Urteil des OLG Schleswig-Holstein vom 02.04.2017

OLG Schleswig-Holstein: wichtiger grund, erblasser, nachlassgericht, grad des verschuldens, ausschlagung der erbschaft, entlassung, erbteil, handschriftliches testament, schlüssiges verhalten

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Oberlandesgericht

3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 Wx 98/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 2084 BGB, § 2106 Abs 1

BGB, § 2109 S 2 Nr 1 BGB, §

2210 S 2 BGB, § 2227 Abs 1

BGB

Testamentsvollstreckung: Entlassung eines

Testamentsvollstreckers wegen Verschweigens eines

Nachlassbestandteils

Leitsatz

1. Die Testamentsauslegung nach § 2084 BGB kann ergeben, dass eine angeordnete

Dauervollstreckung über die 30-Jahres-Grenze hinaus - hier bis zum Tod des Vorerben -

fortdauern soll (§ 2210 S.2 BGB).

2. Nimmt ein Testamentsvollstrecker einen wesentlichen Teil des Nachlasses nicht in

seine Verwaltung und verschweigt er den Erben die Existenz dieses Vermögen über 25

Jahre, liegt ein wichtiger Grund zu seiner Entlassung iSd § 2227 BGB vor.

Tenor

Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. werden die

Beschlüsse des Amtsgerichts - Nachlassgericht - Eutin vom 20. Mai 2003 und des

Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 14. Oktober 2003

aufgehoben.

Das Amtsgericht - Nachlassgericht - wird angewiesen, den Beteiligten zu 3.

aus dem Amt des Testamentsvollstreckers über den Nachlass des am 16. Juni

1977 verstorbenen … zu entlassen und einen neuen Testamentsvollstrecker zu

bestellen.

Der Beteiligte zu 3. hat die den Beteiligten zu 1. und 2. im gesamten

Verfahren vor dem Nachlassgericht, dem Landgericht und dem Oberlandesgericht

entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Wert des weiteren Beschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

Gründe

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen die Entlassung des Beteiligten zu 3. aus

dem Amt des Testamentsvollstreckers.

Der Erblasser verfasste unter dem 30. März 1972 ein handschriftliches Testament.

Darin setzte er die Ehefrau (Beteiligte zu 5.), seine Töchter A (1999 verstorben,

Ehefrau des Beteiligten zu 3. und Mutter der Beteiligten zu 6. und 7.) und seine

Tochter B (Beteiligte zu 4.) je zu 1/4 als Erbe ein, seine weitere Tochter C

(Beteiligte zu 2.) und seinen Sohn D (Beteiligter zu 1.) jeweils zu 1/8 ein. Weiter

heißt es dort:

" Die Erbeinsetzung meiner Tochter C erfolgt als Vorerbin; zu ihren Nacherben

bestimme ich meine Töchter A und B. In Sorge um den Gesundheitszustand und

die Zukunft meiner Tochter C bestimme ich, dass mein Testamentsvollstrecker

ihren Erbteil in ihrem wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines

Mündels verwalten und verwenden soll."

Unter III. des Testaments bestimmte der Antragsteller den Beteiligten zu 3.,

seinen Schwiegersohn (damals Regierungsdirektor), zum Testamentsvollstrecker.

Diesem wurde nach dem Tod des Erblassers am 6. Oktober 1977 ein

Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Unter dem 19. Oktober 1977 erteilte das

Amtsgericht einen Erbschein für die Erbengemeinschaft. Unter dem 17. November

1977 übersandte die Ehefrau des Erblassers, die Beteiligte zu 5., dem

Nachlassgericht eine Aufstellung, worin eine Nachlassmasse von 590.199,00 DM

(darunter ein Grundstück mit einem Verkehrswert von 100.000,00 DM -,

Bankguthaben von 19.490,00 DM und Wertpapiere mit einem Wert am Todestage

von 469.167,00 DM) angegeben worden ist.

Der Beteiligte zu 3. erfuhr nach seinen Angaben im vorliegenden Verfahren (Bl.

117 d. A.) "etwa im letzten Quartal des Jahres 1977" von einem in der Schweiz

befindlichen Depotvermögen des Erblassers, dessen Wert in der vorgenannten

Aufstellung der Beteiligten zu 5. nicht enthalten war.

In der Folgezeit verteilte der Beteiligte zu 3. den Nachlass gemäß den

testamentarischen Vorgaben, ohne dabei aber das in der Schweiz befindliche

Vermögen zu berücksichtigen. Von diesem Depot hatten zwar außer ihm

mindestens die Beteiligte zu 5. Kenntnis, jedenfalls aber nicht die Beteiligten zu 1.

und 2.

Von dem Vermögen in der Schweiz erfuhren die Beteiligten zu 1. und 2. vielmehr

erst im Jahre 2002 aufgrund einer mündlichen Äußerung des Beteiligten zu 3.

zunächst gegenüber dem Beteiligten zu 1. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2002

(Bl. 24 d.A.) informierte der Beteiligte zu 3. die Erben darüber, dass der Wert des in

der Schweiz befindlichen Vermögens per 14. Oktober 2002 167.298,00 €

ausmache. Er werde nach Tilgung von Verbindlichkeiten des Nachlasses den

verbleibenden Bestand auf die Erben deren Anteil entsprechend aufteilen.

Mit Schreiben vom 8. November 2002 hat der Beteiligte zu 1. bei dem

Nachlassgericht die Entlassung des Beteiligten zu 3. als Testamentsvollstrecker

aus wichtigem Grund beantragt, weil dieser 25 Jahre lang vorhandenes Vermögen

den Erben verschwiegen habe, deshalb nicht vertrauenswürdig sei und die

Befürchtung bestehe, dass auch andere erhebliche Vermögenswerte verheimlicht

oder vielleicht verbraucht worden sein könnten.

Die Beteiligte zu 2. hat am 6. Januar 2003 - Eingang beim Nachlassgericht - die

Anfechtung der Annahme des Testaments sowie zugleich die Ausschlagung der

Erbschaft erklärt und den Pflichtteil verlangt. Zur Begründung hat sie ausgeführt,

sie habe erst soeben mit Schreiben des eingesetzten Testamentsvollstreckers

davon erfahren, dass ein beachtlich hohes Vermögen auf einem Schweizer Konto

angelegt gewesen sei. Hätte sie seinerzeit Kenntnis von diesem Vermögen in der

Schweiz gehabt, wäre der Pflichtteil geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz ihres

Anwalts vom 11. Februar 2003 hat die Beteiligte zu 2. vorgetragen, sie habe die

Erbschaft nicht ausschlagen wollen. Sie nehme hiermit ausdrücklich ihre

Erklärungen zurück, fechte aber die testamentarischen Regelungen des Vaters zu

ihrem Nachteil an, soweit diese nicht ohnehin ganz oder teilweise nichtig seien. Es

sei sittenwidrig, testamentarisch für eine Erbin mit gesetzlichen Ansprüchen

verbindlich zu erklären, dass sie quasi wie ein Mündel behandelt werden solle.

Sofern das Gericht eine Teilanfechtung nicht anerkenne, erfolge

Gesamtanfechtung. Sie bitte auch um Beendigung der Testamentsvollstreckung.

Auch die Beteiligte zu 2. hat vor dem Amtsgericht die Auffassung vertreten, der

Beteiligte zu 3. habe eine grobe Pflichtwidrigkeit begangen. Die Beteiligten zu 4.

und 7. haben dagegen erklärt, sie hielten den Beteiligten zu 3. weiterhin für

geeignet, die Testamentsvollstreckung durchzuführen.

Der Beteiligte zu 3. hat sich gegenüber dem Entlassungsantrag dahin eingelassen,

die Nachricht von dem Wertpapierkonto in der Schweiz habe für ihn zu einer

Pflichtenkollision geführt. Er habe sich entschieden, die Bank lediglich über den

Erbfall und die Erben zu unterrichten und die "illegalen" Vermögensteile zunächst

nicht als Testamentsvollstrecker in Verwahrung zu nehmen. Hinsichtlich der

Einzelheiten seiner Stellungnahme wird auf das Zitat in dem angefochtenen

Beschluss des Landgerichts verwiesen (Bl. 316 d. A.).

Der Beteiligte zu 3. hat auf Fragen des Nachlassgerichts mit Schreiben vom 9.

Februar 2003 erklärt, Auszahlungen aus den Erträgen des Nachlassanteils der

Beteiligten zu 2. seien an diese quartalsweise erfolgt, die Abrechnungen jeweils

jährlich. Er hat zugleich eine Akte mit Abrechnungen und Depotauszügen aus den

Jahren 1980 bis 2002 beigefügt.

Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2003 hat der Beteiligte zu 3. mitgeteilt, er habe

über das Schweizer Konto abgerechnet und sei zur Auszahlung bereit. Allerdings

würden die beschwerdeführenden Erben einer Auszahlung selbst widersprechen.

Mit Schriftsatz vom 30. April 2003 hat auch die Beteiligte zu 2. gebeten, über die

Aufhebung der Testamentsvollstreckung zu entscheiden.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2003, Bl. 143 ff. d. A., hat das Amtsgerichts -

Nachlassgericht - den Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 3. als

Testamentsvollstrecker und Bestellung eines neuen Testamentvollstreckers

abgewiesen. Dem Beteiligten zu 3. sei eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des §

2227 BGB nicht zur Last zu legen. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass der

Testamentsvollstrecker Vermögenswerte aus dem Nachlass unterschlagen oder

zur Seite geschafft hätte. Nach den Ermittlungen des Gerichts und nach Anhörung

aller Beteiligten liege ein wichtiger Grund im Sinne der genannten Vorschrift auch

nicht darin, dass der Testamentsvollstrecker seit 1978 Gewissheit über ein in der

Schweiz vorhandenes Vermögen gehabt, dies den Beteiligten aber erst durch

Schreiben vom 26. Oktober 2002 mitgeteilt habe. Zwar möge es zutreffen, dass

den Antragstellern durch das Verschweigen des Schweizer Vermögens persönlich

Zinsverluste entstanden sein könnten. Jedoch habe sich das Depotvermögen in

der Schweiz letztlich für alle Beteiligten überaus günstig entwickelt. Ein

schuldhaftes Verhalten des Testamentsvollstreckers sei nicht gegeben. Wenn er

die Erben nicht in Kenntnis gesetzt hätte, so habe dies an einer irrtümlichen

Beurteilung der Rechtslage und dem Bestreben gelegen, dem Nachlass keinen

Schaden zuzufügen. Der Testamentsvollstrecker habe nämlich befürchtet, dass

das Vermögen des Erblassers in der Schweiz rechtswidrig dort unter Verschluss

gegen im Inland geltende Steuervorschriften angelegt worden sei. Dies stelle zwar

eine Pflichtverletzung, nicht aber eine grobe Pflichtverletzung dar.

Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1. und 2. Beschwerde eingelegt

und zur Begründung ausgeführt:

Der Beteiligte zu 3. habe als Testamentsvollstrecker grob schädlich und

rechtswidrig gehandelt. Er habe den Beschwerdeführern Jahrzehnte lang über das

in der Schweiz vorhandene Kapital - ursprünglich etwa 100.000 Franken - nichts

mitgeteilt. Insbesondere habe er auch gerade der bedürftigen Beteiligten zu 2., die

in sehr eingeschränkten Verhältnissen lebe, insoweit nicht einmal die Zinsgewinne

zugeführt, was nicht wieder gutgemacht werden könne. Auch von ihrem übrigen

Erbe habe der Beteiligte zu 3. der Beteiligten zu 2. die Zinserträge teilweise

vorenthalten, und damit zusätzliches Kapital angesammelt, was letztlich nur den

Nacherben zugute komme. Bei allem dürfe nicht übersehen werden, dass der

Beteiligte zu 3. ein hoch qualifizierter Jurist in leitenden Stellungen im Staatsdienst

gewesen sei, zuletzt als … tätig. Bei ihm könne nicht davon ausgegangen werden,

dass er sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.

Das Nachlassgericht hätte sich fragen müssen, wem das Verhalten des Beteiligten

zu 3. tatsächlich genutzt habe. Nutznießer seien die als Nacherben eingesetzten

Miterben, nämlich die Beteiligte zu 4., und nunmehr an Stelle der verstorbenen

Ehefrau des Beteiligten zu 3. dessen Kinder, die Beteiligten zu 6. und 7. Das Tun

des Beteiligten zu 3. im wirtschaftlichen Interesse seiner Familienangehörigen

müsse berücksichtigt werden. Er habe die Beteiligten zu 1. und 2. über 25 Jahre

von dem fraglichen Vermögen und dessen Nutzung ausgeschlossen. Dadurch

seien Schäden entstanden, wobei die Beteiligte zu 2. für den größten Teil ihres

Lebens benachteiligt worden sei und insoweit Wiedergutmachung gar nicht möglich

sei, aber auch der Beteiligte zu 1. einen erheblichen Zinsschaden gehabt habe,

weil er in dem ganzen Zeitraum Kredite mit Zinsen zwischen 16 bis 18 % habe in

Anspruch nehmen müssen. Die Beteiligte zu 1. habe in diesen Jahren nur von einer

kleinen Rente und gelegentlich kleinen Beträgen aus dem anderen Vermögen

gelebt, mithin ständig am Existenzminimum. Wäre sie zwischenzeitlich gestorben,

wären ihr alle Zinserträge endgültig vorenthalten worden. Dieses Verhalten des

Testamentsvollstreckers sei bei seinen Erfahrungen und seiner Kenntnis der

persönlich schwierigen Situation der Beteiligten zu 2. verwerflich und moralisch

vorwerfbar.

Im Rahmen einer Stufenklage (zunächst) auf Auskunftserteilung, die der Beteiligte

zu 1. gegen den Beteiligten zu 3. erhoben habe, sei seitens der Beteiligten zu 5.

überraschend mitgeteilt worden, sie habe von dem Schweizer Vermögen 500,00

Schweizer Franken nach dem Tode des Erblassers abgehoben. Davon wolle der

Testamentsvollstrecker erstmals 10 Tage vor diesen Angaben in jenem Verfahren

erfahren haben. Das zeige aber, dass der Testamentsvollstrecker seine

Hauptaufgabe zur Errichtung eines vollständigen Nachlassverzeichnisses nicht

erfüllt habe, als er nachträglich von dem Schweizer Vermögen Kenntnis erhalten

habe. Die Beteiligte zu 5. habe Kontovollmacht gehabt, und zwar bis September

2002. Weil die Bank nur eine Aufbewahrungspflicht von 10 Jahren habe, sei eine

Überprüfung der Kontobewegungen bis zum Jahre 1992 nicht mehr möglich.

Der Beteiligte zu 3. hat im Beschwerdeverfahren ausgeführt, er habe keinerlei

Verfügungen über das Schweizer Konto in der Zeit von 1977 bis 1992 und auch

nicht danach vorgenommen. Ihm seien auch keine weiteren Verfügungen der

Witwe des Erblassers als jene 500,00 Schweizer Franken bekannt, die diese vor

über 20 Jahren abgehoben habe (Bl. 193, 197 d.A.).

Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 14. Oktober 2003

zurückgewiesen (Bl. 213 ff d.A.) und zur Begründung ausgeführt:

Der Beteiligte zu 3. habe nicht gegen die in der letztwilligen Verfügung getroffenen

Anordnungen des Erblassers verstoßen. Er habe den Erbteil der Beteiligten zu 2.

mündelsicher verzinslich angelegt und ihr jeweils aus den Erträgen Beträge

zukommen lassen, auf Anforderung habe er auch Abrechnungen erteilt. Wenn es

in diesem Zusammenhang zu einer Vermögensmehrung gekommen sei,

entspreche dies dem Willen des Erblassers, der nämlich eine Absicherung der

Beteiligten zu 2. in der Zukunft beabsichtigt habe.

Der Beteiligte zu 3. habe jedoch insoweit eine Pflichtverletzung begangen, als er

nach Entdeckung des Schweizer Vermögens dieses nicht in die Verwaltung

genommen und nicht alle Miterben darüber in Kenntnis habe. Es habe sich aber

um eine außergewöhnliche Problemkonstellation gehandelt, die aus einem dem

Testamentsvollstrecker bei Übernahme des Amtes nicht bekannten Verhalten des

Erblassers resultiere. Es handele sich nicht um eine grobe Pflichtverletzung. Denn

der Beteiligte zu 3. habe seine Motivation für sein Unterlassen nachvollziehbar

dargelegt. Das Verhalten stelle sich nicht als zielgerichtete Benachteiligung der

Beteiligten zu 1. und 2. dar, sondern als eine aus dem bestehenden

Interessenkonflikt resultierende Handlungsunfähigkeit. Soweit er den in der

Schweiz befindlichen Vermögensanteil nicht in das Nachlassverzeichnis

aufgenommen habe, sei dies motiviert durch den Gedanken des Schutzes des

Nachlasses und einem Handeln im Sinne des Erblassers gewesen. Dadurch habe

der Beteiligte zu 3. weder die Interessen des Erben gefährdet, noch sei ersichtlich,

dass in seiner Amtsführung ein eigennütziges Verhalten zutage trete, das auf eine

Begünstigung etwa ihm nahe stehender Personen abziele.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1.

und 2. Nachdem sie (Anfang 2004) Akteneinsicht genommen haben, weisen sie

darauf hin, ihnen sei nun erstmals bekannt geworden, dass die Witwe des

Erblassers dem Nachlassgericht am 17. November 1977 zu dem Nachlass

mitgeteilt habe, das Guthaben bei Banken belaufe sich auf 469.167,59 DM sowie

19.490,79 DM. Die Zahlen habe später dann auch der Testamentsvollstrecker

angegeben. Er habe aber spätestens Ende 1977 (ebenso wie die Beteiligte zu 5.)

gewusst, dass noch in der Schweiz ein Vermögen vorhanden sei und mithin die

Wertangaben falsch gewesen seien. Davon hätten in den folgenden 25 Jahren zwar

die Beteiligte zu 5. und die zwischenzeitlich verstorbene Tochter Hannelore

gewusst, nicht aber die Beteiligten zu 1. und 2. Das Verschweigen der beachtlichen

Vermögenswerte über Jahrzehnte sei eine erhebliche Rechtsverletzung, es handele

sich um Unterschlagung von Vermögenswerten. Die Ausreden des Beteiligten zu

3. zur Begründung seines Verhaltens seien absurd. Welches Finanzamt hätte

schon bei Aufklärung an Stelle des Verstorbenen den Testamentsvollstrecker in

Anspruch nehmen können?

Das Landgericht habe sich nicht damit beschäftigt, dass der

Testamentsvollstrecker nach den Vorgaben des Testaments in Sorge um den

Gesundheitszustand der Beteiligten zu 2. hätte handeln müssen. Diese Frage

müsse aber durchaus in den Vordergrund gerückt werden. Aus dem im Testament

enthaltenen Hinweis auf die Gleichstellung mit einem Mündel bei der Verwaltung

des Vermögens ergebe sich auch, dass der Erblasser eine Betreuung der

Beteiligen zu 2. erwarte habe. Tatsächlich habe sich der Beteiligte zu 3. aber um

die Beteiligte zu 2. nicht gekümmert und ihr lediglich ab und zu Zinsen ihres Erbes

- dies auch nur teilweise - ausgezahlt. Die Beteiligte zu 2. sei aufgrund ihres

Gesundheitszustandes nie in der Lage gewesen, ihre eigenen finanziellen Anliegen

mit Nachdruck durchzusetzen. Ihr hilfloses Verhalten sei quasi von dem

Testamentsvollstrecker ausgenutzt worden. Ihren Anteil an dem Vermögen in der

Schweiz und die daraus über 25 Jahre erwachsenen Zinsen habe er ihr gänzlich

vorenthalten. Er habe weitere Vermögenswerte angesammelt, die nicht die

Beteiligte zu 2. habe erwerben sollen, sondern eines Tages u. a. die leiblichen

Kinder des Testamentsvollstreckers. Dies könne nicht rechtens sein.

Schließlich habe das Landgericht in keiner Weise berücksichtigt und überhaupt

nicht geprüft, dass doch die Beteiligte zu 2. die Annahme des Testaments

angefochten habe, nachdem sie der Beteiligte zu 3. über 25 Jahre von dem

Schweizer Vermögen nicht in Kenntnis gesetzt und sie und die Miterben insoweit

getäuscht habe. Deshalb sei die akzeptierte Annahme des Testaments

anfechtbar. Die Beteiligte zu 2. verlange jetzt ihren gesetzlichen Pflichtteil (Bl. 234

d.A.) und verweigere daher auch aus diesem Grunde eine

Testamentsvollstreckung über das ihr zustehende Vermögen. Es komme noch

hinzu, dass die Beteiligte zu 2. erst jetzt im weiteren Beschwerdeverfahren durch

die Akteneinsicht über die unzutreffende schriftliche Versicherung der Beteiligten

zu 5. im Nachlassverfahren hinsichtlich des Umfangs des Nachlasses erfahren

habe, während der Beteiligte zu 3. davon schon im Jahr 1977 oder kurz danach

volle Kenntnis erhalten habe. Auch dies berechtige die Anfechtung der

testamentarischen Einsetzung und der Nichtausschlagung der testamentarischen

Einsetzung mit dem Ziel, den gesetzlichen Erbanteil zu verlangen, hilfsweise den

gesetzlichen Pflichtteil (Bl. 257/258 d.A).

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

die bisherige Entscheidung aufzuheben und das Verfahren zur erneuten

Prüfung und Entscheidung an das Landgericht und sogar wenn möglich an das

Amtsgericht zurückzuverweisen.

Der Beteiligte zu 3. beantragt,

die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Er macht geltend, es gehe in diesem Verfahren nicht um die Aufteilung des

Nachlasses, sondern nur um den Antrag, den Testamentsvollstrecker zu

entlassen. Insoweit sei die weitere Beschwerde nur zulässig, wenn sie auf das

Prüfungsergebnis des Gerichts der vorangegangenen Instanz beschränkt werde.

Die Vorinstanzen hätten zutreffend entschieden. Wenn die weitere Beschwerde

nunmehr die Sorge des Testamentsvollstreckers um die Beteiligte zu 2. in den

Mittelpunkt rücke, habe der Beteiligte zu 3. entsprechend der letztwilligen

Verfügung des Erblassers das Vermögen der Beteiligten zu 2. verwaltet und ihr die

Erträgnisse ausgezahlt, soweit diese zur Bestreitung ihrer Ausgaben notwendig

gewesen seien.

II.

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. ist nach den §§ 27 Abs. 1, 29

Abs. 1 FGG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts kann allerdings im Wege der weiteren

Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 FGG nur darauf überprüft werden, ob sie auf

einer Verletzung des Rechts beruht. Eine schlichte Rechtsverletzung reicht nicht

aus, wenn sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist (§§ 27

FGG, 561 ZPO) und deshalb auf dieser Rechtsverletzung nicht beruht. Bei der

Prüfung einer Rechtsverletzung ist das Beschwerdegericht an die vom Tatgericht

festgestellten Tatsachen gebunden (§§ 27 FGG, 559 ZPO). Eine Nachprüfung

tatsächlicher Verhältnisse ist in der dritten Instanz ausgeschlossen. Die

Tatsachenwürdigung ist nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter den maßgeblichen

Sachverhalt erforscht (§ 12 FGG, Prinzip der Amtsermittlung), bei Erörterung des

Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und hierbei

nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die

Denkgesetze und feststehende (zwingende) Erfahrungssätze sowie den

allgemeinen Sprachgebrauch verstoßen hat. Die Überzeugungsbildung des

Landgerichts ist dann nicht zu beanstanden, wenn die von ihm vorgenommene

Würdigung des auf diese Weise rechtsfehlerfrei ermittelten Tatsachenstoffes

möglich ist. Es kann nicht verlangt werden und ist nicht erforderlich, dass sie auch

zwingend erscheint. Neue Tatsachen können im Verfahren der weiteren

Beschwerde, die auf bloße Rechtsfehlerkontrolle gerichtet ist, nicht eingeführt

werden (vgl. zum Ganzen Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 27 Rn. 42

f.).

Ebenso wenig wie die objektive Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen der

Vorinstanzen hat das Gericht der weiteren Beschwerde die Zweckmäßigkeit und

Angemessenheit einer Ermessensentscheidung zu untersuchen.

Ermessensentscheidungen können nur darauf überprüft werden, ob das Gericht

von seinem Ermessen keinen oder einen rechtlich fehlerhaften, Sinn und Zweck

des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat oder von ungenügenden

oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist,

wesentliche Umstände unerörtert gelassen hat oder Umstände mitberücksichtigt

hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein dürfen.

Nach diesen Maßstäben waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben

und war das Nachlassgericht anzuweisen, den Testamentsvollstrecker zu

entlassen und einen neuen Testamentsvollstrecker zu bestimmen.

1. Auch der Beteiligten zu 2. fehlt es nicht an der Beschwerdeberechtigung.

Allerdings könnten insoweit Zweifel bestehen, wenn sie lediglich

Pflichtteilsberechtigte wäre. Die Beteiligte zu 2. macht im vorliegenden weiteren

Beschwerdeverfahren geltend, das Landgericht hätte ihre „Anfechtung der

testamentarischen Einsetzung und der Nichtausschlagung der testamentarischen

Einsetzung“ (Bl. 257 d.A.) beachten und prüfen müssen. Weil sie nunmehr ihren

gesetzlichen Pflichtteil verlange (Bl. 234 unten d. A.) bzw. ihren gesetzlichen Erbteil

und hilfsweise den Pflichtteil (Bl. 257 unten/258 oben d. A.), könne sie auch aus

diesem Grunde eine Testamentsvollstreckung verweigern.

Die Klärung der streitigen Frage, ob auch der Pflichtteilsberechtigte antrags-

und beschwerdeberechtigt ist, wenn es wie hier um die Frage der Entlassung eines

Testamentsvollstreckers geht (vgl. dazu einerseits OLG Hamm, MDR 1977, 851

andererseits Erman/M.Schmidt, BGB, 12. A. 2008, § 2227 Rn. 9 mwN), kann aber

nicht nur dahinstehen, weil die Beteiligte zu 2. zwischenzeitlich ohnehin in erster

Linie meint, sie sei (gesetzliche) Erbin. Tatsächlich ist die Beteiligte zu 2. Erbin kraft

testamentarischer Einsetzung durch den Erblasser geworden. Dieses Testament

ist auch hinsichtlich der sie betreffenden Regelungen nicht nichtig. Ihre

verschiedenen Anfechtungserklärungen sind nicht wirksam geworden.

a) Die Beteiligte zu 2. hat die Erbschaft jedenfalls durch schlüssiges Verhalten

angenommen (zu dieser Möglichkeit vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, §

1943 Rn. 2). Sie hat über viele Jahre die Testamentsvollstreckung durch den

Beteiligten zu 3. akzeptiert und von ihm auch regelmäßig Zinszahlungen aus

ihrem Erbteil entgegengenommen.

Allerdings hat sie am 6. Januar 2003 - Eingang beim Nachlassgericht mit

Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigen vom 3. Januar 2003 - ihre „Annahme

des Testaments“ (der Sache nach gemeint: Annahme der Erbschaft) mit notariell

beglaubigter Erklärung angefochten. Sie hat sich dabei darauf berufen, sie habe

erst "soeben" mit Schreiben des Testamentsvollstreckers erfahren, dass ein

beachtlich hohes Vermögen auf dem Schweizer Konto angelegt gewesen sei.

Hätte sie seinerzeit Kenntnis davon gehabt, hätte sie den Pflichtteil geltend

gemacht.

Diese Anfechtung ist mangels Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 1954 Abs.

1 BGB nicht wirksam geworden. Danach kann die Anfechtung nämlich nur binnen 6

Wochen erfolgen. Nach § 1954 Abs. 2 S. 1 BGB beginnt die Frist mit dem

Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund

Kenntnis erlangt. Die Anfechtung erfolgt nach § 1955 BGB durch Erklärung

gegenüber dem Nachlassgericht. Auf Kenntnis eines Bevollmächtigten kommt es

nach § 166 BGB an, wenn die Vollmacht auch die Regelung der

Erbschaftsangelegenheiten umfasst (KG NJW-RR 2004, 801, Tz. 12 f;

Palandt/Edenhofer, § 1954 Rn. 7). Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte zu 2.

ihrem Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. … unter dem 11. September

2002 schriftlich eine Vollmacht "in allen Nachlasssachen …" erteilt, Bl. 88 d. A. Der

Beteiligte zu 3. hat sein Schreiben vom 26. Oktober 2002, mit dem er den Bestand

des Schweizer Vermögens den Erben mitgeteilt hat, dementsprechend an

Rechtsanwalt Dr. … gerichtet (Eingang dort 28. Oktober 2002). Spätestens zu

diesem Zeitpunkt war dem Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2. deshalb der

Anfechtungsgrund bekannt.

Es kommt nicht mehr darauf an, dass auch ein die Anfechtung eröffnender

Eigenschaftsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB nicht dargelegt ist. Der offen

gelegte Erbteil der Beteiligten zu 2. betrug anfangs rund 100.000,00 DM. Er hätte

sich bei einem Anfangsbestand des Schweizer Kontos von rund 100.000,00

Franken um 1/8 dieses Betrages erhöht (15.000 DM nach Berechnung der

Beteiligten zu 2.). Dann aber ist eine objektiv erhebliche und kausale

Fehlvorstellung der Beteiligten zu 2. über verkehrswesentliche Entscheidungen des

Nachlasses in dem Sinne, dass sie bei Kenntnis seinerzeit zur Geltendmachung

des Pflichtteils veranlasst worden wäre, nicht ersichtlich.

b) Die Beteiligte zu 2. hat mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Februar 2003

offenbar ihre Anfechtung der Annahme zurücknehmen und nunmehr die ihr

ungünstigen testamentarischen Regelungen als solche anfechten wollen. Sie hat

Teilanfechtung, hilfsweise Gesamtanfechtung des Testaments erklärt, weil die sie

benachteiligenden Regelungen des Testaments eine Bevormundung darstellen

würden, wenn das Testament insoweit nicht sogar nichtig sein sollte.

Eine Nichtigkeit des Testaments nach § 138 BGB wegen der Anordnung des

Erblassers, dass der Testamentsvollstrecker den Erbteil der Beteiligten zu 2. in

deren Interesse verwalten und verwenden solle, kommt ersichtlich nicht in

Betracht. Der Erblasser war im Rahmen der Testierfreiheit nicht gehindert, so wie

geschehen letztwillig zu verfügen. Die hohen Voraussetzungen, unter denen

ausnahmsweise ein Testament sittenwidrig sein könnte, sind nicht im Ansatz

dargelegt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2. macht für diese

gerade selbst geltend, dass sie sich schon im Testierzeitpunkt in einem

schwierigen gesundheitlichen Zustand befunden hätte und im Übrigen aufgrund

ihres Gesundheitszustandes nie in der Lage gewesen wäre, ihre finanziellen

Anliegen mit Nachdruck durchzusetzen, weshalb gerade ihr "hilfsloses Verhalten"

habe ausgenutzt werden können (Bl. 235 unten/236 oben d. A.).

Eine Testamentsanfechtung wegen des genannten, der Beteiligten zu 2. seit

der Testamentseröffnung bekannten Grundes, scheitert im Übrigen an der

Versäumung der Anfechtungsfrist, § 2082 BGB.

2. Obliegt dem Gericht der weiteren Beschwerde im Grundsatz nur eine

Überprüfung der Entscheidung des Beschwerdegerichts auf Rechtsverletzungen

auf der Basis der dort festgestellten Tatsachen, so muss es doch solche

nachträglichen, d. h. nach Erlass der Beschwerdeentscheidung eingetretenen

Tatsachen von Amts wegen beachten, die das ganze Verfahren gegenstandslos

machen, also die Voraussetzungen einer Sachentscheidung entfallen lassen. Auch

das Gericht der weiteren Beschwerde hat nämlich bei Prüfung der Zulässigkeit des

Rechtsmittels den gesamten im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen

Sachverhalt zu berücksichtigen (vgl. dazu Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 27 Rn. 51).

Im vorliegenden Verfahren ist aber eine Erledigung zwischenzeitlich nicht

eingetreten. Der Auffassung des - nach dem vorliegenden Betreuerausweis vom

13. November 2006 - bestellten Betreuers der Beteiligten zu 2., die

Testamentsvollstreckung sei wegen Ablaufs der Frist von 30 Jahren gemäß § 2210

BGB beendet, ist nicht zutreffend.

a) Dem Testamentsvollstrecker obliegt hier nach den Anordnungen des

Erblassers zunächst die Abwicklungsvollstreckung, also der Regelfall der §§ 2203 ff.

BGB. Dementsprechend hat sich der Beteiligte zu 3. auch verhalten. Der

Testamentsvollstrecker wird in dem Testament vom 30. März 1972 erstmalig unter

I. dort erwähnt, wo es um die Verwaltung des Erbteils der Tochter C - Beteiligte zu

2. - geht. Der Testamentsvollstrecker wird aber auch in dem dann folgenden

längeren Abschnitt II. mehrfach angesprochen, wo der Erblasser nach dem

einleitenden Satz Anordnungen zur Durchführung der Teilung trifft. Unter III. wird

die Person des Testamentsvollstreckers bestimmt. Die Testamentsergänzung vom

16. Februar 1973 enthält Vermächtniseinsetzungen. Die Abwicklungsvollstreckung

unterfällt nicht der zeitlichen Schranke des § 2210 BGB. Das Amt des

Testamentsvollstreckers kann insoweit vielmehr auch über den 30-Jahres-

Zeitraum hinaus fortbestehen, wenn sonstige Aufgaben noch auszuführen sind

(Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2210 Rn. 7;

Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2210 Rn. 1).

Der Beteiligte zu 3. hat im Verfahren der weiteren Beschwerde mit Schriftsatz

vom 15. Dezember 2003 unwidersprochen ausgeführt, dass er zwischenzeitlich die

Restbeträge aus dem Nachlass, die auf dem Schweizer Konto zur Verfügung

standen, ordnungsgemäß an alle Erben ausgezahlt habe. Andererseits hat er

bereits vor dem Nachlassgericht mit Schriftsatz vom 21. Januar 2003 (Bl. 101 d.

A.) vorgebracht, es existiere noch ein Gartengrundstück in X und ein Erbbaurecht

mit Scheune, das aus dem Nachlass des Vaters des Erblassers stamme, dessen

Erben wiederum der Erblasser und sein Bruder gewesen seien. Die

Nachforschungen seien insoweit noch nicht zum Abschluss gebracht. Dem ist von

keinem der Beteiligten widersprochen worden. Entsprechend hat das

Nachlassgericht in seinem Beschluss vom 20. Mai 2003, S. 4, darauf hingewiesen,

die Testamentsvollstreckung sei auch deshalb noch nicht beendet, weil die

Verteilung der Anteile an einem Gartengrundstück, für die eine große

Erbengemeinschaft offenbar bestehe, noch ausstehe. Dazu ist Abweichendes im

weiteren Verlauf des Verfahrens nicht vorgetragen worden. Die

Abwicklungsvollstreckung ist insoweit noch nicht beendet.

b) Dem Testamentsvollstrecker ist in dem Testament vom 30. März 1972 im

Übrigen aber unter I. auferlegt worden, den Erbteil der Beteiligten zu 2. in ihrem

wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines Mündels zu verwalten und zu

verwenden. Dabei hatte der Testamentsvollstrecker zu beachten, dass die

Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2. nur als Vorerbin erfolgt war und zu ihren

Nacherben die Beteiligte zu 4. sowie die - zwischenzeitlich verstorbene - weitere

Tochter A des Erblassers bestimmt waren.

Gemäß § 2209 Abs. 1, 2.Hs. BGB kann der Erblasser anordnen, dass der

Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst

zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Ein derartiger Fall der

Dauervollstreckung liegt hinsichtlich der zitierten Anordnung in dem Testament

vor. Gemäß § 2210 BGB wird aber eine nach § 2209 BGB getroffene Anordnung

unwirksam, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen sind. Hier sind 30 Jahre

verstrichen, weil der Erblasser am 16. Juni 1977 verstorben ist.

Allerdings kann ein Erblasser nach § 2210 S. 2 BGB anordnen, dass die

Verwaltung bis zum Tode des Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis

zum Eintritt eines anderen Ereignisses in der Person des einen oder des anderen

fortdauern soll. Die Testamentsauslegung nach § 2084 BGB ergibt hier eine

derartige Anordnung des Erblassers. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass die

Beteiligte zu 2. nur als Vorerbin eingesetzt worden ist und der

Testamentsvollstrecker auch die Einsetzung der Nacherben zu berücksichtigen

hatte. Die Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung sollte hier aber in

Bezug auf die Beteiligte zu 2. bis zum Nacherbfall andauern (vgl. zu einer

entsprechenden Testamentsauslegung BGH FamRZ 1988, 279).

Die 30jährige Frist des § 2210 BGB entspricht (darauf weisen Erman/ Schmidt,

a. a. O., § 2210 Rn. 1 hin) der Zeitbestimmung bei der Nacherbschaft in dem

Regelfall des § 2109 BGB. Die von dem Betreuer der Beteiligten zu 2. geäußerte

Einschätzung, die testamentarisch bestimmte Nacherbfolge sei auch hier wegen

Ablaufs der 30jährigen Frist gemäß § 2109 BGB unwirksam geworden und die

Beteiligte zu 2. sei zur Vollerbin erstarkt, ist aber nicht zutreffend. Zwar wird die

Einsetzung eines Nacherben mit dem Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall

unwirksam, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist. Sie bleibt

aber gemäß § 2109 S. 2 Ziff. 1 BGB auch nach dieser Zeit wirksam, wenn die

Nacherbfolge für den Fall angeordnet worden ist, dass in der Person des Vorerben

ein bestimmte Ereignis eintritt und derjenige, in dessen Person das Ereignis

eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt. Ein solches Ereignis ist typischerweise der

Tod des Vorerben. Im vorliegenden Fall ist zwar der Eintritt des Nacherbfalls in dem

Testament nicht ausdrücklich an den Tod des Vorerben geknüpft worden. Insoweit

gilt aber die Regel des § 2106 Abs. 1 BGB: Hat der Erblasser einen Nacherben

eingesetzt, ohne den Zeitpunkt oder das Ereignis zu bestimmen, mit dem die

Nacherbfolge eintreten soll, so fällt die Erbschaft dem Nacherben mit dem Tode

des Vorerben an. Die Ausnahmebestimmung des § 2109 S. 2 Ziffer 1 BGB gilt

auch dann, wenn der Eintritt des Nacherbfalls nur kraft der Ergänzungsregel des §

2106 Abs. 1 BGB an den Tod des Vorerben geknüpft ist (Münchner Kommentar

zum BGB/Grunsky, 4. A. 2004, § 2109 Rn. 4; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2109

Rn. 2).

Für die Auslegung, dass die Dauervollstreckung hier nach dem Willen des

Erblassers ausnahmsweise über den 30-Jahres-Zeitraum des § 2210 BGB

andauern soll, spricht weiter, dass sie nach dem Testament gerade "in Sorge um

den Gesundheitszustand und die Zukunft" der Beteiligten zu 2. angeordnet worden

ist. Über die Hintergründe lässt sich den Ausführungen des

Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 2. sowie auch den Angaben

der Beteiligten zu 7. entnehmen, dass der "mentale Zustand" der Beteiligten zu 2.

schon zu Lebzeiten des Erblassers über Jahre hinweg "besorgniserregend" war (Bl.

184, 194 d. A.). Die Beteiligte zu 2. war und ist nach ihrer Darstellung und

erkennbar auch nach Einschätzung des Erblassers nicht in der Lage, ihre

finanziellen Anliegen mit Nachdruck durchzusetzen (vgl. Bl. 235/236 d. A.). Lag

insoweit ein Dauerzustand bereits zum Zeitpunkt der Abfassung des Testaments

vor, ergibt sich auch insoweit ein Hinweis, dass die Testamentsvollstreckung zu

Lebzeiten der Beteiligten zu 2. über den 30-Jahres-Zeitraum hinaus fortgeführt

werden sollte.

Weil der Erblasser zudem angeordnet hat, dass der Testamentsvollstrecker

den Erbteil der Beteiligten zu 2. wie das Vermögen eines Mündels „verwalten und

verwenden soll“ liegt insoweit auch der Beteiligten zu 2. gegenüber zusätzlich die

Anordnung einer Abwicklungsvollstreckung vor (Aufgabenvollstreckung), die noch

nicht beendet ist und die ohnehin nicht der 30-Jahres-Grenze des § 2210 BGB

unterliegt.

3. Gemäß § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den

Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein

wichtiger Grund vorliegt. Einen solchen Grund stellt insbesondere eine grobe

Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung

dar. Hinweise auf eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gibt es

in Bezug auf den Beteiligten zu 3. nicht. Er hat aber in mehrfacher Hinsicht in

grober Weise seine Pflichten verletzt.

Eine grobe Pflichtverletzung begeht der Testamentsvollstrecker bei einem

erheblichen und zudem schuldhaften Verstoß gegen die vom Gesetz oder vom

Erblasser angeordneten Pflichten. Die Erheblichkeit muss sich nicht in dem Grad

des Verschuldens realisieren (Erman/Schmidt, a. a. O., § 2227 Rn. 3; BayObLG

FamRZ 2002, 989).

Ein wichtiger Grund zur Entlassung eines Testamentsvollstreckers kann aber

nicht nur bei den im Gesetz genannten Beispielsfällen gegeben sein, sondern auch

dann, wenn bei den Beteiligten ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten,

sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung

des Testamentsvollstreckers entstanden ist, für das dieser den Beteiligten Anlass

gab, ggf. auch unverschuldet (BayObLG FamRZ 2004, 740; Palandt/Edenhofer, a.

a. O., § 2227 Rn. 5). Auch dieser Entlassungsgrund liegt hier vor.

a) Beide Vorinstanzen haben in dem Umstand, dass der Beteiligte zu 3. das in

der Schweiz befindliche Vermögen des Erblassers jedenfalls den Beteiligten zu 1.

und 2. über 25 Jahre verschwiegen sowie dieses nach seiner Darstellung über

diesen Zeitraum nicht "in die Verwaltung genommen" hat, lediglich eine

Pflichtverletzung, nicht aber eine grobe Pflichtverletzung sehen wollen. Diese

Wertung ist rechtsfehlerhaft, denn sie beruht auf einer Verkennung der

Anforderungen, die an eine grobe Pflichtverletzung iSd § 2227 BGB zu stellen sind.

Tatsächlich liegt unter mehreren Gesichtspunkten eine solche grobe

Pflichtverletzung vor.

aa) Gemäß § 2215 Abs. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker den Erben

unverzüglich nach der Annahme des Amts ein Nachlassverzeichnis mitzuteilen.

Die Erstellung und Übermittlung des Nachlassverzeichnisses ist eine ganz

wesentliche Pflicht des Testamentsvollstreckers im Verhältnis zu den Erben.

Dieses Verzeichnis ist unverzichtbare Grundlage für seine ordnungsgemäße

Amtsführung, für die spätere Rechenschaftsablegung, für die Kontrolle des

Verwaltungshandelns insgesamt und für die kontrollierbare Herausgabe des

Nachlasses nach Amtsbeendigung sowie die Feststellung einer etwaigen Haftung

des Testamentsvollstreckers. Vor diesem Hintergrund hat der Senat mit Beschluss

vom 8. Juni 2006 (3 Wx 64/05 und 65/06 = OLGR 2006, 634 f. = FamRZ 07, 307;

vgl. auch Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2227 Rn. 3) eine grobe Pflichtverletzung

darin gesehen, dass die beiden dortigen Testamentsvollstrecker kein

gemeinschaftliches Nachlassverzeichnis vorgelegt hatten. Eine grobe

Pflichtverletzung wird auch angenommen, wenn der Testamentsvollstrecker nur

unzulänglich Auskunft erteilt (BayObLG NJW-RR 1988, 645; Erman/Schmidt, a. a.

O., § 2227 Rn. 3). Daran gemessen liegt eine grobe Pflichtverletzung auch dann

vor, wenn das Nachlassverzeichnis bzw. die Auskünfte des

Testamentsvollstreckers über den Nachlassbestand deshalb falsch sind, weil er

den Erben einen wesentlichen Vermögensbestandteil langfristig verschweigt.

So aber liegt der Fall hier. Die Beteiligte zu 5. hat die Nachlassmasse -

Richtigkeit und Vollständigkeit versichernd - in ihrer Erklärung vom 17. November

1977 (Bl. 14 d.A.) mit 590.199,00 DM angegeben, darin 100.000,00 DM Wert des

Grundstücks, der Rest Guthaben bei Banken bzw. Wertpapiere. Unwidersprochen

ist dazu von den Beteiligten zu 1. und 2. vorgetragen worden, es handele sich um

dieselben Zahlen, die später der Testamentsvollstrecker angegeben habe. Das

seinerzeit vorhandene, aber verschwiegene Vermögen in der Schweiz soll rund

100.000,00 Schweizer Franken betragen haben, es handelt sich mithin um einen

beträchtlichen Vermögensbestandteil im Verhältnis zu dem angegebenen

Vermögen. Der Beteiligte zu 3. wusste nach seinen eigenen Angaben bereits

„etwa im letzten Quartal 1977“ von dem in der Schweiz niedergelegten

Depotvermögen des Erblassers (Bl. 117 d.A.), er hat dieses Vermögen schon zu

Beginn seiner Amtsführung als Testamentsvollstrecker jedenfalls einigen der Erben

verschwiegen.

bb) Eine weitere wesentliche Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers in

diesem Zusammenhang besteht auch darin, dass er nach seinen eigenen

Angaben dieses Schweizer Vermögen entgegen § 2205 BGB nicht in seine

Verwaltung genommen hat. Das ist hier nicht ohne den Erben nachteilige

Konsequenzen geblieben. Es steht nämlich fest, dass die Witwe des Erblassers, die

Beteiligte zu 5., ihrerseits Kontovollmacht hatte und offenbar die gesamten 25

Jahre lang in der Lage war, auf das Schweizer Konto zuzugreifen. Sie hat jedenfalls

Anfang der 80er Jahre (vgl. die zeitliche Einordnung des Beteiligten zu 3. Bl. 193)

500,00 Schweizer Franken unter Nutzung ihrer Bankvollmacht abgehoben. Davon

will der Beteiligte zu 3. selbst aber erst Ende Mai 2003 erfahren haben. Er hat es

also durch den Umstand, dass er das betreffende Vermögen nicht in seine

Verwaltung genommen hat, zugelassen und ermöglicht, dass jedenfalls die Witwe

unkontrolliert auf das betreffende Vermögen zugreifen konnte. Der Beteiligte zu 3.

kann dazu seinerseits nur vortragen, er habe in der Zeit von 1977 bis 1992

keinerlei Verfügungen vorgenommen und ihm seien keine weiteren Verfügungen

durch die Witwe des Erblassers außer den fraglichen 500,00 Schweizer Franken

bekannt (Bl. 197 d. A.). Dies aber kann nun offensichtlich nicht mehr tatsächlich

kontrolliert werden. Eine ordnungsgemäße und nachprüfbare Rechenschaftslegung

(§§ 2218, 666 BGB) ist nicht mehr möglich, denn die Schweizer Bank hat dem

Beteiligten zu 3. mit Schreiben vom 15. Oktober 2002 (Bl. 113 d.A.) mitgeteilt, sie

müsse Unterlagen nur 10 Jahre aufbewahren, so dass es ihr - im Hinblick auf die

gewünschte Darstellung der Entwicklung der Anlage - nicht möglich sei, Unterlagen

zum Todeszeitpunkt zuzusenden. Hier zeigt sich deutlich, dass der Verstoß des

Testamentsvollstreckers gegen § 2205 BGB (bzw. auch gegen die Grundsätze

ordnungsgemäßer Verwaltung, § 2216 Abs. 1 BGB) gravierende Auswirkungen hat,

weil nicht mehr geprüft werden kann, ob bis 1992 über die 500,00 eingeräumten

Schweizer Franken hinaus auf das fragliche Konto zugegriffen worden ist.

cc) Der Erblasser hat auch insoweit eine grobe Pflichtverletzung begangen, als

er den Anteil der Beteiligten zu 2. an dem Schweizer Vermögen entgegen der

Vorgabe des Testamentes nicht mündelsicher (§§ 1806, 1807 BGB) angelegt und

die anfallenden Zinsen insoweit nicht entsprechend § 1649 BGB für ihren Unterhalt

verwendet hat.

Letztlich offen bleiben kann, ob auch wegen der Verwaltung des übrigen

Erbteils der Beteiligten zu 2. eine grobe Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. in

Betracht kommt.

Aus dem Testament lässt sich entgegen der Auffassung des

Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. nicht entnehmen, dass der

Erblasser von dem Beteiligten zu 3. eine persönliche Betreuung und eine

persönliche Sorge um deren Gesundheitszustand und Entwicklung erwartet hat.

Der Erblasser hat nur wegen seiner eigenen Sorge um Gesundheitszustand und

Zukunft seiner Tochter dem Testamentsvollstrecker aufgegeben, den Erbteil der

Beteiligten zu 2. in ihrem wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines

Mündels zu verwalten und zu verwenden. Zu bedenken ist, dass ein

Testamentsvollstrecker bei der Dauerverwaltung eines Erbes, für das Vor- und

Nacherbfolge angeordnet ist, stets in einem gewissen Interessenkonflikt steht.

Inwieweit er den Reingewinn und die Nutzungen herauszugeben hat, hängt davon

ab, ob dies ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Er darf weder die dem

Vorerben gebührenden Nutzungen schmälern, noch die Substanz mindern oder

gefährden. Er muss aber auch die §§ 2124 ff. BGB beachten, die den Ausgleich von

Aufwendungen zwischen Vorerbe und Nacherbe regeln (Palandt/Edenhofer, a. a.

O., § 2209 Rn. 5 und Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2209, Rn.

19). Im vorliegenden Fall ist weiter zu bedenken, dass der Testamentsvollstrecker

auch gerade die Zukunft der gesundheitlich angeschlagenen Tochter des

Erblassers in seine Entscheidungen einzubeziehen hatte und insoweit eine gewisse

Mehrung des Vermögensstammes angesichts eines Vermögens von anfänglich

rund 100.000,00 DM im Hinblick etwa auf Sicherung des Alters, spätere

Pflegebedürftigkeit etc. nicht fern liegend war.

Aus dem etwas ungeordneten Sonderband, in dem die eingereichten

Unterlagen des Beteiligten zu 3. über seine Verwaltung und Abrechnung des

Nachlassanteils der Beteiligten zu 2. abgeheftet sind, ergibt sich doch, dass der

Beteiligte zu 3. für diesen Teil des Erbes der Beteiligten zu 2. eine mündelsichere

Anlage nach den §§ 1806 f BGB gewählt und jedenfalls für die meisten Jahre

Rechnung gelegt hat (ohne dass ersichtlich ist, ob die Beteiligte zu 2. auch jährlich

Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB verlangt hat). Weiter ist daraus zu

entnehmen, dass allerdings die Erträge der Wertpapiere nur etwa zur Hälfte -

manchmal etwas darüber - ausgezahlt worden sind. Im Übrigen hat sich der Wert

des Vermögensstammes regelmäßig etwas erhöht.

Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der

Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. und 2. dem Beteiligten zu 3.

nunmehr vorwirft, bei der Verwaltung des Nachlassanteils vornehmlich die

Interessen der Nacherben - darunter nämlich seine eigene Ehefrau und nach

ihrem Tod deren beiden Kinder (§ 2108 Abs. 1 S. 2 BGB) - berücksichtigt zu haben.

Dieser Vorwurf lässt sich aber aus dem Verlauf der Verwaltung, wie er sich aus

dem Sonderband ergibt, nicht bereits zwangsläufig abschließend erhärten.

dd) Eine grobe Pflichtverletzung iSd § 2227 BGB setzt weiter voraus, dass die

Interessen der Erben ernstlich gefährdet worden sind (Senat, Beschluss vom 8.

Juni 2006, 3 Wx 64/05 und 3 Wx 65/06 S. 24 - insoweit nicht veröffentlicht -). Daran

fehlt es schon wegen des Umstandes nicht, dass eine Kontrolle der

Kontobewegungen auf dem Schweizer Konto und des etwaigen Zugriffs auf dieses

Konto bis 1992 nicht mehr möglich ist. Die Beteiligte zu 2. - die in wirtschaftlich

eingeschränkten Verhältnissen gelebt hat - macht zudem zu Recht geltend, dass

ihr für die vergangenen 25 Jahre ein nicht wieder gut zu machender Schaden

entstanden ist, weil der Beteiligte zu 2. ihr die Zinsen ihres Anteils an dem

Schweizer Vermögen vorenthalten hat.

Es kommt im Übrigen nicht darauf an, ob etwa der Beteiligte zu 1., wie er

vorbringt, in den vergangenen Jahrzehnten Zinsen für Kredite aufzubringen hatte,

die er bei Offenlegung und Auszahlung seines Erbanteils an dem Schweizer

Vermögen nicht hätte aufnehmen müssen. Es handelt sich doch der Höhe nach

um ein Vermögen, bei dem sich der Anteil der einzelnen Erben in ihrer jeweiligen

privaten Lebensführung durchaus relevant bemerkbar machen kann. Wer ein

solches Vermögen in den Händen hält, kann seine private Lebensführung in der

einen oder anderen Weise positiv spürbar anders gestalten. Wird ein solches

Vermögen über ein Vierteljahrhundert vorenthalten, sind die Interessen der Erben

schon allein deshalb deutlich und empfindlich berührt.

Zu Recht machen die Beteiligten zu 1. und 2. auch geltend, es habe

angesichts dieses langen Zeitraums jederzeit die Gefahr bestanden, dass die von

dem Erblasser bestimmten Erben überhaupt nicht in den Genuss ihres Anteils an

diesem nicht unbeträchtlichen Vermögensbestandteil kommen würden.

Tatsächlich hat die Tochter A des Erblassers - Ehefrau des Beteiligten zu 3. - die

nunmehr Ende 2003 erfolgte Verteilung des Schweizer Vermögens nicht mehr

erlebt. Auch die Beteiligten zu 1. und 2. befinden sich bereits im vorgerückten

Alter.

ee) Die Vorinstanzen haben eine grobe Pflichtverletzung vornehmlich deshalb

verneinen wollen, weil sie jedenfalls die Motivation des Beteiligten zu 3. für sein

Handeln als nachvollziehbar und deshalb den Grad seines Verschuldens als gering

angesehen haben. Tatsächlich sind die von dem Beteiligten zu 3. vorgetragenen

Motive - wenn man ihm denn überhaupt Glauben schenken will - nicht plausibel.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei ihm um einen promovierten Juristen

handelt, der als Verwaltungsbeamter Spitzenpositionen erreicht hat (zuletzt …., Bl.

156 d.A.). Aus seiner Darstellung ergibt sich aber nicht, dass er auch nur

ansatzweise genauere juristische Überlegungen und die zugehörigen Ermittlungen

im Hinblick auf das Schweizer Vermögen angestellt hat.

Der Beteiligte zu 3. meint, der Erblasser habe "zu einem mir nicht bekannten

Zeitpunkt offenbar Vermögensteile in die Schweiz in Sicherheit gebracht".

Grundsätzlich bedeutet allerdings die Anlegung von Geldern oder Depotwerten auf

einem Konto in der Schweiz noch keine Straftat. Der Beteiligte zu 3. hat nicht

ermittelt, ob es sich dabei in irgendeiner Weise um Schwarzgeld - etwa um nicht

angegebene Zinsgewinne etc. - gehandelt hat. Er hat auch nicht ermittelt, seit

welchem Zeitpunkt das fragliche Konto in der Schweiz - das er gerade nicht in

Verwaltung genommen hat - existierte und welche Zinsen dort bereits angefallen

waren. In welchem Umfang überhaupt eine Steuerhinterziehung des Erblassers in

Betracht kam, ist also in keiner Weise von ihm geklärt worden und auch jetzt nicht

mehr zu klären.

Nicht nachvollziehbar ist die Überlegung des Beteiligten zu 3., eine

Offenlegung gegenüber dem zuständigen Finanzamt wäre einer "Anzeige des

Erblassers wegen Steuerhinterziehung gleichgekommen". Der Erblasser war

verstorben, ein Strafverfahren wäre mithin also nicht mehr durchgeführt worden.

Sein Ansehen war nicht ernsthaft gefährdet, wusste doch ein Teil der Erben

ohnehin von dem Schweizer Vermögen und musste diese Kenntnis nicht über den

Kreis der Erben hinausgehen. Der Beteiligte zu 3. meint weiter,

Steuernachforderungen der Finanzverwaltung hätten den Nachlass nicht

unerheblich geschmälert. Dies hätte nicht dem Interesse des Erblassers

entsprochen. Inwieweit Steuernachforderungen überhaupt möglich gewesen

wären, hat der Beteiligte zu 3. aber nicht ermittelt. Dass solche Nachforderungen

das gesamte Schweizer Vermögen erschöpft oder den Nachlass gar darüber

hinaus belastet hätten, kann ausgeschlossen werden, ist aber auch ersichtlich in

keiner Weise erheblich. Der Erblasser hat den Beteiligten zu 3. zudem als

Testamentsvollstrecker eingesetzt. Als solcher war er nach Annahme des Amtes

ohne wenn und aber gemäß dem Gesetz - § 2216 Abs. 1 BGB - zur

ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Es gibt keinerlei

Hinweis, dass der Erblasser sich vorgestellt haben sollte, der Beteiligte zu 3. würde

den Schweizer Vermögensanteil nicht in seine Verwaltung nehmen und vielmehr

den Erben über ein Vierteljahrhundert verschweigen. Durch den Umstand, dass er

das Vermögen nicht in seine Verwaltung genommen hat, ist auch dem im

Testament zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers gerade nicht Rechnung

getragen worden.

Dies alles hätte sich dem Beteiligten zu 3. bei einigem Nachdenken - auch

angesichts seiner Ausbildung und beruflichen Position - aufdrängen müssen.

b) Unabhängig vom Vorliegen einer groben Pflichtverletzung ist das Verhalten

des Beteiligten zu 3. geeignet, bei den übrigen Beteiligten ein nicht nur auf

subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen

gegen seine Amtsführung entstehen zu lassen, was ebenfalls einen wichtigen

Grund iSd § 2227 Abs. 1 BGB darstellt.

Hat nämlich der Testamentsvollstrecker diesen nicht unbeträchtlichen

Vermögensbestandteil über 25 Jahre nicht in seine Verwaltung genommen und

kann nunmehr bis 1992 nicht mehr kontrolliert werden, ob dort etwa von der

Beteiligten zu 5. Zugriff genommen worden ist, dann muss sich nahezu

zwangsläufig bei den über ein Vierteljahrhundert nicht in Kenntnis gesetzten

Miterben die Frage aufdrängen, ob der Beteiligte zu 3. möglicherweise weitere

Vermögensbestandteile nicht in das Nachlassverzeichnis aufgenommen und ihnen

verschwiegen hat. Dieser Schluss ist in keiner Weise fern liegend. Jedenfalls

denkbar bleibt, dass der Erblasser bei weiteren Instituten in der Schweiz, in

Luxemburg, in Liechtenstein etc. Werte hinterlegt hat.

4. Liegt mithin aus mehreren Gesichtspunkten ein wichtiger Grund iSd § 2227

Abs. 1 BGB für die Entlassung des Beteiligten zu 3. aus dem Amt des

Testamentsvollstreckers vor, so kann der Senat das Nachlassgericht auch

abschließend anweisen, die Entlassung vorzunehmen. Die Beantwortung der

Frage, ob bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Entlassung stattzufinden hat,

liegt zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts. Dessen

Ermessensentscheidung kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur auf

Rechtsfehler, nicht auf ihre Angemessenheit oder Zweckmäßigkeit überprüft

werden (BayObLG FamRZ 1998, 325; Senat a. a. O. S. 24 f.). Im vorliegenden Fall

haben die Tatsacheninstanzen - weil sie einen wichtigen Grund rechtsfehlerhaft

verneint haben - aber kein Ermessen ausgeübt. Der Senat kann das

Nachlassgericht dennoch anweisen, den Beteiligten zu 3. zu entlassen, weil eine

Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, mithin allein die Entlassungsentscheidung

ermessensgerecht ist. Angesichts der sehr erheblichen Schwere der Vorwürfe, die

dem Beteiligten zu 3. entsprechend den obigen Ausführungen gemacht werden

müssen, kann dieser nicht mehr in seinem Amt verbleiben, zumal mit der

Dauervollstreckung im Hinblick auf den Erbteil der Beteiligten zu 2., aber auch

wegen der noch nicht auseinander gesetzten Erbengemeinschaft betreffend das

Grundstück in X weiterhin wichtige Aufgaben auf den Testamentsvollstrecker

zukommen. Es ist insbesondere den Beteiligten zu 1. und 2. nicht zumutbar, den

bisherigen Testamentsvollstrecker trotz seiner groben, ihre Interessen

gefährdenden Pflichtverletzung im Amt zu belassen.

5. Angesichts des schuldhaften Verhaltens des Beteiligten zu 3. entspricht es

der Billigkeit, dass er die den Beteiligten zu 1. und 2. entstandenen

außergerichtlichen Kosten erstattet, § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG. Diese Kosten wären

nicht entstanden, hätte er nach Aufdeckung des über 25 Jahre verschwiegenen

Erblasservermögens in der Schweiz sein Amt von sich aus umgehend gekündigt, §

2226 BGB, ein sich aufdrängendes Verhalten, das er zu Beginn des Verfahrens

erster Instanz nach seinen dortigen Schreiben noch selbst erwogen und auf das

ihn ausdrücklich auch das Nachlassgericht mit seiner Verfügung vom 12.

Dezember 2002 hingewiesen hat (Bl. 42 d.A.).

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren und das weitere

Beschwerdeverfahren entstehen gemäß § 131 Abs. 1 S. 2 KostO nicht.

Die Wertfestsetzung für das weitere Beschwerdeverfahren folgt aus § 30 Abs. 2

S. 1 KostO.