Prospekt durchzuarbeiten. Zwar hätten ernsthafte Zweifel bestehen
können, ob dieser Zeitraum genügt hätte, wenn die Kläger lediglich den 243 Seiten dicken Prospektteil I zur
Verfügung gehabt hätten. Da der Senat aber aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon
auszugehen hat, dass sie auch den Prospektteil II zur Verfügung hatten, waren sie wegen der dortigen Seite
mit den „Punkte(n), die für den Erwerb sprechen" sollten und dem auf ihr enthaltenen Verweis auf das
Chancen/Risiko Raster des Prospektteils I indes ohne weiteres in der Lage, innerhalb von 3 Tagen auf den
entscheidenden Teil des Prospektteils I zurückgreifen. Das gilt auch dann, wenn es sich um 3 Arbeits tage
handelte.
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(3) I.Ü. fehlt es auch an hinreichenden Vortrag, dass dem Vermittler diese Problematik bekannt gewesen
wäre. So kann der Vortrag auf S. 14 des Schriftsatzes der Klägervertreter vom 8. August 2007 (=Bl. 268
d.A.), dass der Vermittler Mxxx „wusste bzw. hätte wissen müssen“, dass diese Angaben zur
uneingeschränkten Veräußerbarkeit falsch seien, zu Lasten der vortragspflichtigen Kläger nur Fahrlässigkeit
begründen. Und allein dass im Zeitraum der Vermittlung eine Nummer des Gerlach-Reports erschien, die auf
eine solche Problematik hinwies, sagt noch nicht, dass der Vermittler ihn abonniert, gelesen oder sonst von
seinem Inhalt Kenntnis erlangt gehabt hätte.
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(4) Aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2006 (6 U 22/06 S. 26 = WM 2007, 203, 207) ergibt sich
nichts anderes. Dort war eine Werbung des Vermittlers mit falschen Angaben zur Veräußerbarkeit als
unstreitig zu behandeln und ist auf der Grundlage des Anlegervortrags zudem nur Fahrlässigkeit festgestellt
worden.
94
ee. Auch eine Haftung der Beklagten über den Vermittler im Zusammenhang mit Vertriebskosten scheidet
schon mangels hinreichenden Vortrags zu seinem Vorsatz aus.
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(1) Allerdings könnte von einem nicht durch einen Rechtsirrtum ausgeschlossenen Vorsatz des Vermittlers
ausgegangen werden, wenn dieser selbst und ohne nähere Aufklärung durch die oberen Vermittlerebenen
lediglich aus einer Quelle die kompletten ausgewiesenen Vertriebskosten von 6% erhalten hätte. Denn bei
einer solchen Situation sagt sich jeder Vermittler, dass auch die oberen Vermittlerstufen etwas für ihre
Tätigkeit erhalten, so dass insgesamt mehr als die ausgewiesenen 6% bezahlt werden, und dann kann ein
Vermittler auch keinem Rechtsirrtum über die Offenbarungspflicht einer von der Fondsinitiatorin bezahlten
„Vertriebsbeihilfe“ erlegen sein, weil sich für ihn auf Basis seiner Kenntnis vom Sachverhalt eine solche Frage
nicht stellt.
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Solchen Vortrag haben die Kläger aber erst in der Berufung gehalten und er kann nicht mehr berücksichtigt
werden, weil er streitig ist und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO entschuldigt. Im Übrigen haben die Kläger auch
keinen Beweis angeboten.
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(a) Nach dem erst instanzlichen Vortrag der Kläger kann der Senat nur davon ausgehen, dass der Vermittler
Mxxx eine Provision von 4% erhielt, wovon er ggf. eine Zuführungsprovision an den Versicherungsvertreter
Kxxx weiterleitete. Das genügt nicht. Denn er kann sich gesagt haben, dass die ihm unbekannte Zahl von
Zwischenstufen mit 2% zufrieden waren. Zumindest ist nicht mit solcher Deutlichkeit erkennbar, dass er von
insgesamt mehr als 6% ausgegangen war, dass schon aus 4% auf einen Vorsatz des Vermittlers Mxxx
geschlossen werden könnte. Aus dem von den Klägervertretern angeführten Urteil des III. Zivilsenats des
BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872) ergibt sich nichts anderes, da der dortige
Vermittler schon allein 8% erhalten hatte (Urteil Rdnr. 8).
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Dass der Senat von einer Provision für den Vermittler Mxxx von 4% ausgehen muss, folgt aus dem
damaligen Vortrag der Kläger, nämlich dass die unterste Vermittlerstufe eine Provision zwischen 4 und 8%
erhalten haben soll. Zwar hieß es auf S. 5 des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (Bl. 179) zunächst, dass die
Spanne zwischen 5 und 8% gelegen habe; im späteren Schriftsatz vom 8. August 2007 (Bl. 266 d.A.) wurde
dies dann aber auf zwischen 4 und 8% korrigiert. I.Ü. wäre bei beziehungslosem Nebeneinander beider
Schriftsätze ebenfalls von dieser etwas größeren Spanne von 4% bis 8% schon deshalb auszugehen, weil die
Kläger vortragspflichtig sind und Widersprüche in ihrem Vortrag daher zu ihren Lasten gehen. Mangels
näheren Vortrags dazu, was der hier konkret tätig gewordene Vermittler xxx Mxxx erhalten hat, kann daher -
wiederum zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei - nur von 4% als dem unteren Ende der
Spanne ausgegangen werden.
99
(b) In der Berufungsbegründung (dort S. 33 = Bl. 363 d.A.) tragen die Kläger zwar nunmehr statt einer
Provisionsspanne erstmals einen festen Satz von 6% vor. Die Beklagte bestreitet die Höhe der
Provisionszahlungen aber weiterhin und damit hätte der neue Vortrag nur dann zugelassen werden können,
wenn er nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässig wäre. Das ist indes nicht der Fall, insb. kann die Klägerseite ihn
nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entschuldigen.
100 (2) Auch hier scheidet ein auf Angaben ins Blaue hinein gestützter Vorsatz aus, weil sich die Angabe der 6%
als gesamte Vertriebskosten aus dem Prospekt ergab und der Vermittler daher eine Tatsachengrundlage
hatte. Ob der Vermittler Mxxx die Angaben hätte nachprüfen müssen, mag für die Frage einer Fahrlässigkeit
eine Rolle spielen, nicht aber für den für die hier erörterte Haftung erforderlichen Vorsatz. Erst recht begründet
es - entgegen der Meinung der Klägervertreter - keinen Vorsatz, wenn er seine eigene Provision den Klägern
gegenüber nicht offen gelegt hat.
101 ff. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht für vorsätzliche Falschangaben des Vermittlers zu den Kosten
für die Miet- und Bürgschaftsgarantie der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung.
102 (1) Erneut fehlt es an hinreichendem Vortrag zur Kenntnis des Vermittlers. Dies gilt insb. dafür, dass - was
der Hauptvorwurf der Kläger ist - der Vermittler erkannt hätte, dass bei früheren Fonds solche Gebühren
ausgewiesen gewesen waren. So hatte z.B. der Zeuge Kxxx schon bei der Vernehmung durch das
Landgericht und damit, bevor die Kläger den Vorwurf erhoben, angegeben, dass er überhaupt nur einen Anteil
am Fonds 32 „vermittelt“ habe.
103 (2) Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an. Denn der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass
eine Offenbarungspflicht bestanden hätte, weshalb es auf die Zulässigkeit des erstmaligen Vorbringens in der
Berufung auch nicht ankommt. Entgegen der Meinung der Klägervertreter genügt es für eine
Offenbarungspflicht nämlich noch nicht allein, dass weiche Kosten im Grunderwerb verborgen werden.
Solches folgt insb. nicht aus Rdnr. 16 des Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 im Rechtsstreit XI ZR 243/05 (=
ZIP 2007, 1852, 1854), denn das Verbergen stellt lediglich eine der für den erfolgreichen Vorwurf der
Täuschung erforderlichen Voraussetzungen dar, wie schon der Verweis auf die Urteile des III. Zivilsenats des
BGH vom 12. Februar 2004 zeigt. Dementsprechend reicht allein die Existenz einer Innenprovision von bis zu
15% - ebenfalls weiche Kosten - auch bei Ausweisung von Grunderwerbskosten nicht, um eine rechtlich
relevante Täuschung zu begründen. Genau das und entgegen der Meinung der Klägervertreter nichts anderes
ergibt sich aus dem Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007,
871, 872). Dieser Senat des BGH hat weiter, anders als die Klägervertreter meinen, in seinem Urteil vom 29.
Mai 2008 (III ZR 59/07 = WM 2008, 1205, 1208) nichts Abweichendes entschieden, da er dort die Grundsätze
zur Innenprovision ausdrücklich noch einmal darstellt (Rdnr. 21) und betont, dass sich bei den Filmfonds
nichts in harten Kosten verstecken lasse (Rdnr. 22). Die danach erforderlichen weiteren Voraussetzungen für
eine Offenbarungspflicht liegen nicht vor:
104 (a) Da der Prospekt (unabhängig von einer Kenntnisnahme durch die Kläger) zu Kosten für diese
Dienstleistungen im Gegensatz zu denen für den Vertrieb keinerlei Angaben enthält, kommt eine Haftung für
explizite Falschangaben von vorne herein nicht in Betracht.
105 Das gilt auch für die Kosten für die Mietgarantie, selbst wenn es hierzu im Prospekt ausdrücklich heißt, dass
hierfür eine Gebühr nicht erhoben werde. Das steht dem Ausweis einer bestimmten bezifferten Gebühr, die
nur Teile der Kosten umfasst, nicht gleich. Vielmehr wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass der Anleger
nicht noch zusätzlich zu seiner Einlage etwas bezahlen muss. Dass die WGS diese Leistung einkalkulieren
muss, muss einem durchschnittlichen Anleger auch ohne besonderen Hinweis klar sein. Dementsprechend
weiß jeder Reisende, der ein Allinclusive-Paket bucht, dass der Veranstalter auch dann Getränke in den Preis
einkalkuliert hat, wenn ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt, dass Getränke kostenlos zur Verfügung gestellt
werden. Daher geht auch der Hinweis der Klägervertreter fehl, dass mit dem Ausweis der Grunderwerbskosten
von 28.161 DM/Anteil eine ausdrückliche, aber falsche Angaben zu harten Kosten vorhanden sei, an die
angeknüpft werden könne. Auch hier gilt, dass die Zahlen im Prospekt zunächst stimmen und keine
Investition entgegen den Angaben im Prospekt erfolgt ist, denn die Fondsgesellschaft hat an die WGS für den
Erwerb der Immobilien tatsächlich 28.161 DM/Anteil gezahlt und was die WGS dann mit dem Geld macht,
unterliegt nur eingeschränkt der Aufklärung.
106 (b) Genauso scheidet eine Haftung wegen einer Verletzung einer absoluten Offenbarungspflicht aus.
107 Ausgangspunkt ist auch insoweit, dass die Mitinitiatorin WGS nicht von vorneherein verpflichtet war, ihre
Kalkulation offen zu legen, sondern dass diese zunächst einmal ihr Geschäftsgeheimnis ist. Es gilt nichts
anderes als für Banken und deren Zinskalkulation (vgl. hierzu: BGH Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 131/07
Rdnr. 26 a.E., bislang nur auf der Website des BGH verfügbar). Zwar gelten bei der hier vorliegenden engen
Verbindung von Fondsmitinitiatorin und Fonds sowie einer Werbung mittels Prospekts Ausnahmen, wie sie
der III. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 (III ZR 355/02 und III ZR 359/02 = BGHZ
158, 110, 116ff) für Vertriebskosten entwickelt hat. Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend aber
gerade nicht zu einer Offenbarungspflicht. Denn die von den Klägern vorgetragenen Zahlen lassen nicht
erkennen, dass die Kosten so hoch gewesen wären, dass ein durchschnittlicher Anleger mit dieser
Größenordnung nicht zu rechnen gehabt hätte.
108 Das gilt zunächst für die Kosten der Mietgarantie, denn diese belaufen sich auf 6,15% der garantierten
Mieten. Für die Mietbürgschaft der WGS sollen nach dem streitigen Klägervortrag nämlich Kosten in Höhe
von 406 DM pro Anteil angefallen sein. Dafür übernahm die WGS eine Mietgarantie für 5 Jahre, also 60
Monate zu je 110 DM und damit 6.600 DM, wobei es sich um die sog. erweiterte Garantie handelt, bei der
Zahlungen bereits vor Fertigstellung des Objekts erfolgen. Dass der dafür verlangte Prozentsatz über dem
üblichen läge, vermag der Senat nicht zu erkennen und die Kläger haben trotz Hinweises auf S. 6 der
Terminsverfügung auf diese Problematik (= Bl. 387 d.A.) hierzu nichts weiter vorgetragen. Daher kann i.Ü.
auch offen bleiben, ob der bisher gehaltene wie auch weiterer Vortrag überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO
berücksichtigungsfähig gewesen wäre.
109 Ähnliches gilt für die Kosten für die Bürgschaft, also die Übernahme einer Bürgschaft durch die WGS
gegenüber der Bank, die den Anlegern das Darlehen für die Bezahlung der Einlage gewährte. Mangels
anderen Vortrags der Kläger ist davon auszugehen, dass die Bürgschaft die gesamte mögliche Laufzeit des
Darlehensvertrags über 35.240 DM/Anteil und somit 20 Jahre abdecken sollte. Dem stehen Kosten von 1.053
DM/Anteil gegenüber und damit von knapp 3% für die gesamte Laufzeit. Der Senat vermag nicht zu erkennen,
dass die Bürgschaftsgebühr von ca. 0,15%/Jahr der Bürgschaftssumme übermäßig hoch wäre. Eigenen
Vortrag haben die Kläger auch hierzu trotz Hinweises des Senats in der Terminsverfügung (mit etwas
geringeren Zahlen) nicht gehalten.
110 Sollten Finanzierungsvermittlungskosten angesichts des Geschäftsmodells der WGS überhaupt angefallen
sein, so wären die von den Klägern hierfür behaupteten Kosten von 702 DM/Anteil = 2% nach
Kenntnisstandes des Senats ebenfalls nicht übermäßig hoch.
111 3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der initiatororientierten Haftung scheidet ebenfalls aus.
112 a. An sich haftet die Bank nach dem Grundsatzurteil des XI. Zivilsenats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 Rdnr.
51 = BGHZ 168, 1, 22) zwar nicht nur für den Initiator, sondern auch für Vermittler und Prospekt. In
Verbundfällen kommt die Haftung des untersten Vermittlers indes nicht zum Tragen, weil sich diese
Rechtsfigur zum einen nur auf Personen beziehen soll, die außerhalb des Verbundes stehen, und zum
anderen bei Vorsatz des untersten Vermittlers eine Haftung über die vermittlerorientierte Haftung auch ohne
Wissen der Bank greift. Mittlere und obere Vermittlerstufen werden kaum gegenüber dem Anleger tätig werden
und wenn, dann dürfte eher der Initiator vorsätzlich handeln. Und der Prospekt kann nicht vorsätzlich handeln.
113 b. Die Haftung der Beklagten über diese Anspruchsgrundlage scheitert daran, dass schon objektiv keine
Täuschung vorliegt oder sie jedenfalls nicht für den Beitritt der Kläger zum Fonds ursächlich wurde. Im
Einzelnen:
114 aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der initiatororientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht
vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und ein zu optimistischer Mietpreis angesetzt worden wäre.
115 (1) So trifft die Behauptung der Klägervertreter, Gemeinschaftsflächen im Umfang von 4.751 qm könnten nicht
„gesondert vermietet werden“, bereits nicht den Kern, selbst wenn sie richtig wäre.
116 Denn in dem im Prospekt enthaltenen Wirtschaftsplan werden die Mieten für die Seniorenwohnanlage nicht
mit DM/qm, sondern als Gesamtmieten pro Wohnung angegeben. Dazu heißt es im Wirtschaftsplan dann
auch ausdrücklich: „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen“. Er behauptet mithin schon nicht,
dass die Gemeinschaftsflächen separat vermietet werden könnten.
117 Vor diesem Hintergrund kann aus der Flächenberechnung auf S. 233 des Prospekts, die einen solchen
Hinweis nicht enthält, nichts abgeleitet werden, denn der Anleger hat den Prospekt insgesamt zur Kenntnis zu
nehmen (BGH Urteil vom 14. Juni 2007 III ZR 300/05 Rdnr. 8 = WM 2007, 1507, 1508).
118 (2) Genauso wenig führt der Vorwurf zur Haftung, dass sich bei einer Berechnung des Quadratmeterpreises
pro Seniorenwohnung 66,04 DM/qm ergeben würden, aber nur 42,47 DM/qm angemessen gewesen seien.
119 (a) Angesichts der aus dem Prospekt ersichtlichen Zahl von 300 Interessenten für 166 Wohnungen kommt es
nicht auf eine abstrakte Quadratmetermiete an, sondern darauf, was diese Interessenten zu zahlen bereit
waren.
120 (b) Selbst wenn man dem aber nicht folgen wollte, so wäre zu beachten, dass der Wirtschaftsplan ein
prognostisches Element enthält, weil die Seniorenwohnanlage noch nicht fertig gestellt war, als der Prospekt
herausgegeben wurde.
121 Zudem haben die Kläger zur entscheidenden Grundlage ihrer Berechnung der Quadratmetermiete von 66,04
DM keinen Beweis angeboten, nämlich dafür dass, entgegen dem Beklagtenvortrag und worauf auch schon
das Landgericht zutreffend hingewiesen hatte, nicht wenigstens Teile der Gemeinschaftsflächen doch an den
die Betreuung der Senioren übernehmenden ASB vermietet werden sollten, was zumindest bei den Räumen
für die Pflegediensteinrichtungen denkbar und wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre. Dementsprechend enthält
die nunmehr vorgelegte Mieterliste zum Wirtschaftsplan 2004 auch solche Mieteinnahmen und zwar vom
ASB.
122 Aus dieser Mieterliste lässt sich i.Ü. ebenfalls nichts Zwingendes für die Behauptung der Kläger zu einer
geringeren vermietbaren Fläche als im Prospekt angegeben entnehmen, da sie nur die vermieteten Einheiten
aufführt und da der Wirtschaftsplan 2004 zudem nahe legt, dass zwischenzeitlich Umbaumaßnahmen
stattgefunden haben („Finanzierung“ für die Pflegestationen 1 und 2), die zu Flächenverlusten geführt haben
können. Dazuhin muss die Methode der Errechnung der vermietbaren Flächen im Wirtschaftsplan 2004 (100%
= ca. 16.293 qm) nicht mit der im Prospekt gewählten Methode (100% = 23.020,5 qm) übereinstimmen, zumal
der Wirtschaftsplan 2004 bei Nichtberücksichtigung der im Prospekt ausgewiesenen Gemeinschaftsflächen
und Technikflächen des Appartementhauses (dazu noch unten (4) ) lt. Prospekt zu (13.311 qm - 4.751 qm +
9.709,5 qm - 222,7 qm=) 18.046,8 qm hätte kommen müssen.
123 Der von den Klägern zu führende Beweis zu den Grundlagen der Berechnung der Quadratmetermiete lässt
sich weiter nicht mit dem Wirtschaftsplan im Prospekt selbst führen, da er eine sehr verkürzte Darstellung
enthält und zusätzliche Mieteinnahmen aus der Vermietung der „Gemeinschaftsflächen“ unter den Begriff
„Umlagen“ gefasst werden können, z.B. in dem Sinne, dass sich die Umlage aus dem Saldo von
Aufwendungen für und Einnahmen aus diesen Flächen ergeben soll.
124 Schließlich fehlt eine Auseinandersetzung der Kläger mit dem Umfang der z.B. aus dem Flyer ersichtlichen
Leistungen an die Senioren, die - wie auch die Kläger einräumen - einen höheren Mietpreis rechtfertigen als
bei einfachen Mietwohnungen und womit der von den Klägern als angemessen angesehene Preis von 42,47
DM/qm gegriffen erscheint.
125 (3) Es kommt noch folgendes hinzu: Selbst wenn die Angaben zu den vermietbaren Flächen teilweise falsch
sein sollten, so setzt - wie das Landgericht zu Recht betont hat - die Vermutung einer Kenntnis der Bank von
einer (i.Ü. von den Klägern nachzuweisenden arglistigen) Täuschung eine objektive Evidenz voraus. Da die
Kläger die Mietpreise pro Quadratmeter für angemessen halten (Schriftsatz vom 30. April 2007 S. 10 unten =
Bl. 184 d.A.), die sich ergeben, wenn alle als vermietbar bezeichneten Flächen tatsächlich vermietbar sein
sollten, muss sich diese Evidenz allein aus den Flächenabweichungen ergeben. Für die zweite
Fondsimmobilie Appartementhaus soll die Abweichung schon nach dem Klägervortrag nur 2,5% der dortigen
Flächen betragen (222,7 qm von 9.709 qm). Damit müsste ein wesentlicher Teil der von den Klägern als nicht
vermietbar angesehenen 4.751 qm aus der Seniorenwohnanlage keinerlei Beitrag zum Mietertrag leisten,
damit eine objektive Evidenz angenommen werden könnte.
126 (4) Der Vorwurf zu den angeblich nicht vermietbaren Technikflächen des Appartementhauses reicht
angesichts der - bezogen auf die Gesamtflächen der Fondsimmobilien - marginalen und damit gerade nicht
schwerwiegenden Abweichung nicht aus, um auch nur im Wege der Vermutung anzunehmen, dass eine
solche Abweichung kausal geworden wäre. Daneben weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass bei einer
Vermietung der Immobilie en bloc uU auch für solche Flächen etwas erzielt werden kann.
127 bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a.
bzw. für die Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt auch über die
initiatororientierte Haftung nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Beklagten, weil - wie oben unter 2. b.
bb. ausgeführt - schon keine objektive Pflichtverletzung vorliegt. Es kommt daher nicht darauf an, dass in
diesem Rechtsstreit unstreitig ist, dass die WGS mit den Einzelheiten des Berechnungsprogramms vertraut
war.
128 cc. Auch der Vorwurf, dass der Fonds für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS weniger aufwenden
sollte als im Prospekt ausgewiesen, stimmt schon objektiv nicht und führt daher auch nicht zu einer
initiatororientierten Haftung (siehe oben 2. b. cc.).
129 dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des
Fondsanteils lässt sich über eine initiatororientierte Haftung schon deshalb nicht begründen, weil der Prospekt
ordnungsgemäß ist (siehe oben 2. b. dd.) und nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass die für diese
Haftung in Betracht kommenden Personen etwas von anderweitigen Aussagen der konkret tätig werdenden
Vermittler gewusst hätten oder von einer verspäteten Übergabe der Prospekte.
130 Damit geht auch der Verweis auf die Meinung des Gerlach-Reports ins Leere und muss vom Senat nicht
weiter kommentiert werden.
131 ee. Genauso wenig haftet die Beklagte für unzutreffende Angaben über die Gesamtprovisionen im Wege der
initiatororientierten Haftung.
132 (1) Soweit die arglistige Täuschung darauf gestützt werden soll, dass die Kläger mit der falschen Angabe
geworben worden seien, dass sich die Vertriebskosten insgesamt nur auf 6% belaufen würden, scheitert die
Haftung daran, dass die Kläger schon nicht vortragen, geschweige denn beweisen können, dass sie diese
Angabe zu den Vertriebskosten überhaupt zur Kenntnis genommen haben.
133 (a) Zwar enthält der Prospektteil II des Fonds ein abstraktes Berechnungsbeispiel, in dem Vertriebskosten
von 1.839 DM/Anteil aufgeführt sind. Bei ihrer Anhörung durch den Senat haben die Kläger indes angegeben,
dass dieser Prospektteil bei der Werbung nicht verwandt worden sei und sie ihn auch später nicht erhalten
hätten. Soweit der Kläger bei seiner Anhörung durch das Landgericht erklärt hatte (S. 4 des Protokolls vom
23. August 2007, Bl. 282 d.A.), dass der Vermittler Mxxx „den Prospekt“ mitgebracht habe, ergab sich schon
aus seinen dortigen weiteren Angaben, dass damit nicht der Prospektteil I gemeint sein konnte, weil dieser
als der „dicke Prospekt“ erst später gekommen sei. Erst bei der Anhörung des Senats hat sich dann
herausgestellt, dass der andere „Prospekt“ nicht der Prospektteil II war, sondern der sechsseitige Werbeflyer
(Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008, Bl. 587 d.A.), der Mieter für den Einzug in eines der Fondsobjekte
werben sollte und daher kein solches Berechnungsbeispiel enthält. Dies geht der Unterschrift der Kläger unter
die Anlage K 4 (Empfangsbestätigung für den Erhalt der Prospektteile) vor, zumal wenn die Kläger meinten,
dass der Flyer der Prospektteil II sei.
134 An dieser Stelle muss der Senat vom Gegenteil dessen ausgehen, was unter 2. b. dd. für eine Haftung für
eine mangelhafte Aufklärung über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile zugrunde gelegt wurde.
Denn die Prüfung hat zunächst vom Klägervortrag auszugehen. Genügt dieser - wie hier bzgl. der
Innenprovision - schon nicht für eine Haftung, kann der Klage mit diesem Vorwurf nicht statt gegeben werden.
Genügt er - wie dort bei der eingeschränkten Veräußerbarkeit - dagegen, dann kommt es auf das Vorbringen
des Beklagten an und wenn entscheidungserheblicher Klägervortrag streitig wird, dann müssen die Kläger ihn
beweisen. Können sie das - wie dort - nicht, dann verlieren sie den Prozess bzgl. des dortigen Vorwurfs
ebenfalls, auch wenn es bei jedem Vorwurf um denselben Sachverhalt geht und das Gericht bei beiden
Vorwürfen jeweils das Gegenteil zugrunde zu legen hat.
135 (b) Schriftsätzlich hatten die Klägervertreter zwar behauptet, dass der Vermittler Mxxx mit den Klägern auch
die Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf S. 5 des Prospektteils I durchgegangen sei. Dieser Vortrag tritt
aber hinter die Angaben der Kläger bei der Anhörung durch das Landgericht und den Senat zurück, denn es ist
nicht ersichtlich, warum die Klägervertreter bessere Tatsachenkenntnisse über die Werbung der Kläger haben
sollten, an der sie nicht beteiligt waren und für die sie ihre Informationen allein von den Klägern erhalten haben
können (z.B. dazu z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 78 Rdnr. 7). So hatte der Kläger - wie
schon erwähnt - beim Landgericht angegeben, dass der Prospektteil I erst später gekommen sei, womit er
samt der darin abgedruckten Zahlungsanweisung bei der eigentlichen Werbung auch nicht durchgegangen
worden sein konnte. Bei der Anhörung durch den Senat hat der Kläger dann das „später“ zwar dahingehend
konkretisiert, dass der Vermittler Mxxx ihn beim zweiten Besuch mitgebracht habe. In diesem ging es aber
schon nach dem Klägervortrag nur noch um die Unterzeichnung des Darlehensvertrags und die zugehörigen
Sicherheiten, nicht mehr dagegen um die Anlage selbst und dementsprechend hat der Kläger dann auch
bestätigt, dass er sich an die Zahlungsanweisung nicht erinnere. Das schließt es zugleich aus, dass die
Kläger die Zahlungsanweisung wenigstens später in Abwesenheit der Vermittler im Rahmen einer
eigenständigen Prospektlektüre zur Kenntnis genommen hätten oder dass sie - wie die Berufungsbegründung
erstmals behauptet - die Zahlungsanweisung samt der darin enthaltenen Vertriebskosten als eigenständiges
Formular durchgelesen hätten.
136 (c) Schließlich enthält zwar auch das konkrete Berechnungsbeispiel (Anlage K 1), das nach der Darstellung
der Kläger Gegenstand der Beratung war, auf S. 2 und 3 neben vielen weiteren Zahlen auch „Vertriebskosten
per Anteil“ von 1.839 DM. Der Kläger hat jedoch bei der Anhörung durch den Senat angegeben, dass die
Daten auf S. 2 nur am Rande erwähnt wurden und von denen auf S. 3 nur das Gesamtergebnis interessiert
habe. Was sie an Steuern im einzelnen absetzen könnten, hätten sie nicht mehr besprochen. Auch auf
nähere Nachfrage konnte der Kläger nur pauschal von „Nebenkosten“ berichten, wobei der Zusatz, dass sie
sich auf den Vermittler verlassen mussten, gegen eine Beschäftigung mit den Einzelheiten spricht. Selbst
wenn man das Ergebnis der Anhörung der Kläger für einen schlüssigen Vortrag genügen lassen wollte, wäre
er aber streitig und die Kläger könnten ihn nicht beweisen. Das Landgericht hat den Vermittler Kxxx als Zeuge
vernommen und er konnte sich - was auch das übereinstimmende Ergebnis der Erörterung der Vernehmung
dieses Zeugen durch den Senat zu einem anderen Vorwurf war - an nichts erinnern.
137 (2) Damit hätte eine arglistige Täuschung nur darauf gestützt werden können, dass eine absolute
Offenbarungspflicht bestand, weil die Gesamtvertriebskosten über 15% lagen (vgl. hierzu z.B. BGH Urteile
vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 121 und vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 18 =
ZIP 2007, 1401, 1403). Das war nach dem berücksichtigungsfähigen Vortrag der Kläger indes nicht der Fall.
138 (a) Der erstinstanzliche Vortrag der Klägervertreter nannte nebeneinander Gesamtvertriebskosten von bis zu
15%, genau 15% und mehr als 15% (so auch noch der letzte Schriftsatz in erster Instanz vom 8. August
2007 S. 4 und 6f = Bl. 258 und 260f d.A.). Damit war zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei
davon auszugehen, dass die Gesamtprovision unter 15% lag und daher keine ungefragte Offenbarungspflicht
bestand (so schon der Hinweis auf S. 3 der Terminsverfügung = Bl. 384 d.A.).
139 (b) Auch in der Berufung hat sich am Vortrag dieser Spanne möglicher Provisionen nichts geändert (vgl. nur
die unterschiedlichen Zahlen auf S. 6 - 10 der Berufungsbegründung und S. 3f des Schriftsatzes vom 6. Juni
2008, Bl. 512f d.A.; in den Schriftsätzen vom 23. und 24. Juni 2008 ist einheitlich von 6 - 9% zusätzlicher
Vertriebsunterstützung die Rede), so dass es nicht darauf ankommt, ob ein neuer, nunmehr einheitlicher
Vortrag von mehr als 15% nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre.
140 (3) Demgegenüber reicht es entgegen der Auffassung der Klägervertreter für eine Aufklärungspflicht auch
nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH noch nicht, dass die „harten Kosten geschmälert“
werden. Es muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass es grundsätzlich Sache eines jeden Verkäufers
ist, wie er den Kaufpreis kalkuliert. Nur unter besonderen Umständen muss er Teile der Kalkulation offen
legen. Für Innenprovisionen hat der III. Zivilsenat des BGH hierzu Grundsätze in seinen Urteilen vom 12.
Februar 2004 entwickelt. Sein Urteil vom 29. Mai 2008 zu Verschiebungen innerhalb der weichen Kosten bei
Filmfonds (III ZR 59/07 insb. Rdnr. 21ff = WM 2008, 1205, 1208) lässt nicht erkennen, dass er für die
Innenprovision etwas ändern wollte (siehe schon oben 2. b. ff. (2) ). Dies hätte er allein auch nicht mehr
können, da sich der XI. Zivilsenat des BGH inzwischen seiner Meinung angeschlossen hatte (§ 132 Abs. 2
GVG).
141 ff. Eine Haftung der Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über die Kosten für die Mietgarantie und
Bürgschaft der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung scheidet aus den oben genannten
Gründen schon mangels objektiver Pflichtverletzung aus.
III.
142 Weiter können sich die Kläger, was sie auch nicht ausdrücklich tun, nicht mit Erfolg auf die vom II. Zivilsenat
des BGH in seiner Entscheidungsserie vom 16. Juni 2004 (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280, 291f)
entwickelten Grundsätze zum großen Rückforderungsdurchgriff stützen, also dass der Darlehensnehmer dem
Darlehensgeber auch Schadensersatzansprüche gegen u.a. Fondsinitiatoren entgegen halten kann.
143 Der XI. Zivilsenat des BGH hat die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht
übernommen, sondern meint, dass es für die Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und
Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11.
März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Zwar hält der
erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH insb. unter dem Gesichtspunkt der
teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom 14.11.2006 6 U 22/06 = WM 2007,
203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des
BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung im
Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf.
IV.
144 Den Klägern steht schließlich auch nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs kein
Anspruch auf Zahlung wenigstens eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die
Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche im Rahmen der
vorliegenden Klage zu, den die Kläger ebenfalls nicht ausdrücklich geltend machen. Der Vortrag der Kläger
reicht nicht einmal für eine fahrlässige Pflichtverletzung von einem solchem Gewicht, dass eine
außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung aus wichtigem Grund möglich war (vgl. zu den
rechtlichen Fragen das Urteil des Senats vom 15. Juli 2008 im Verfahren 6 U 8/06 unter B. I.).
145 So fehlt es beim Vorwurf der kreativen Flächenvermehrung schon an einer objektiven Pflichtwidrigkeit,
zumindest aber an der Kausalität (siehe oben II. 3. b. aa). Die Prognosen zur Entwicklung des Wertes des
Fondsanteils und der Mieten waren vom Prognosespielraum gedeckt (siehe oben II. 2. b. bb. (2) ) und stellten
damit nicht einmal objektiv eine Täuschung dar. Der Prospekt ist nicht hinsichtlich der Verwendung der nach
der Zahlungsanweisung auf den Erwerb des Grundstücksanteils von der WGS entfallenden Teils der Einlage
falsch (oben II. 2. b. cc.). Die Kläger konnten weder beweisen, dass ihnen weiß gemacht worden wäre, dass
sie ihre Anteile nach 12 - 14 Jahren ohne weiteres würden verkaufen können, noch dass sie nicht mittels
Prospekts rechtzeitig über die eingeschränkte Veräußerlichkeit aufgeklärt worden wären (oben II. 2. b. dd.).
Für eine außerordentliche Kündigung wegen der Gesamtvertriebskosten fehlt es an der Täuschung, denn sie
konnten weder vortragen, dass (anders als im Verfahren 6 U 8/06) sie die ausgewiesenen 6% zur Kenntnis
genommen hätten, noch hinreichend dazu, dass die Gesamtprovisionen die Grenze von 15% überschritten
hätten (oben II. 3. b. ee). Und Mietgarantie- und Bürgschaftsgebühren sowie Kosten für eine
Finanzierungsvermittlung waren nicht offen zu legen (oben II. 2. b. ff.).
C.
146 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
147 Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Es fehlt eine grundlegende
Entscheidung des BGH zur Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG in Verbundfällen.