Urteil des OLG Schleswig-Holstein vom 29.03.2017

OLG Schleswig-Holstein: wirtschaftliche einheit, verbundenes unternehmen, gründung der gesellschaft, darlehen, betriebsgesellschaft, geschäftsführer, rückzahlung, geschäftsführung, grundstück, besitz

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Oberlandesgericht

5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 128/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 30 GmbHG, § 31 GmbHG, §

32a Abs 3 S 1 GmbHG

GmbH: Eigenkapitalersatzregeln bei Leistungen der

Ehefrau eines Gesellschafters und eines verbundenen

Unternehmens

Leitsatz

1. Den Eigenkapitalersatzregeln unterfallen auch Darlehen oder gleichstehende

Rechtshandlungen, die nahe Familienangehörige im wirtschaftlichen Ergebnis letztlich

aus dem Vermögen des Gesellschafters aufbringen. Das ist auch dann der Fall, wenn

der Gesellschafter mit seiner Ehefrau in GbR der Gesellschaft ein zuvor in seinem

Alleineigentum stehendes Grundstück als Betriebsgrundstück vermietet und die

Ehefrau die Gegenleistung für die Übertragung des Miteigentums allein aus den künftig

entstehenden Gewinnbezugsrechten erbringen soll.

2. Die Leistung eines verbundenen Unternehmens, das der Gesellschaft ein Darlehen

o.ä. zur Verfügung stellt, kann den eigenen Leistungen eines Gesellschafters nach den

Eigenkapitalersatzregeln insbesondere bei einer Betriebsaufspaltung gleichgestellt

werden, wenn Besitz- und Betriebsunternehmen durch sachliche und personelle

Verflechtungen eng verbunden sind. Das kann im Einzelfall auch dann der Fall sein,

wenn die Gesellschafter der Betriebsgesellschaft in der Besitzgesellschaft nur 50% der

Anteile halten, allerdings dort als alleinige Geschäftsführer bestellt sind.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2006 verkündete Urteil des

Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die

Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das

Vermögen der A GmbH Rückzahlung der im Zeitraum vom Juli 1998 bis Juni 2001

durch die GmbH auf ein von den Beklagten geführtes Konto gezahlten Mieten für

das Betriebsgrundstück.

Beide Beklagten waren von der Gründung der Gesellschaft bis zum Zeitpunkt der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gesellschafter der GmbH je zu einem hälftigen

Anteil. Sie vermieteten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts das fragliche

Grundstück gemäß Mietvertrag vom 1. August 1987 an die GmbH zum Betrieb

eines Pflanzenhandels. Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 übertrugen sie jeweils

die Hälfte ihrer Gesellschaftsanteile an der genannten Gesellschaft bürgerlichen

Rechts auf ihre Ehefrauen. In diesem Vertrag, der das Ergebnis einer

Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag wiedergibt ist als Entgelt für die

Übertragung vorgesehen, dass die Ehefrauen je 375.000 DM nebst Zinsen in der

Weise zu zahlen haben, dass sie ihre Gewinnbezugsrechte betreffend die

Gesellschaft an die Beklagten in Höhe des vereinbarten Entgeltes nebst Zinsen

abtreten. Weiter heißt es dort:

„Die Erschienenen zu 2. und 4. werden den Erschienenen zu 1. und 3. als

Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde die erforderliche

Vertretungsvollmacht erteilen.“

Bei den Erschienen zu 1. und 3. handelt es sich um die Beklagten. Hinsichtlich der

weiteren Einzelheiten des Übertragungsvertrages wird auf Bl. 87 bis 90 d.A. Bezug

genommen.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Rückzahlung in Anspruch, weil es sich aus

seiner Sicht bei den Mietzahlungen um eine verbotene Auszahlung des zur

Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der GmbH gehandelt

haben soll. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben die Auffassung

vertreten, die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruches aus den §§ 30 f

GmbHG lägen nicht vor.

Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien

einschließlich ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen

Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Ein Anspruch des Klägers

auf Rückzahlung der Mieten für den Zeitraum Juli 1999 bis Juni 2001 folge aus den

§§ 32 a, 30, 31 GmbHG. Zwar sei Vermieterin und Grundstückseigentümerin die

GbR, in welche die Ehefrauen der Beklagten eingetreten seien. Die GmbH habe

auch ihre Mietzahlungen an diese GbR erbracht. Nach den von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum verbundenen Unternehmen seien

aber dennoch die Beklagten als Empfänger der Zahlungen anzusehen und zur

Rückzahlung verpflichtet. Ein verbundenes Unternehmen liege vor, denn im Falle

einer Betriebsaufspaltung in eine Besitz- und Betriebsgesellschaft bestehe stets

eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertige, die Verantwortung für die

ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben

Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen. Dem stehe nicht

entgegen, dass die Beklagten an der Besitzgesellschaft nur zu je 25 % beteiligt

gewesen seien, weil die Ehefrauen der Beklagten von der Geschäftsführung

ausgeschlossen gewesen seien, so dass die Beklagten die Besitzgesellschaft

vollständig beherrscht hätten. In einem solchen Fall müsse auch eine Teilidentität

der Gesellschafter von Betriebs- und Besitzgesellschaft ausreichen, um die beiden

Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit anzusehen.

Zudem würden die Beklagten auch für die Rückzahlung der Mieten haften, weil es

sich bei den beiden weiteren Gesellschaftern der Besitzgesellschaft um nahe

Angehörige handeln würde, von denen nicht ersichtlich sei, dass sie der GmbH wie

außenstehende Dritte gegenüber getreten seien.

Schließlich sei die GmbH auch zum 30.06.1998 überschuldet gewesen. Dies stehe

aufgrund des von dem Beklagten unterschriebenen Jahresabschluss per

30.06.1999 sowie der schriftlichen Stellungnahme des Steuerberaters und

vereidigten Buchprüfers Dipl.-Kfm. B vom 20.08.2004 fest. Letzterer habe für den

Stichtag 30.06.1998 eine Überschuldung von 940.240 DM ermittelt. Soweit

allerdings die Beklagten zu diesem Stichtag einen Überschuss von 702.195 DM

festgestellt hätten, müsse davon jedenfalls die seinerzeit unstreitig bestehende

Verbindlichkeit gegenüber der C GmbH & Co. KG in Höhe von 930.449 DM

abgezogen werden. Denn es müsse mangels ausreichenden Bestreitens der

Beklagten davon ausgegangen werden, dass die von ihnen vorgelegte

Rangrücktrittserklärung dieser KG aus Juli 1994 im fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998

- wie von dem Kläger eingewandt - keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Jedenfalls

könne die Rangrücktrittserklärung im Rahmen der Überschuldungsbilanz nicht

berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich nicht befolgt worden sei, da dann

zumindest von einer konkludenten Aufhebung der Vereinbarung auszugehen sei.

So sei es hier nach dem nicht bestrittenen Klägervortrag gewesen, weil an die C im

Geschäftsjahr 1997/98 Zahlungen in Höhe von 2.363.000 DM geleistet worden

seien, die aber nicht aus Jahresüberschüssen, aus Liquiditätsüberschüssen oder

aus sonstigen Aktivvermögen zu erbringen gewesen wären.

Die Rückzahlungspflicht der Beklagten beginne ab dem frühest möglichen

Kündigungszeitpunkt, hier zum 30.06.1999. Ein insoweit bestehender Anspruch sei

auch nicht teilweise gem. § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt.

Dagegen bestehe ein Rückzahlungsanspruch für die im Zeitraum Juni 1998 bis Juli

1999 gezahlten Mieten nicht, denn der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die

vertraglich vereinbarte Miete unangemessen hoch gewesen wäre, so dass sich die

Mietzahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen würden.

Hiergegen richtete sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung beider Beklagten.

Die Beklagten machen geltend:

Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass sie als Empfänger der

Mietzahlung anzusehen seien, weil es sich bei der Vermieter GbR um ein mit der

GmbH verbundenes Unternehmen handele. Zu der Bewertung als „verbundenes

Unternehmen“ komme das Landgericht aber nur im Wege fehlerhafter Annahme

der Voraussetzungen einer sog. „Betriebsaufspaltung“. Die Ansicht des

Landgerichts, der Ausschluss ihrer Ehefrauen von der Geschäftsführung habe die

Beherrschung durch sie - die Beklagten - zur Folge und die Teilidentität der

Gesellschafter der Betriebs- und Besitzgesellschaft sei insoweit ausreichend, finde

in Gesetz, Rechtsprechung und Literatur keine Stütze. Danach setze die

Betriebsaufspaltung nämlich immer eine sachliche und eine personelle

Verflechtung voraus. Hier fehle es an beidem, insbesondere auch an einer

personellen Verflechtung. Diese sei nämlich immer nur dann zu bejahen, wenn der

oder die Mitinhaber der Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft ihren Willen

aufdrücken könnten. Insoweit komme es nicht auf die

Geschäftsführungsverhältnisse, sondern auf die Beteiligungsverhältnisse an und

diesbezüglich sei unstreitig, dass die Beklagten nur zu genau 50 % an der

Besitzgesellschaft beteiligt seien und dort nicht die Mehrheit besäßen. Deshalb

fehle es an der erforderlichen personellen Verflechtung.

Fehlerhaft sei aber auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagten würden

jedenfalls für die Rückzahlung haften, weil es sich bei den beiden weiteren

Gesellschaftern der Vermieter GbR um nahe Angehörige, nämlich um die

Ehefrauen, handele. Grundsätzlich komme eine Gleichstellung von

Familienangehörigen nicht in Betracht und könne vielmehr eine Zurechnung nur

ausnahmsweise erwogen werden, wenn der Ehegatte der Gesellschaft nicht wie ein

außen stehender Dritter gegenüber trete. Wenn das Landgericht meine,

diesbezüglich hätten die Beklagten vortragen müssen, verkenne es in eklatanter

Weise, dass der Kläger die anspruchsbegründeten Tatsachen vorzutragen und zu

beweisen habe. Insoweit liege ein Verstoß gegen die Prozessleitungspflicht vor, die

auch kausal sei, denn auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts wäre

vorgetragen worden, dass die Ehefrauen wie außen stehende Dritte der

Gesellschaft gegenüber aufgetreten seien, insbes. im üblichen Rahmen etwa in

Gesellschafterversammlungen ihre Gesellschafterrechte wahrgenommen hätten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gesellschaft auch nicht am

30.06.1998 überschuldet gewesen. Das Landgericht habe nämlich die

Rangrücktrittserklärung von Juli 1994 nicht berücksichtigt. Das Landgericht habe

verkannt, dass der Vortrag des Klägers, die Rangrücktrittserklärung habe am

30.06.1998 nicht mehr bestanden, natürlich streitig gewesen sei. Es habe überdies

fehlerhaft spekulativ angenommen, dass zumindest von einer konkludenten

Aufhebung dieser Vereinbarung auszugehen sei. Zu diesem entscheidenden

Gesichtspunkt, der nie Gegenstand der Erörterungen gewesen sei, habe das

Gericht zudem wiederum erforderliche Hinweise nicht gegeben. Auch diese

Verletzung der Prozessleitungspflicht sei kausal, weil auf einen entsprechenden

Hinweis vorgetragen worden wäre, dass die Rangrücktrittserklärung am 30.6.1998

in unveränderter Form Bestand gehabt habe und sich aus den Zahlungen der

GmbH im Wirtschaftsjahr 1997/98 an den Lieferanten C GmbH & Co. KG in Höhe

von rd. 2,6 Mio DM nichts Gegenteiliges ergebe. Eine Rangrücktrittserklärung

bedeute nämlich nicht, dass der Lieferant fortan keine Rechnungen mehr bezahlt

bekomme. Es sei vielmehr nur darauf zu achten, dass sich der Saldo nicht

zugunsten des zurückgetretenen Gläubigers reduziere. Das sei hier nicht der Fall

gewesen, denn am 1.7.1997 habe ein Saldostand zugunsten des Lieferanten in

Höhe von 625.964,55 DM bestanden, der sich ein Jahr später noch deutlich auf

dann insgesamt über 930.000 DM erhöht habe. Das bestätige nur den

Fortbestand der Rangrücktrittserklärung.

Die Beklagten beantragen,

das am 28.7.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend:

Das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung

bejahen können. An einer sachlichen Verflechtung zwischen Besitz- und

Betriebsgesellschaft fehle es ebenso wenig wie an einer personellen Verflechtung.

Diese personelle Verflechtung sei durch den Eintritt der beiden Ehefrauen als

Gesellschafter in die Besitzgesellschaft trotz deren Beteiligung von 50 % nicht

beseitigt worden. Die erforderliche Beherrschungsidentität liege nämlich schon

dann vor, wenn die Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, auch

in dem Besitzunternehmen über die Mehrheit der Stimmen verfügen würden. Das

sei hier der Fall. Wegen des Ausschlusses der Ehefrauen von der Geschäftsführung

sei die vollständige Beherrschung der Besitzgesellschaft durch Beklagten nicht

beseitigt worden. Weder die Begründung des Mietverhältnisses mit der GmbH

noch dessen Beendigung sei gegen den Willen der Beklagten als

Alleingesellschafter der GmbH möglich gewesen.

Auch die Ausführungen der Berufungskläger zur angeblich fehlenden

Überschuldung seien sachlich nicht zutreffend. Entscheidend sei alleine, dass die

Rangrücktrittserklärung tatsächlich nicht befolgt worden sei. Es sei nämlich nicht

so, dass dieser Rücktritt lediglich für den im Zeitpunkt der Rangrücktrittserklärung

bestehenden Saldo des Lieferantenkontos erklärt worden sei. Wäre die

Rangrücktrittserklärung tatsächlich ernst gemeint gewesen, hätte in Anbetracht

der Überschuldungssituation und angesichts des eindeutigen Inhalts der Erklärung

kein Anlass bestanden, die weiteren Lieferungen der C zu bezahlen.

Miet- und Pachtzinszahlungen, die die Gesellschaft im letzten Jahr vor dem Antrag

auf Verfahrenseröffnung an die Gesellschafter geleistet hätten, würden auch der

Insolvenzanfechtung nach § 135 Ziff. 2 InsO unterliegen. Der Eröffnungsantrag sei

von der Gemeinschuldnerin am 29.8.2001 gestellt worden, so dass die Zahlungen

für die Zeit vom Sept. 2000 bis Juni 2001 schon aus diesem Grund von den

Beklagten zu erstatten seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im

Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgegeben, den

Gesellschaftsvertrag der GbR letzter Hand zu den Akten zu reichen sowie auch

etwa vorhandene Vollmachtsurkunden, wie sie in dem Übertragungsvertrag vom

28.12.1988 angesprochen werden. Die Beklagten haben dem Senat daraufhin mit

Schriftsätzen vom 30.01. und 01.02.2007, auf die im übrigen ergänzend verwiesen

wird, mitgeteilt, einen anderen als den bereits vorliegenden Gesellschaftsvertrag

gebe es nach ihrer Erinnerung nicht, sei jedenfalls nicht auffindbar. Gleiches gelte

für die Vollmachtsurkunde. Eine wie ursprünglich in dem

Anteilsübertragungsvertrag vorgesehene Vollmacht sei nicht erteilt worden.

Danach hätten die Gesellschafter offenkundig von der ursprünglich geplanten

Übertragung der Geschäftsführung auf die Gründungsgesellschafter Abstand

genommen, weshalb es mangels anderweitiger Vereinbarungen bei der

gesetzlichen Regelung des § 709 Abs. 1 BGB - gemeinschaftliche

Geschäftsführung - verblieben sei.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, denn das Landgericht hat

der Klage zu Recht teilweise stattgegeben.

Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf

Rückzahlung der von der GmbH ab 1. Juli 1999 gezahlten Mieten zutreffend auf die

§§ 32 a, 30, 31 GmbHG gestützt.

Es ist anerkannt, dass die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder

Pachtverhältnisses den gesetzlichen und ausgehend von dem Gesetz durch die

Rechtsprechung näher entwickelten Regeln über den Ersatz von Eigenkapital in der

Krise der Gesellschaft unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff und BGH NJW 1993,

2179 ff). Denn gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gelten die Vorschriften über

eigenkapitalersetzende Darlehen sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines

Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich

entsprechen. Stellt ein Gesellschafter der Gesellschaft im Wege eines

Mietvertrages ein Mietobjekt zur Verfügung, so darf dementsprechend die Zahlung

von Mietzinsen analog § 30 Abs. 1 GmbHG nicht aus dem zur Deckung des

Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgen. Geschieht dies in der Krise der

Gesellschaft dennoch, so besteht analog § 31 Abs. 1 GmbHG ein

Rückforderungsanspruch der Gesellschaft (BGH aaO.; Scholz/Karsten Schmidt,

GmbHG, 9. Aufl. 2000, §§ 32 a, b Rn. 131 nwN).

1. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass Vermieter des Betriebsgrundstückes

nicht die beiden Gesellschafter der GmbH gewesen sind, sondern eine GbR, die

zwar bei Begründung des Mietverhältnisses aus den zu gleichen Anteilen

beteiligten beiden Gesellschaftern der GmbH bestand, in die aber ab dem

1.1.1989 die beiden Ehefrauen mit je 25 % eingetreten waren. § 32 a Abs. 3 Satz 1

GmbHG erweitert die Vorschriften über das Eigenkapital ersetzende Darlehen

jedoch gerade auch auf Rechtshandlungen eines Dritten, nämlich auf einen

Personenkreis, dessen Darlehensgewährung an die Gesellschaft - bzw.

gleichgestellt die Nutzungsüberlassung - wirtschaftlich derjenigen durch die

Gesellschafter selbst gleich kommt.

In Betracht kommen insoweit auch Leistungen von Familienangehörigen. Eine

Leistung von Familienangehörigen - das hebt die Berufung zu Recht hervor - kann

nicht bereits grundsätzlich dazu führen, dass die Gesellschafter selbst oder auch

die Familienangehörigen entsprechend den Regeln zu den

eigenkapitalersetzenden Darlehen/ Nutzungsüberlassungen haften. § 32 a Abs. 3

Satz 1 GmbHG will nach seinem Sinn und Zweck aber auch

Umgehungstatbestände erfassen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein

Gesellschafterdarlehen oder auf eine vergleichbare Kredithilfe des Gesellschafters

hinaus laufen. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn nahe

Familienangehörige letztlich mit Mitteln des Gesellschafters der Gesellschaft

Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren, die im

wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen des Gesellschafters selbst

aufgebracht worden sind. Jedenfalls derartige Hilfen von nahen

Familienangehörigen unterliegen den Eigenkapitalersatzregeln (BGH 1993, 2179 f;

NJW 2000, 3278 f; Rowedder/Pentz, GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 32 a Rn. 78;

Scholz/Schmidt, aaO., § 32 a, b Rn. 134). Gerade dieser Fall liegt hier vor.

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass eine Zurechnung der Leistung eines

nahen Familienangehörigen zu den Gesellschaftern nicht in Betracht kommt, wenn

dieser der Gesellschaft wie ein außenstehender Dritter gegenüber tritt. Es hat aber

angenommen, dass dafür Anhaltspunkte aus dem Vortrag der Beklagten nicht

ersichtlich seien. Insoweit mag die Kritik der Berufung verständlich sein, dass es

nicht Sache der Beklagten sei, anspruchsbegründende Tatsachen vorzutragen und

dass im übrigen die Frage, ob die Ehefrauen hier der GmbH wie außenstehende

Dritte gebenübergetreten seien, nicht Gegenstand der Erörterungen erster Instanz

gewesen sei. Es ergibt sich aber schon aus dem nach Vorlage des Originals des

Übertragungsvertrages (Klarsichthülle nach Bl. 301 d.A.) unstreitig (vgl. Bl. 302

d.A.) gewordenen Inhalt dieses Vertrages - der im übrigen Gegenstand der

Erörterungen I. Instanz laut Protokoll vom 03.03.2006 war, dass die

Nutzungsüberlassung wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Gesellschafter

erfolgt ist.

Unstreitig waren die beiden Gesellschafter der GmbH zunächst in GbR alleinige

Eigentümer des Grundstücks, als der Mietvertrag mit der GmbH im Jahr 1987

geschlossen worden ist. In diese GbR sind die beiden Ehefrauen der Beklagten

zwar mit Wirkung vom 1.1.1989 unter Übernahme jeweils eines 25 %igen

Gesellschafteranteils eingetreten. Das für diese Übertragung ausgemacht Entgelt

von jeweils 375.000 DM einschließlich Zinsen hatten die Ehefrauen aber allein aus

ihren in der Folgezeit entstehenden Gewinnbezugsrechten an der Gesellschaft zu

zahlen, die von ihnen nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom

28.12.1988 sogleich an die Beklagten abgetreten worden waren (Bl. 89 d. A.). Im

wirtschaftlichen Ergebnis haben die Ehefrauen aus ihrem Vermögen keinen

eigenen Beitrag erbracht. Der Gewinn der GbR floss vor wie nach der Übertragung

allein den Beklagten zu. Zusätzlich war auch ein etwaiger Abfindungsanspruch bei

Austritt der Ehefrauen aus der Gesellschaft an die Beklagen abgetreten und war

ihnen darüber hinaus das Recht eingeräumt worden, die Rückabtretung der

Gesellschaftsanteile im Falle des Vorversterbens der jeweiligen Ehegatten zu

verlangen.

Nach dieser gesamten Konstruktion sind die 4 Gesellschafter übereinstimmend

von der Vorstellung ausgegangen, dass es sich bei dem fraglichen Grundstück -

wenngleich materiell-rechtlich Eigentum der GbR (BGH NJW 2006, 3716 f), an der

die Ehefrauen nunmehr beteiligt waren - wirtschaftlich (weiterhin) um das

Vermögen der beiden Beklagten handelte Weitere Anhaltspunkte dafür ergeben

sich daraus, dass allein die Beklagten nach der ausdrücklichen Regelung des

Übertragungsvertrages weiterhin Geschäftsführer der GbR blieben, eine

Berichtigung im Grundbuch in den folgenden Jahren nicht vorgenommen worden

ist (sondern weiterhin nur die Beklagten „in BGB-Gesellschaft“ eingetragen

blieben) und auch die Mietzahlungen der GmbH weiterhin auf ein Konto allein der

beiden Beklagten erfolgt sind. Die Beklagten haben zu den Gründen des Eintritts

ihrer Ehefrauen in die GbR selbst ausgeführt, dass diese allein aus steuerlichen

Gründen erfolgt sei, weil das Finanzamt zuvor wegen der bestehenden personellen

und sachlichen Verflechtung von einer Betriebsaufspaltung mit entsprechenden

steuerlichen Nachteilen ausgegangen sei. Durch die Aufnahme der Ehefrauen als

Gesellschafter zu 50 % habe die personelle Verflechtung beendet werden sollen.

Vor diesem Hintergrund liegt hier auch noch für den Zeitpunkt der Krise der

Gesellschaft Mitte 1998 eine den beiden Gesellschaftern zuzurechnende,

eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung vor, weil das fragliche

Betriebsgrundstück trotz der formellen Beteiligung der beiden Ehefrauen an der

GbR ab 1989 im wirtschaftlichen Ergebnis weiterhin aus dem Vermögen der beiden

Gesellschafter der GmbH - also der Beklagten - stammt. Derartige

Umgehungstatbestände sollen durch § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gerade erfasst

werden.

2. Unabhängig davon hat das Landgericht eine Zurechnung der

Nutzungsüberlassung durch die GbR zu den Beklagten als Gesellschafter der

GmbH zutreffend auch nach den Grundsätzen des verbundenen Unternehmens

angenommen.

Im Einzelfall kann die Leistung eines verbundenen Unternehmens, das der

Gesellschaft ein Darlehen oder eine darlehensähnliche Leistung zur Verfügung

stellt, den eigenen Leistungen eines Gesellschafters nach den Regeln über das

eigenkapitalersetzende Darlehen in Anwendung von § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG

gleichgestellt werden. Die dafür erforderliche wirtschaftliche Einheit der beiden

Unternehmen kann vor allem bei einer Betriebsaufspaltung vorliegen, wenn Besitz-

und Betriebsunternehmen durch sachliche und personelle Verflechtungen eng

verbunden sind. Eine solche Verflechtung liegt jedenfalls dann vor, wenn die

Gesellschafter in beiden Unternehmen identisch sind und das Besitzunternehmen

allein die Aufgabe verfolgt, dem Betriebsunternehmen Grundstück und Maschinen

im Wege der Vermietung zur Verfügung zu stellen (so im Fall BGH NJW 1993, 392

ff).

Im vorliegenden Fall fehlt es nicht an der erforderlichen sachlichen Verflechtung,

die darin liegt, dass das überlassene Grundstück die wesentliche

Betriebsgrundlage der GmbH darstellt (vgl. Rowedder/Pentz, aaO., § 32 a Rn. 162).

Im Ergebnis liegt aber auch die personelle Verflechtung vor, obwohl die beiden

Gesellschafter der GmbH in der Besitzgesellschaft seit 1989 nur noch 50 % der

Anteile und damit nicht mehr die Mehrheit halten.

Für eine maßgebliche Beteiligung im Sinne eines verbundenen Unternehmens hat

der BGH in einem Fall, der allerdings nicht eine Betriebsaufspaltung betraf,

ausgeführt, es reiche grundsätzlich eine Mehrheitsbeteiligung aus, aufgrund deren

der Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf das kreditgebende Unternehmen

ausüben, also dessen Geschäftspolitik bestimmen könne (BGH NJW 1999, 2822 f).

Daran anknüpfend vertritt die Berufung die Auffassung, es komme allein auf die

Beteiligungsverhältnisse und nicht auf die Geschäftsführungsverhältnisse an, und

scheitere hier eine Zurechnung, weil eine mehrheitliche Beteiligung der

Gesellschafter der GmbH an der GbR nicht bestehe. Dieser Argumentation der

Beklagten folgt der Senat für den hier vorliegenden Fall der Betriebsaufspaltung

nicht.

Das Institut der Betriebsaufspaltung ist zunächst für die steuerrechtliche

Behandlung der Unternehmen von Relevanz und deshalb auch vom

Bundesfinanzhof entwickelt worden. In seiner neueren Rechtsprechung (nämlich in

dem grundlegenden Urteil vom 21.8.1996 XR 25/93) stellt der BFH für die

erforderliche personelle Verflechtung darauf ab, es müssten eine Person oder

mehrere Personen zusammen als Personengruppe sowohl das Besitz- als auch

das Betriebsunternehmen in der Weise beherrschen, dass sie in der Lage seien, in

beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen

durchzusetzen. Der Beherrschungswille müsse sich insbesondere auf das

Nutzungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen.

Dieses Nutzungsverhältnis solle nicht gegen den Willen der Person oder der

Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, aufgelöst werden

können. Für die Durchsetzung eines Beherrschungswillen sei „in der Regel“

erforderlich, dass eine durch gleichgerichtete Interessen geschlossene

Personengruppe in beiden Unternehmen die Mehrheit der Anteile besitze.

Andererseits nimmt der BFH Beherrschungsidentität dann an, wenn die

Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, bei dem

Besitzunternehmen ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügen, sofern dort

kraft Gesetzes (z. B. § 745 BGB) oder kraft Vertrages (§ 709 Abs. 2 BGB)

wenigstens für die Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip

maßgeblich ist. Damit ist durchaus auch auf die Frage der Geschäftsführung

abzustellen. Entscheidend kommt es darauf an, wer über das Nutzungsverhältnis

letztlich bestimmen kann.

Dann aber ist für den vorliegenden Fall von Bedeutung, dass Geschäftsführer der

GbR entgegen der unzutreffenden Argumentation der Beklagten in dem

Schriftsatz vom 30.01./01.02.2007 auch nach dem Eintritt der beiden Ehefrauen

durchgehend nur die Beklagten waren. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen

finden sich dazu in dem Übertragungsvertrag vom 28.12.1988, in dem

ausdrücklich am Ende geregelt ist, dass die Ehefrauen den Beklagten als

Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde Vertretungsvollmacht

erteilen würden. Danach ist zwischen den Gesellschaftern gerade vereinbart

worden, dass weiterhin nur die Beklagten Geschäftsführer verbleiben sollten (§ 710

BGB). Einen abweichenden Gesellschaftsvertrag gibt es auch nach der Erinnerung

der Beklagten nicht. Weil die Beklagten nunmehr vortragen, dass ihnen die in dem

Übertragungsvertrag angesprochene ausdrückliche Vertretungsvollmacht nicht

erteilt worden sei, verbleibt es bei der Regel des § 714 BGB, wonach ein

Gesellschafter, soweit ihm - wie hier den Beklagten - nach dem

Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, im Zweifel auch

ermächtigt ist, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertreten. Gerade in der

Krise der GmbH hätten es mithin die beiden Beklagten als allein

vertretungsberechtigte Geschäftsführer der GbR in der Hand gehabt, das

Mietverhältnis mit der GmbH zu beenden.

Der BGH hat es aber (in NJW 1993, 392 ff) als entscheidend für die Zurechnung

angesehen, dass die Besitzgesellschaft nicht in der Situation eines gegenüber der

Betriebs-GmbH gesellschaftsfremden Dritten stehe, der gegen den Willen des

Mieters den Mietgegenstand nicht zurückerlangen könne. Maßgeblich sei vielmehr,

dass in der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Lage niemand die Gesellschafter

hindern konnte, sich dahin zu entscheiden, der Gemeinschuldnerin das

Anlagevermögen nicht mehr weiter zu belassen. Eine derartige Situation findet

sich auch im vorliegenden Fall.

3. Das Landgericht hat den Zeitpunkt, ab dem die Leistungen des Gesellschafters

oder des ihm gleichstehenden Dritten wie Eigenkapital behandelt werden, fehlerfrei

bestimmt. Dieser Zeitpunkt ist nämlich stets erreicht, wenn die Gesellschaft

überschuldet ist. Dann kommt es für die Frage, ob eine Gebrauchsüberlassung

durch den Gesellschafter kapitalersetzend geworden ist, nicht mehr darauf an, ob

ein außenstehender Dritter der Gesellschaft das Wirtschaftsgut ebenfalls

überlassen hätte (BGH NJW 1993, 2179 ff). Deshalb hat das Landgericht zu Recht

vorrangig danach gefragt, ob für den fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998 bereits von

einer Überschuldung der Gesellschaft auszugehen ist. Diese Frage ist zu bejahen.

Für die Feststellung einer Überschuldung als Voraussetzung des Anspruchs analog

§§ 30, 31 I GmbHG kann allerdings nicht schlicht abgestellt werden auf den

Jahresabschluss der GmbH, der per 30.06.1998 mit einem Fehlbetrag von

553.244,02 DM endete. Maßgeblich ist vielmehr, ob die echten Passiva die Aktiva

selbst bei Ansatz von Verkehrs- bzw. Liquidationswerten übersteigen (vgl.

Baumbach/Hueck, GmbHG 2006, § 30 Rn. 13), ob also eine Überschuldung im

Sinne von § 19 Abs. 2 InsO vorliegt. Dabei ist weiter zu differenzieren, ob von einer

Fortführung oder einer Liquidation des Unternehmens auszugehen ist. Eine

Fortbestehensprognose setzt die Aufstellung eines dokumentierten Finanzplans

voraus. Es muss sich dann positiv die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergeben,

dass die Gesellschaft mittelfristig über die erforderliche Liquidität verfügen wird,

um einen Einnahmeüberschuss zu erzielen (Baumbach/Hueck, aaO., § 64 Rn. 13).

Diese Voraussetzungen für eine positive Fortbestehensprognose hat der von dem

Kläger eingeschaltete Privatgutachter Dipl. Kfm. B in seiner Stellungnahme zur

Überschuldung auf den Bilanzstichtag vom 30.6.1998 nicht feststellen können und

deshalb eine Bewertung des Unternehmens zu Liquidationswerten vorgenommen.

Er ist zu einer Überschuldung von 940.240 DM gekommen. Demgegenüber haben

die Beklagten auf der Grundlage einer positiven Fortbestehungsprognose zum

Stichtag 30.6.1998 ein Guthaben von 702.195 DM ermittelt.

Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass sich eine Überschuldung ohne

Einschaltung eines Sachverständigen allerdings dann feststellen lässt, wenn die

unstreitige Verbindlichkeit der GmbH zum fraglichen Stichtag gegenüber ihrem

Lieferanten, nämlich der C GmbH & Co. KG in Höhe von über 930.000 DM bei den

Passiva berücksichtigt wird. Das ist hier notwendig, denn der Verweis der

Beklagten auf die Rangrücktrittserklärung von Juli 1994, Bl. 230 d. A., greift zu ihren

Gunsten nicht durch.

Zu Recht rügt die Berufung in der Behandlung dieses Punktes durch das

Landgericht allerdings einen Verfahrensfehler. Denn die das Urteil letztlich

tragende Feststellung, es sei angesichts der Zahlungen der GmbH an die C im

Geschäftsjahr 1997/1998 in Höhe von 2.363.000 DM zumindest von einer

konkludenten Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung auszugehen, ist weder

deutlicher Gegenstand von Erörterungen der Parteien in ihren gewechselten

Schriftsätzen, noch erkennbar Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen

Verhandlung gewesen.

Es fehlt aber an der Kausalität dieses Verfahrensfehlers. Denn die

Rangrücktrittserklärung ist zwischen der GmbH und ihrer Lieferantin nicht befolgt

worden. Die C hatte dort nämlich „ihren Rangrücktritt mit all ihren gegenwärtigen

und zukünftigen Forderungen und den Forderungen aller anderen Gläubiger der

Firma X “ erklärt und zudem weiter erklärt, die Forderungen „sollen nur aus

Jahresüberschüssen, aus Liquidationsüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen

der X beglichen werden“(Bl. 230 d.A.). Tatsächlich sind aber etwa im Geschäftsjahr

1997 (ausweislich der Buchungsunterlagen Bl. 227 d. A.) auf Lieferungen im Wert

von 2.926.110,67 DM Zahlungen in Höhe von 2.621.635,96 DM erfolgt und

behaupten die Beklagten selbst nicht, dass diese Zahlungen aus

Jahresüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen erledigt worden wären.

Die durch die Rangrücktrittserklärungen den übrigen Gesellschaftsgläubigern

vermittelte Sicherheit, dass laufende Zahlungen an die C GmbH & Co. KG unter

Gefährdung möglicherweise auch des Stammkapitals gerade nicht vorgenommen,

solche Zahlungen vielmehr nur aus etwaigen Jahresüberschüssen oder

Aktivvermögen erfolgen würden, ist danach in der Realität nicht umgesetzt

worden. Dann aber kann die bestehende Verbindlichkeit der Fa. X gegenüber

dieser Lieferantin bei der Ermittlung einer Überschuldung nicht außer Acht

gelassen werden.

Die Beklagten meinen in der Berufungsbegründung, eine Rangrücktrittserklärung

bedeute nur, dass ein bestehender Saldo nicht zugunsten des zurückgetretenen

Gläubigers reduziert werden dürfe. Das entspricht in keiner Weise dem Wortlaut

der abgegebenen Rangrücktrittserklärung. Die Beklagten behaupten jedoch nicht,

dass die Firma X und die Firma C bei Abgabe der Rangrücktrittserklärung

entsprechendes entgegen dem Wortlaut miteinander vereinbart hätten. Ob

Lieferanten Rangrücktrittserklärungen häufig nur in Bezug auf den bestehenden

Saldo abgeben, ist unerheblich. Hier ist eine deutlich weitreichendere

Rangrücktrittserklärung abgegeben worden, aber schon nach dem eigenen Vortrag

der Beklagten jedenfalls seit 1997 nicht mehr umgesetzt worden. Haben sich die

Fa. X und ihre Lieferantin aber einvernehmlich ab 1997 nicht mehr an die

Rangrücktrittserklärung gehalten, dann bestand der durch diese Erklärung

vermittelte Schutz der sonstigen Gläubiger der GmbH nicht mehr und muss die

Verbindlichkeit deshalb auch bei der Ermittlung einer Überschuldungssituation in

vollem Umfang berücksichtigt werden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht. Soweit in

der Rechtsprechung des BGH nicht abschließend geklärt ist, inwieweit eine

Zurechnung der Nutzungsüberlassung einer Besitzgesellschaft zu den

Gesellschaftern der Betriebsgesellschaft nach den Grundsätzen des verbundenen

Unternehmens erfolgen kann, wenn diese Gesellschafter in der Besitzgesellschaft

nur 50 % der Anteile halten, allerdings dort als alleinige Geschäftsführer bestellt

sind, rechtfertigt dies deshalb keine Revisionszulassung, weil hier - für sich allein

urteilstragend - eine Zurechnung bereits unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass

das Betriebsgrundstück wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Beklagten

stammt und der Senat insoweit nur der Rechtsprechung des BGH zur Zurechnung

bei Leistungen naher Familienangehöriger folgt.