Urteil des OLG Schleswig-Holstein, Az. 5 U 128/06

OLG Schleswig-Holstein: wirtschaftliche einheit, verbundenes unternehmen, gründung der gesellschaft, darlehen, betriebsgesellschaft, geschäftsführer, rückzahlung, geschäftsführung, grundstück, besitz
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Gericht:
Schleswig-
Holsteinisches
Oberlandesgericht
5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 128/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 30 GmbHG, § 31 GmbHG, §
32a Abs 3 S 1 GmbHG
GmbH: Eigenkapitalersatzregeln bei Leistungen der
Ehefrau eines Gesellschafters und eines verbundenen
Unternehmens
Leitsatz
1. Den Eigenkapitalersatzregeln unterfallen auch Darlehen oder gleichstehende
Rechtshandlungen, die nahe Familienangehörige im wirtschaftlichen Ergebnis letztlich
aus dem Vermögen des Gesellschafters aufbringen. Das ist auch dann der Fall, wenn
der Gesellschafter mit seiner Ehefrau in GbR der Gesellschaft ein zuvor in seinem
Alleineigentum stehendes Grundstück als Betriebsgrundstück vermietet und die
Ehefrau die Gegenleistung für die Übertragung des Miteigentums allein aus den künftig
entstehenden Gewinnbezugsrechten erbringen soll.
2. Die Leistung eines verbundenen Unternehmens, das der Gesellschaft ein Darlehen
o.ä. zur Verfügung stellt, kann den eigenen Leistungen eines Gesellschafters nach den
Eigenkapitalersatzregeln insbesondere bei einer Betriebsaufspaltung gleichgestellt
werden, wenn Besitz- und Betriebsunternehmen durch sachliche und personelle
Verflechtungen eng verbunden sind. Das kann im Einzelfall auch dann der Fall sein,
wenn die Gesellschafter der Betriebsgesellschaft in der Besitzgesellschaft nur 50% der
Anteile halten, allerdings dort als alleinige Geschäftsführer bestellt sind.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2006 verkündete Urteil des
Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die
Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das
Vermögen der A GmbH Rückzahlung der im Zeitraum vom Juli 1998 bis Juni 2001
durch die GmbH auf ein von den Beklagten geführtes Konto gezahlten Mieten für
das Betriebsgrundstück.
Beide Beklagten waren von der Gründung der Gesellschaft bis zum Zeitpunkt der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gesellschafter der GmbH je zu einem hälftigen
Anteil. Sie vermieteten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts das fragliche
Grundstück gemäß Mietvertrag vom 1. August 1987 an die GmbH zum Betrieb
eines Pflanzenhandels. Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 übertrugen sie jeweils
die Hälfte ihrer Gesellschaftsanteile an der genannten Gesellschaft bürgerlichen
Rechts auf ihre Ehefrauen. In diesem Vertrag, der das Ergebnis einer
Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag wiedergibt ist als Entgelt für die
Übertragung vorgesehen, dass die Ehefrauen je 375.000 DM nebst Zinsen in der
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Übertragung vorgesehen, dass die Ehefrauen je 375.000 DM nebst Zinsen in der
Weise zu zahlen haben, dass sie ihre Gewinnbezugsrechte betreffend die
Gesellschaft an die Beklagten in Höhe des vereinbarten Entgeltes nebst Zinsen
abtreten. Weiter heißt es dort:
„Die Erschienenen zu 2. und 4. werden den Erschienenen zu 1. und 3. als
Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde die erforderliche
Vertretungsvollmacht erteilen.“
Bei den Erschienen zu 1. und 3. handelt es sich um die Beklagten. Hinsichtlich der
weiteren Einzelheiten des Übertragungsvertrages wird auf Bl. 87 bis 90 d.A. Bezug
genommen.
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Rückzahlung in Anspruch, weil es sich aus
seiner Sicht bei den Mietzahlungen um eine verbotene Auszahlung des zur
Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der GmbH gehandelt
haben soll. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben die Auffassung
vertreten, die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruches aus den §§ 30 f
GmbHG lägen nicht vor.
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien
einschließlich ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Ein Anspruch des Klägers
auf Rückzahlung der Mieten für den Zeitraum Juli 1999 bis Juni 2001 folge aus den
§§ 32 a, 30, 31 GmbHG. Zwar sei Vermieterin und Grundstückseigentümerin die
GbR, in welche die Ehefrauen der Beklagten eingetreten seien. Die GmbH habe
auch ihre Mietzahlungen an diese GbR erbracht. Nach den von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum verbundenen Unternehmen seien
aber dennoch die Beklagten als Empfänger der Zahlungen anzusehen und zur
Rückzahlung verpflichtet. Ein verbundenes Unternehmen liege vor, denn im Falle
einer Betriebsaufspaltung in eine Besitz- und Betriebsgesellschaft bestehe stets
eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertige, die Verantwortung für die
ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben
Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen. Dem stehe nicht
entgegen, dass die Beklagten an der Besitzgesellschaft nur zu je 25 % beteiligt
gewesen seien, weil die Ehefrauen der Beklagten von der Geschäftsführung
ausgeschlossen gewesen seien, so dass die Beklagten die Besitzgesellschaft
vollständig beherrscht hätten. In einem solchen Fall müsse auch eine Teilidentität
der Gesellschafter von Betriebs- und Besitzgesellschaft ausreichen, um die beiden
Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit anzusehen.
Zudem würden die Beklagten auch für die Rückzahlung der Mieten haften, weil es
sich bei den beiden weiteren Gesellschaftern der Besitzgesellschaft um nahe
Angehörige handeln würde, von denen nicht ersichtlich sei, dass sie der GmbH wie
außenstehende Dritte gegenüber getreten seien.
Schließlich sei die GmbH auch zum 30.06.1998 überschuldet gewesen. Dies stehe
aufgrund des von dem Beklagten unterschriebenen Jahresabschluss per
30.06.1999 sowie der schriftlichen Stellungnahme des Steuerberaters und
vereidigten Buchprüfers Dipl.-Kfm. B vom 20.08.2004 fest. Letzterer habe für den
Stichtag 30.06.1998 eine Überschuldung von 940.240 DM ermittelt. Soweit
allerdings die Beklagten zu diesem Stichtag einen Überschuss von 702.195 DM
festgestellt hätten, müsse davon jedenfalls die seinerzeit unstreitig bestehende
Verbindlichkeit gegenüber der C GmbH & Co. KG in Höhe von 930.449 DM
abgezogen werden. Denn es müsse mangels ausreichenden Bestreitens der
Beklagten davon ausgegangen werden, dass die von ihnen vorgelegte
Rangrücktrittserklärung dieser KG aus Juli 1994 im fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998
- wie von dem Kläger eingewandt - keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Jedenfalls
könne die Rangrücktrittserklärung im Rahmen der Überschuldungsbilanz nicht
berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich nicht befolgt worden sei, da dann
zumindest von einer konkludenten Aufhebung der Vereinbarung auszugehen sei.
So sei es hier nach dem nicht bestrittenen Klägervortrag gewesen, weil an die C im
Geschäftsjahr 1997/98 Zahlungen in Höhe von 2.363.000 DM geleistet worden
seien, die aber nicht aus Jahresüberschüssen, aus Liquiditätsüberschüssen oder
aus sonstigen Aktivvermögen zu erbringen gewesen wären.
Die Rückzahlungspflicht der Beklagten beginne ab dem frühest möglichen
Kündigungszeitpunkt, hier zum 30.06.1999. Ein insoweit bestehender Anspruch sei
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Kündigungszeitpunkt, hier zum 30.06.1999. Ein insoweit bestehender Anspruch sei
auch nicht teilweise gem. § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt.
Dagegen bestehe ein Rückzahlungsanspruch für die im Zeitraum Juni 1998 bis Juli
1999 gezahlten Mieten nicht, denn der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die
vertraglich vereinbarte Miete unangemessen hoch gewesen wäre, so dass sich die
Mietzahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen würden.
Hiergegen richtete sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete
Berufung beider Beklagten.
Die Beklagten machen geltend:
Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass sie als Empfänger der
Mietzahlung anzusehen seien, weil es sich bei der Vermieter GbR um ein mit der
GmbH verbundenes Unternehmen handele. Zu der Bewertung als „verbundenes
Unternehmen“ komme das Landgericht aber nur im Wege fehlerhafter Annahme
der Voraussetzungen einer sog. „Betriebsaufspaltung“. Die Ansicht des
Landgerichts, der Ausschluss ihrer Ehefrauen von der Geschäftsführung habe die
Beherrschung durch sie - die Beklagten - zur Folge und die Teilidentität der
Gesellschafter der Betriebs- und Besitzgesellschaft sei insoweit ausreichend, finde
in Gesetz, Rechtsprechung und Literatur keine Stütze. Danach setze die
Betriebsaufspaltung nämlich immer eine sachliche und eine personelle
Verflechtung voraus. Hier fehle es an beidem, insbesondere auch an einer
personellen Verflechtung. Diese sei nämlich immer nur dann zu bejahen, wenn der
oder die Mitinhaber der Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft ihren Willen
aufdrücken könnten. Insoweit komme es nicht auf die
Geschäftsführungsverhältnisse, sondern auf die Beteiligungsverhältnisse an und
diesbezüglich sei unstreitig, dass die Beklagten nur zu genau 50 % an der
Besitzgesellschaft beteiligt seien und dort nicht die Mehrheit besäßen. Deshalb
fehle es an der erforderlichen personellen Verflechtung.
Fehlerhaft sei aber auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagten würden
jedenfalls für die Rückzahlung haften, weil es sich bei den beiden weiteren
Gesellschaftern der Vermieter GbR um nahe Angehörige, nämlich um die
Ehefrauen, handele. Grundsätzlich komme eine Gleichstellung von
Familienangehörigen nicht in Betracht und könne vielmehr eine Zurechnung nur
ausnahmsweise erwogen werden, wenn der Ehegatte der Gesellschaft nicht wie ein
außen stehender Dritter gegenüber trete. Wenn das Landgericht meine,
diesbezüglich hätten die Beklagten vortragen müssen, verkenne es in eklatanter
Weise, dass der Kläger die anspruchsbegründeten Tatsachen vorzutragen und zu
beweisen habe. Insoweit liege ein Verstoß gegen die Prozessleitungspflicht vor, die
auch kausal sei, denn auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts wäre
vorgetragen worden, dass die Ehefrauen wie außen stehende Dritte der
Gesellschaft gegenüber aufgetreten seien, insbes. im üblichen Rahmen etwa in
Gesellschafterversammlungen ihre Gesellschafterrechte wahrgenommen hätten.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gesellschaft auch nicht am
30.06.1998 überschuldet gewesen. Das Landgericht habe nämlich die
Rangrücktrittserklärung von Juli 1994 nicht berücksichtigt. Das Landgericht habe
verkannt, dass der Vortrag des Klägers, die Rangrücktrittserklärung habe am
30.06.1998 nicht mehr bestanden, natürlich streitig gewesen sei. Es habe überdies
fehlerhaft spekulativ angenommen, dass zumindest von einer konkludenten
Aufhebung dieser Vereinbarung auszugehen sei. Zu diesem entscheidenden
Gesichtspunkt, der nie Gegenstand der Erörterungen gewesen sei, habe das
Gericht zudem wiederum erforderliche Hinweise nicht gegeben. Auch diese
Verletzung der Prozessleitungspflicht sei kausal, weil auf einen entsprechenden
Hinweis vorgetragen worden wäre, dass die Rangrücktrittserklärung am 30.6.1998
in unveränderter Form Bestand gehabt habe und sich aus den Zahlungen der
GmbH im Wirtschaftsjahr 1997/98 an den Lieferanten C GmbH & Co. KG in Höhe
von rd. 2,6 Mio DM nichts Gegenteiliges ergebe. Eine Rangrücktrittserklärung
bedeute nämlich nicht, dass der Lieferant fortan keine Rechnungen mehr bezahlt
bekomme. Es sei vielmehr nur darauf zu achten, dass sich der Saldo nicht
zugunsten des zurückgetretenen Gläubigers reduziere. Das sei hier nicht der Fall
gewesen, denn am 1.7.1997 habe ein Saldostand zugunsten des Lieferanten in
Höhe von 625.964,55 DM bestanden, der sich ein Jahr später noch deutlich auf
dann insgesamt über 930.000 DM erhöht habe. Das bestätige nur den
Fortbestand der Rangrücktrittserklärung.
Die Beklagten beantragen,
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das am 28.7.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe abzuändern und
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend:
Das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung
bejahen können. An einer sachlichen Verflechtung zwischen Besitz- und
Betriebsgesellschaft fehle es ebenso wenig wie an einer personellen Verflechtung.
Diese personelle Verflechtung sei durch den Eintritt der beiden Ehefrauen als
Gesellschafter in die Besitzgesellschaft trotz deren Beteiligung von 50 % nicht
beseitigt worden. Die erforderliche Beherrschungsidentität liege nämlich schon
dann vor, wenn die Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, auch
in dem Besitzunternehmen über die Mehrheit der Stimmen verfügen würden. Das
sei hier der Fall. Wegen des Ausschlusses der Ehefrauen von der Geschäftsführung
sei die vollständige Beherrschung der Besitzgesellschaft durch Beklagten nicht
beseitigt worden. Weder die Begründung des Mietverhältnisses mit der GmbH
noch dessen Beendigung sei gegen den Willen der Beklagten als
Alleingesellschafter der GmbH möglich gewesen.
Auch die Ausführungen der Berufungskläger zur angeblich fehlenden
Überschuldung seien sachlich nicht zutreffend. Entscheidend sei alleine, dass die
Rangrücktrittserklärung tatsächlich nicht befolgt worden sei. Es sei nämlich nicht
so, dass dieser Rücktritt lediglich für den im Zeitpunkt der Rangrücktrittserklärung
bestehenden Saldo des Lieferantenkontos erklärt worden sei. Wäre die
Rangrücktrittserklärung tatsächlich ernst gemeint gewesen, hätte in Anbetracht
der Überschuldungssituation und angesichts des eindeutigen Inhalts der Erklärung
kein Anlass bestanden, die weiteren Lieferungen der C zu bezahlen.
Miet- und Pachtzinszahlungen, die die Gesellschaft im letzten Jahr vor dem Antrag
auf Verfahrenseröffnung an die Gesellschafter geleistet hätten, würden auch der
Insolvenzanfechtung nach § 135 Ziff. 2 InsO unterliegen. Der Eröffnungsantrag sei
von der Gemeinschuldnerin am 29.8.2001 gestellt worden, so dass die Zahlungen
für die Zeit vom Sept. 2000 bis Juni 2001 schon aus diesem Grund von den
Beklagten zu erstatten seien.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgegeben, den
Gesellschaftsvertrag der GbR letzter Hand zu den Akten zu reichen sowie auch
etwa vorhandene Vollmachtsurkunden, wie sie in dem Übertragungsvertrag vom
28.12.1988 angesprochen werden. Die Beklagten haben dem Senat daraufhin mit
Schriftsätzen vom 30.01. und 01.02.2007, auf die im übrigen ergänzend verwiesen
wird, mitgeteilt, einen anderen als den bereits vorliegenden Gesellschaftsvertrag
gebe es nach ihrer Erinnerung nicht, sei jedenfalls nicht auffindbar. Gleiches gelte
für die Vollmachtsurkunde. Eine wie ursprünglich in dem
Anteilsübertragungsvertrag vorgesehene Vollmacht sei nicht erteilt worden.
Danach hätten die Gesellschafter offenkundig von der ursprünglich geplanten
Übertragung der Geschäftsführung auf die Gründungsgesellschafter Abstand
genommen, weshalb es mangels anderweitiger Vereinbarungen bei der
gesetzlichen Regelung des § 709 Abs. 1 BGB - gemeinschaftliche
Geschäftsführung - verblieben sei.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, denn das Landgericht hat
der Klage zu Recht teilweise stattgegeben.
Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf
Rückzahlung der von der GmbH ab 1. Juli 1999 gezahlten Mieten zutreffend auf die
§§ 32 a, 30, 31 GmbHG gestützt.
Es ist anerkannt, dass die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder
Pachtverhältnisses den gesetzlichen und ausgehend von dem Gesetz durch die
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Pachtverhältnisses den gesetzlichen und ausgehend von dem Gesetz durch die
Rechtsprechung näher entwickelten Regeln über den Ersatz von Eigenkapital in der
Krise der Gesellschaft unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff und BGH NJW 1993,
2179 ff). Denn gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gelten die Vorschriften über
eigenkapitalersetzende Darlehen sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines
Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich
entsprechen. Stellt ein Gesellschafter der Gesellschaft im Wege eines
Mietvertrages ein Mietobjekt zur Verfügung, so darf dementsprechend die Zahlung
von Mietzinsen analog § 30 Abs. 1 GmbHG nicht aus dem zur Deckung des
Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgen. Geschieht dies in der Krise der
Gesellschaft dennoch, so besteht analog § 31 Abs. 1 GmbHG ein
Rückforderungsanspruch der Gesellschaft (BGH aaO.; Scholz/Karsten Schmidt,
GmbHG, 9. Aufl. 2000, §§ 32 a, b Rn. 131 nwN).
1. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass Vermieter des Betriebsgrundstückes
nicht die beiden Gesellschafter der GmbH gewesen sind, sondern eine GbR, die
zwar bei Begründung des Mietverhältnisses aus den zu gleichen Anteilen
beteiligten beiden Gesellschaftern der GmbH bestand, in die aber ab dem
1.1.1989 die beiden Ehefrauen mit je 25 % eingetreten waren. § 32 a Abs. 3 Satz 1
GmbHG erweitert die Vorschriften über das Eigenkapital ersetzende Darlehen
jedoch gerade auch auf Rechtshandlungen eines Dritten, nämlich auf einen
Personenkreis, dessen Darlehensgewährung an die Gesellschaft - bzw.
gleichgestellt die Nutzungsüberlassung - wirtschaftlich derjenigen durch die
Gesellschafter selbst gleich kommt.
In Betracht kommen insoweit auch Leistungen von Familienangehörigen. Eine
Leistung von Familienangehörigen - das hebt die Berufung zu Recht hervor - kann
nicht bereits grundsätzlich dazu führen, dass die Gesellschafter selbst oder auch
die Familienangehörigen entsprechend den Regeln zu den
eigenkapitalersetzenden Darlehen/ Nutzungsüberlassungen haften. § 32 a Abs. 3
Satz 1 GmbHG will nach seinem Sinn und Zweck aber auch
Umgehungstatbestände erfassen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein
Gesellschafterdarlehen oder auf eine vergleichbare Kredithilfe des Gesellschafters
hinaus laufen. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn nahe
Familienangehörige letztlich mit Mitteln des Gesellschafters der Gesellschaft
Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren, die im
wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen des Gesellschafters selbst
aufgebracht worden sind. Jedenfalls derartige Hilfen von nahen
Familienangehörigen unterliegen den Eigenkapitalersatzregeln (BGH 1993, 2179 f;
NJW 2000, 3278 f; Rowedder/Pentz, GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 32 a Rn. 78;
Scholz/Schmidt, aaO., § 32 a, b Rn. 134). Gerade dieser Fall liegt hier vor.
Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass eine Zurechnung der Leistung eines
nahen Familienangehörigen zu den Gesellschaftern nicht in Betracht kommt, wenn
dieser der Gesellschaft wie ein außenstehender Dritter gegenüber tritt. Es hat aber
angenommen, dass dafür Anhaltspunkte aus dem Vortrag der Beklagten nicht
ersichtlich seien. Insoweit mag die Kritik der Berufung verständlich sein, dass es
nicht Sache der Beklagten sei, anspruchsbegründende Tatsachen vorzutragen und
dass im übrigen die Frage, ob die Ehefrauen hier der GmbH wie außenstehende
Dritte gebenübergetreten seien, nicht Gegenstand der Erörterungen erster Instanz
gewesen sei. Es ergibt sich aber schon aus dem nach Vorlage des Originals des
Übertragungsvertrages (Klarsichthülle nach Bl. 301 d.A.) unstreitig (vgl. Bl. 302
d.A.) gewordenen Inhalt dieses Vertrages - der im übrigen Gegenstand der
Erörterungen I. Instanz laut Protokoll vom 03.03.2006 war, dass die
Nutzungsüberlassung wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Gesellschafter
erfolgt ist.
Unstreitig waren die beiden Gesellschafter der GmbH zunächst in GbR alleinige
Eigentümer des Grundstücks, als der Mietvertrag mit der GmbH im Jahr 1987
geschlossen worden ist. In diese GbR sind die beiden Ehefrauen der Beklagten
zwar mit Wirkung vom 1.1.1989 unter Übernahme jeweils eines 25 %igen
Gesellschafteranteils eingetreten. Das für diese Übertragung ausgemacht Entgelt
von jeweils 375.000 DM einschließlich Zinsen hatten die Ehefrauen aber allein aus
ihren in der Folgezeit entstehenden Gewinnbezugsrechten an der Gesellschaft zu
zahlen, die von ihnen nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom
28.12.1988 sogleich an die Beklagten abgetreten worden waren (Bl. 89 d. A.). Im
wirtschaftlichen Ergebnis haben die Ehefrauen aus ihrem Vermögen keinen
eigenen Beitrag erbracht. Der Gewinn der GbR floss vor wie nach der Übertragung
allein den Beklagten zu. Zusätzlich war auch ein etwaiger Abfindungsanspruch bei
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allein den Beklagten zu. Zusätzlich war auch ein etwaiger Abfindungsanspruch bei
Austritt der Ehefrauen aus der Gesellschaft an die Beklagen abgetreten und war
ihnen darüber hinaus das Recht eingeräumt worden, die Rückabtretung der
Gesellschaftsanteile im Falle des Vorversterbens der jeweiligen Ehegatten zu
verlangen.
Nach dieser gesamten Konstruktion sind die 4 Gesellschafter übereinstimmend
von der Vorstellung ausgegangen, dass es sich bei dem fraglichen Grundstück -
wenngleich materiell-rechtlich Eigentum der GbR (BGH NJW 2006, 3716 f), an der
die Ehefrauen nunmehr beteiligt waren - wirtschaftlich (weiterhin) um das
Vermögen der beiden Beklagten handelte Weitere Anhaltspunkte dafür ergeben
sich daraus, dass allein die Beklagten nach der ausdrücklichen Regelung des
Übertragungsvertrages weiterhin Geschäftsführer der GbR blieben, eine
Berichtigung im Grundbuch in den folgenden Jahren nicht vorgenommen worden
ist (sondern weiterhin nur die Beklagten „in BGB-Gesellschaft“ eingetragen
blieben) und auch die Mietzahlungen der GmbH weiterhin auf ein Konto allein der
beiden Beklagten erfolgt sind. Die Beklagten haben zu den Gründen des Eintritts
ihrer Ehefrauen in die GbR selbst ausgeführt, dass diese allein aus steuerlichen
Gründen erfolgt sei, weil das Finanzamt zuvor wegen der bestehenden personellen
und sachlichen Verflechtung von einer Betriebsaufspaltung mit entsprechenden
steuerlichen Nachteilen ausgegangen sei. Durch die Aufnahme der Ehefrauen als
Gesellschafter zu 50 % habe die personelle Verflechtung beendet werden sollen.
Vor diesem Hintergrund liegt hier auch noch für den Zeitpunkt der Krise der
Gesellschaft Mitte 1998 eine den beiden Gesellschaftern zuzurechnende,
eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung vor, weil das fragliche
Betriebsgrundstück trotz der formellen Beteiligung der beiden Ehefrauen an der
GbR ab 1989 im wirtschaftlichen Ergebnis weiterhin aus dem Vermögen der beiden
Gesellschafter der GmbH - also der Beklagten - stammt. Derartige
Umgehungstatbestände sollen durch § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gerade erfasst
werden.
2. Unabhängig davon hat das Landgericht eine Zurechnung der
Nutzungsüberlassung durch die GbR zu den Beklagten als Gesellschafter der
GmbH zutreffend auch nach den Grundsätzen des verbundenen Unternehmens
angenommen.
Im Einzelfall kann die Leistung eines verbundenen Unternehmens, das der
Gesellschaft ein Darlehen oder eine darlehensähnliche Leistung zur Verfügung
stellt, den eigenen Leistungen eines Gesellschafters nach den Regeln über das
eigenkapitalersetzende Darlehen in Anwendung von § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG
gleichgestellt werden. Die dafür erforderliche wirtschaftliche Einheit der beiden
Unternehmen kann vor allem bei einer Betriebsaufspaltung vorliegen, wenn Besitz-
und Betriebsunternehmen durch sachliche und personelle Verflechtungen eng
verbunden sind. Eine solche Verflechtung liegt jedenfalls dann vor, wenn die
Gesellschafter in beiden Unternehmen identisch sind und das Besitzunternehmen
allein die Aufgabe verfolgt, dem Betriebsunternehmen Grundstück und Maschinen
im Wege der Vermietung zur Verfügung zu stellen (so im Fall BGH NJW 1993, 392
ff).
Im vorliegenden Fall fehlt es nicht an der erforderlichen sachlichen Verflechtung,
die darin liegt, dass das überlassene Grundstück die wesentliche
Betriebsgrundlage der GmbH darstellt (vgl. Rowedder/Pentz, aaO., § 32 a Rn. 162).
Im Ergebnis liegt aber auch die personelle Verflechtung vor, obwohl die beiden
Gesellschafter der GmbH in der Besitzgesellschaft seit 1989 nur noch 50 % der
Anteile und damit nicht mehr die Mehrheit halten.
Für eine maßgebliche Beteiligung im Sinne eines verbundenen Unternehmens hat
der BGH in einem Fall, der allerdings nicht eine Betriebsaufspaltung betraf,
ausgeführt, es reiche grundsätzlich eine Mehrheitsbeteiligung aus, aufgrund deren
der Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf das kreditgebende Unternehmen
ausüben, also dessen Geschäftspolitik bestimmen könne (BGH NJW 1999, 2822 f).
Daran anknüpfend vertritt die Berufung die Auffassung, es komme allein auf die
Beteiligungsverhältnisse und nicht auf die Geschäftsführungsverhältnisse an, und
scheitere hier eine Zurechnung, weil eine mehrheitliche Beteiligung der
Gesellschafter der GmbH an der GbR nicht bestehe. Dieser Argumentation der
Beklagten folgt der Senat für den hier vorliegenden Fall der Betriebsaufspaltung
nicht.
Das Institut der Betriebsaufspaltung ist zunächst für die steuerrechtliche
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Das Institut der Betriebsaufspaltung ist zunächst für die steuerrechtliche
Behandlung der Unternehmen von Relevanz und deshalb auch vom
Bundesfinanzhof entwickelt worden. In seiner neueren Rechtsprechung (nämlich in
dem grundlegenden Urteil vom 21.8.1996 XR 25/93) stellt der BFH für die
erforderliche personelle Verflechtung darauf ab, es müssten eine Person oder
mehrere Personen zusammen als Personengruppe sowohl das Besitz- als auch
das Betriebsunternehmen in der Weise beherrschen, dass sie in der Lage seien, in
beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen
durchzusetzen. Der Beherrschungswille müsse sich insbesondere auf das
Nutzungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen.
Dieses Nutzungsverhältnis solle nicht gegen den Willen der Person oder der
Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, aufgelöst werden
können. Für die Durchsetzung eines Beherrschungswillen sei „in der Regel“
erforderlich, dass eine durch gleichgerichtete Interessen geschlossene
Personengruppe in beiden Unternehmen die Mehrheit der Anteile besitze.
Andererseits nimmt der BFH Beherrschungsidentität dann an, wenn die
Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, bei dem
Besitzunternehmen ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügen, sofern dort
kraft Gesetzes (z. B. § 745 BGB) oder kraft Vertrages (§ 709 Abs. 2 BGB)
wenigstens für die Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip
maßgeblich ist. Damit ist durchaus auch auf die Frage der Geschäftsführung
abzustellen. Entscheidend kommt es darauf an, wer über das Nutzungsverhältnis
letztlich bestimmen kann.
Dann aber ist für den vorliegenden Fall von Bedeutung, dass Geschäftsführer der
GbR entgegen der unzutreffenden Argumentation der Beklagten in dem
Schriftsatz vom 30.01./01.02.2007 auch nach dem Eintritt der beiden Ehefrauen
durchgehend nur die Beklagten waren. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen
finden sich dazu in dem Übertragungsvertrag vom 28.12.1988, in dem
ausdrücklich am Ende geregelt ist, dass die Ehefrauen den Beklagten als
Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde Vertretungsvollmacht
erteilen würden. Danach ist zwischen den Gesellschaftern gerade vereinbart
worden, dass weiterhin nur die Beklagten Geschäftsführer verbleiben sollten (§ 710
BGB). Einen abweichenden Gesellschaftsvertrag gibt es auch nach der Erinnerung
der Beklagten nicht. Weil die Beklagten nunmehr vortragen, dass ihnen die in dem
Übertragungsvertrag angesprochene ausdrückliche Vertretungsvollmacht nicht
erteilt worden sei, verbleibt es bei der Regel des § 714 BGB, wonach ein
Gesellschafter, soweit ihm - wie hier den Beklagten - nach dem
Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, im Zweifel auch
ermächtigt ist, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertreten. Gerade in der
Krise der GmbH hätten es mithin die beiden Beklagten als allein
vertretungsberechtigte Geschäftsführer der GbR in der Hand gehabt, das
Mietverhältnis mit der GmbH zu beenden.
Der BGH hat es aber (in NJW 1993, 392 ff) als entscheidend für die Zurechnung
angesehen, dass die Besitzgesellschaft nicht in der Situation eines gegenüber der
Betriebs-GmbH gesellschaftsfremden Dritten stehe, der gegen den Willen des
Mieters den Mietgegenstand nicht zurückerlangen könne. Maßgeblich sei vielmehr,
dass in der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Lage niemand die Gesellschafter
hindern konnte, sich dahin zu entscheiden, der Gemeinschuldnerin das
Anlagevermögen nicht mehr weiter zu belassen. Eine derartige Situation findet
sich auch im vorliegenden Fall.
3. Das Landgericht hat den Zeitpunkt, ab dem die Leistungen des Gesellschafters
oder des ihm gleichstehenden Dritten wie Eigenkapital behandelt werden, fehlerfrei
bestimmt. Dieser Zeitpunkt ist nämlich stets erreicht, wenn die Gesellschaft
überschuldet ist. Dann kommt es für die Frage, ob eine Gebrauchsüberlassung
durch den Gesellschafter kapitalersetzend geworden ist, nicht mehr darauf an, ob
ein außenstehender Dritter der Gesellschaft das Wirtschaftsgut ebenfalls
überlassen hätte (BGH NJW 1993, 2179 ff). Deshalb hat das Landgericht zu Recht
vorrangig danach gefragt, ob für den fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998 bereits von
einer Überschuldung der Gesellschaft auszugehen ist. Diese Frage ist zu bejahen.
Für die Feststellung einer Überschuldung als Voraussetzung des Anspruchs analog
§§ 30, 31 I GmbHG kann allerdings nicht schlicht abgestellt werden auf den
Jahresabschluss der GmbH, der per 30.06.1998 mit einem Fehlbetrag von
553.244,02 DM endete. Maßgeblich ist vielmehr, ob die echten Passiva die Aktiva
selbst bei Ansatz von Verkehrs- bzw. Liquidationswerten übersteigen (vgl.
Baumbach/Hueck, GmbHG 2006, § 30 Rn. 13), ob also eine Überschuldung im
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Baumbach/Hueck, GmbHG 2006, § 30 Rn. 13), ob also eine Überschuldung im
Sinne von § 19 Abs. 2 InsO vorliegt. Dabei ist weiter zu differenzieren, ob von einer
Fortführung oder einer Liquidation des Unternehmens auszugehen ist. Eine
Fortbestehensprognose setzt die Aufstellung eines dokumentierten Finanzplans
voraus. Es muss sich dann positiv die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergeben,
dass die Gesellschaft mittelfristig über die erforderliche Liquidität verfügen wird,
um einen Einnahmeüberschuss zu erzielen (Baumbach/Hueck, aaO., § 64 Rn. 13).
Diese Voraussetzungen für eine positive Fortbestehensprognose hat der von dem
Kläger eingeschaltete Privatgutachter Dipl. Kfm. B in seiner Stellungnahme zur
Überschuldung auf den Bilanzstichtag vom 30.6.1998 nicht feststellen können und
deshalb eine Bewertung des Unternehmens zu Liquidationswerten vorgenommen.
Er ist zu einer Überschuldung von 940.240 DM gekommen. Demgegenüber haben
die Beklagten auf der Grundlage einer positiven Fortbestehungsprognose zum
Stichtag 30.6.1998 ein Guthaben von 702.195 DM ermittelt.
Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass sich eine Überschuldung ohne
Einschaltung eines Sachverständigen allerdings dann feststellen lässt, wenn die
unstreitige Verbindlichkeit der GmbH zum fraglichen Stichtag gegenüber ihrem
Lieferanten, nämlich der C GmbH & Co. KG in Höhe von über 930.000 DM bei den
Passiva berücksichtigt wird. Das ist hier notwendig, denn der Verweis der
Beklagten auf die Rangrücktrittserklärung von Juli 1994, Bl. 230 d. A., greift zu ihren
Gunsten nicht durch.
Zu Recht rügt die Berufung in der Behandlung dieses Punktes durch das
Landgericht allerdings einen Verfahrensfehler. Denn die das Urteil letztlich
tragende Feststellung, es sei angesichts der Zahlungen der GmbH an die C im
Geschäftsjahr 1997/1998 in Höhe von 2.363.000 DM zumindest von einer
konkludenten Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung auszugehen, ist weder
deutlicher Gegenstand von Erörterungen der Parteien in ihren gewechselten
Schriftsätzen, noch erkennbar Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen
Verhandlung gewesen.
Es fehlt aber an der Kausalität dieses Verfahrensfehlers. Denn die
Rangrücktrittserklärung ist zwischen der GmbH und ihrer Lieferantin nicht befolgt
worden. Die C hatte dort nämlich „ihren Rangrücktritt mit all ihren gegenwärtigen
und zukünftigen Forderungen und den Forderungen aller anderen Gläubiger der
Firma X “ erklärt und zudem weiter erklärt, die Forderungen „sollen nur aus
Jahresüberschüssen, aus Liquidationsüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen
der X beglichen werden“(Bl. 230 d.A.). Tatsächlich sind aber etwa im Geschäftsjahr
1997 (ausweislich der Buchungsunterlagen Bl. 227 d. A.) auf Lieferungen im Wert
von 2.926.110,67 DM Zahlungen in Höhe von 2.621.635,96 DM erfolgt und
behaupten die Beklagten selbst nicht, dass diese Zahlungen aus
Jahresüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen erledigt worden wären.
Die durch die Rangrücktrittserklärungen den übrigen Gesellschaftsgläubigern
vermittelte Sicherheit, dass laufende Zahlungen an die C GmbH & Co. KG unter
Gefährdung möglicherweise auch des Stammkapitals gerade nicht vorgenommen,
solche Zahlungen vielmehr nur aus etwaigen Jahresüberschüssen oder
Aktivvermögen erfolgen würden, ist danach in der Realität nicht umgesetzt
worden. Dann aber kann die bestehende Verbindlichkeit der Fa. X gegenüber
dieser Lieferantin bei der Ermittlung einer Überschuldung nicht außer Acht
gelassen werden.
Die Beklagten meinen in der Berufungsbegründung, eine Rangrücktrittserklärung
bedeute nur, dass ein bestehender Saldo nicht zugunsten des zurückgetretenen
Gläubigers reduziert werden dürfe. Das entspricht in keiner Weise dem Wortlaut
der abgegebenen Rangrücktrittserklärung. Die Beklagten behaupten jedoch nicht,
dass die Firma X und die Firma C bei Abgabe der Rangrücktrittserklärung
entsprechendes entgegen dem Wortlaut miteinander vereinbart hätten. Ob
Lieferanten Rangrücktrittserklärungen häufig nur in Bezug auf den bestehenden
Saldo abgeben, ist unerheblich. Hier ist eine deutlich weitreichendere
Rangrücktrittserklärung abgegeben worden, aber schon nach dem eigenen Vortrag
der Beklagten jedenfalls seit 1997 nicht mehr umgesetzt worden. Haben sich die
Fa. X und ihre Lieferantin aber einvernehmlich ab 1997 nicht mehr an die
Rangrücktrittserklärung gehalten, dann bestand der durch diese Erklärung
vermittelte Schutz der sonstigen Gläubiger der GmbH nicht mehr und muss die
Verbindlichkeit deshalb auch bei der Ermittlung einer Überschuldungssituation in
vollem Umfang berücksichtigt werden.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht. Soweit in
der Rechtsprechung des BGH nicht abschließend geklärt ist, inwieweit eine
Zurechnung der Nutzungsüberlassung einer Besitzgesellschaft zu den
Gesellschaftern der Betriebsgesellschaft nach den Grundsätzen des verbundenen
Unternehmens erfolgen kann, wenn diese Gesellschafter in der Besitzgesellschaft
nur 50 % der Anteile halten, allerdings dort als alleinige Geschäftsführer bestellt
sind, rechtfertigt dies deshalb keine Revisionszulassung, weil hier - für sich allein
urteilstragend - eine Zurechnung bereits unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass
das Betriebsgrundstück wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Beklagten
stammt und der Senat insoweit nur der Rechtsprechung des BGH zur Zurechnung
bei Leistungen naher Familienangehöriger folgt.