Urteil des OLG Schleswig-Holstein vom 15.03.2017

OLG Schleswig-Holstein: standort der anlage, dispositives recht, erneuerbare energien, geschäftsführer, betreiber, energieversorgung, kabel, unternehmen, passivlegitimation, pachtvertrag

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Oberlandesgericht

14. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 96/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 280 Abs 1 BGB, § 25 HGB, §

3 EEG

Anspruch auf Ersatz von Kabel- und

Umspannerweiterungskosten: Pflicht eines Netzbetreibers

zur Mitteilung des günstigsten Verknüpfungspunktes

Leitsatz

1. Der Netzbetreiber ist ohne konkrete Anfrage des Einspeisewilligen von sich aus nicht

verpflichtet, ihm den günstigsten Verknüpfungspunkt mitzuteilen. Wird er darum aber

ersucht und benennt nicht den richtigen Verknüpfungspunkt, kann darin eine

Pflichtverletzung i.S.d § 280 Abs. 1 BGB liegen.

2. Zur Übernahme eines Handelsgeschäftes bei Energieversorgungsunternehmen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. Mai 2008 verkündete Urteil der

Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,

wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten (vormals E-GmbH) die Erstattung von

Kabel- und Umspannerweiterungskosten in Höhe von insgesamt 373.291,43 €.

Die Klägerin beschäftigt sich gewerbsmäßig mit der Projektierung von

Windenergieanlagen und Windparks. Sie errichtete in E drei Windenergieanlagen

des Typs Repower MM82 mit einer Leistung von jeweils 2000 kW. Mit der Anfrage

vom 19.04.2004 bat sie die Beklagte um Prüfung, ob die Einspeiseleistungen im

UW-Quickborn aufgenommen werden könnten. Mit Schreiben vom 14.07.2004

beantwortete die Beklagte die Frage positiv und bestätigte die zuvor schon

telefonisch erteilte Netzzusage. Sie übermittelte der Klägerin auf deren Bitten ein

schriftliches Antragsformular mit dem entsprechenden Angebot, das diese unter

dem 16.07.2004 annahm.

Aufgrund der Neuregelungen im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) vom 07.07.2005

war die Beklagte als vertikal integriertes Unternehmen der Energieversorgung zur

Trennung ihres Netzes von den anderen Aktivitäten zur Energieversorgung

gehalten. Zur Umsetzung dieser Verpflichtung und für die Zwecke eines

Netzbetriebes nach dem EnWG überließ die Beklagte der E GmbH, einem von ihr

beherrschten Unternehmen, gemäß Pachtvertrag vom 20.12.2006 ihre Netze zur

entgeltlichen Nutzung. Die E GmbH, die ursprüngliche Beklagte, übernahm den

Betrieb der Energieversorgungsnetze als Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 1 EnWG.

Der Pachtvertrag bezog sich auf den technischen Betrieb von

Stromverteilungsnetzen mit einer Betriebsspannung bis zu 110 kV, wobei die

Pächterin das alleinige betriebliche und unternehmerische Risiko für die

Instandhaltung, den Betrieb und die Vermarktung der von ihr betriebenen

Energieversorgungsnetze übernahm. Gemäß Verschmelzungsvertrag vom

21.08.2008 fiel der Tätigkeitsbereich an die Beklagte zurück.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die E GmbH die Rechtsnachfolgerin der E AG

gewesen sei. Ihr, der Klägerin, sei das Umspannwerk B als geeignet benannt

worden, das sich in ca. 8 km Entfernung vom Anlagenstandort befinde. Das

Umspannwerk habe ausgebaut werden müssen. Insgesamt seien ihr an

Kabelkosten 322.507,43 € entstanden. Des Weiteren verlange sie die Erstattung

der Netzanschlusskosten in Höhe von 50.784,00 €, die von der Beklagten als

Kosten der Netzverstärkung zu tragen seien. Wie sich nämlich jetzt herausgestellt

habe, befänden sich im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang zu den

Windenergieanlagen Kabel des 20-kV-Netzes der Beklagten, an denen auch

bereits zwei 600-kW-Anlagen angeschlossen seien. Gemäß § 4 Abs. 1 des

Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) sei der Netzbetreiber verpflichtet gewesen,

die Windenergieanlagen unverzüglich und vorrangig an das Netz anzuschließen,

und zwar an jenem Punkt, der die kürzeste Entfernung zwischen Standort der

Anlage und dem für die Aufnahme geeigneten Netz darstelle. Das in der Nähe

befindliche 20-kV-Netz sei grundsätzlich technisch geeignet gewesen i.S.d. EEG.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat ihre Passivlegitimation bestritten und im

Übrigen vorgetragen, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt um die Benennung

eines Verknüpfungspunkts gebeten worden sei. Dieser sei vielmehr von der

Klägerin vorgegeben gewesen. Technisch habe es auch keine günstigere Variante

gegeben.

Wegen der geltend gemachten Ansprüche nach §§ 280, 683 und 812 BGB hat die

Beklagte ferner die Verjährungseinrede erhoben.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen, auf das

wegen der weiteren Einzelheiten einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen

sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird.

Dagegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Klägerin.

Sie trägt vor, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtstreit an das

Landgericht zurückzuverweisen sei, weil das Landgericht irrigerweise eine fehlende

Passivlegitimation der ursprünglichen Beklagten angenommen und sich mit dem

Streitgegenstand selbst nicht auseinandergesetzt habe. In der Sache sei es so,

dass sie bei der jetzigen Beklagten sehr wohl einen Antrag gemäß § 4 Abs. 4 EEG

gestellt habe. Ein solcher Antrag könne formlos und somit auch telefonisch

erfolgen. Das sei hier geschehen. Ihr zuständiger Mitarbeiter, der Zeuge E, habe

von dem Zeugen F, einem Mitarbeiter der Beklagten, wissen wollen, wo der

wirtschaftlich günstigste nächste Netzverknüpfungspunkt liege und habe hierfür

auch die erforderlichen Daten übermittelt. Die von dem Zeugen F erhaltene

Auskunft, es käme nur eine Stichleitung zum 8 km entfernten Umspannwerk B in

Betracht, sei falsch gewesen. Schon im Jahre 2003 sei die Klägerin mit ihren

konkreten Planungen für Windkraftwerke in E angefangen. Eine Anfrage habe sie

damals am 07.02.2003 an den Amtsvorgänger Timm des Zeugen F gerichtet.

Daraufhin habe es im Frühjahr 2003 ein Treffen gegeben, bei dem die Klägerin

erfahren habe, dass der geeignete Netzanschlusspunkt im Umspannwerk in B

liege. Vor Ort könnten die Leitungen der geplanten Anlage nicht angeschlossen

werden. Grund der dann erneuten Anfrage bei dem Zeugen F sei gewesen, dass

sich die örtlichen Netzkapazitäten möglicherweise zu Gunsten der Anlagebetreiber

geändert hätten. Herr F habe sich in seinem Hause erkundigt und einige Tage

später dem Zeugen E telefonisch mitgeteilt, dass ein Anschluss nach wie vor vor

Ort nicht möglich sei. Vor diesem Hintergrund habe ihr Geschäftsführer das

Schreiben vom 19.04.2004 verfasst, in dem er der jetzigen Beklagten die

maßgeblichen Daten für das UW B mitgeteilt habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 21.05.2008 verkündeten Urteils

des Landgerichts Itzehoe, 2 O 310/07, zu verurteilen, an sie 373.291,43 € nebst 8

% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 322.507,43 € seit dem

15.01.2008 und auf weitere 50.784,00 € seit dem 26.03.2008, sowie einen

weiteren Betrag in Höhe von 3.147,80 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen

Basiszinssatz ab 15.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz und trägt im Übrigen

ergänzend vor, dass die E GmbH als ursprüngliche Beklagte nicht passivlegitimiert

gewesen sei. Etwaige Ansprüche seien auch deshalb verjährt. Das von der Klägerin

vorgelegte Schreiben vom 07.02.2003 habe sich auf ein anderes Projekt bezogen.

Es habe sich in einem weggelegten Vorgang befunden. Bestritten werde, dass der

Zeuge E im März 2004 unter Hinweis auf der Beklagten bereits vorliegende

Unterlagen angefragt habe, ob ein Anschluss für die drei geplanten

Windenergieanlagen mit jeweils 2000 kW am Standort E möglich sei. Bestritten

werde auch, dass der Zeuge F sich nach Einholung von Erkundigungen einige Tage

später bei dem Zeugen E gemeldet und mitgeteilt habe, ein Anschluss vor Ort sei

nach wie vor nicht möglich. Unabhängig davon bleibe sie aber auch dabei, dass

das UW B der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt gewesen

sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird

auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört und

sodann gemäß dem hiermit einbezogenen Beweisbeschluss vom 03. April 2009

durch Vernehmung der Zeugen E und F Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses

der Parteianhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle

vom 27. März 2009 und 19. Juni 2009 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist im Ergebnis unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte, bzw. gegen ihre Rechtsvorgängerin, die E

GmbH, der geltend gemachte Erstattungsanspruch unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt zu.

Anders als das Landgericht geht der Senat allerdings davon aus, dass die von der

Klägerin zunächst verklagte E GmbH passivlegitimiert war. Im Ausgangspunkt ist

zwar zutreffend, dass nicht diese, sondern die Beklagte selbst noch

Vertragspartnerin der Klägerin war. Der entsprechende Vertrag datiert vom

16.07.2004, so dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten ursprünglich im

Verhältnis der jetzigen Parteien bestanden haben. Das Landgericht hat jedoch zu

Unrecht angenommen, dass es an der Übernahme eines Handelsgeschäfts der

jetzigen Beklagten durch die E GmbH gefehlt habe. Der Gegenstand des

Unternehmens hat den Betrieb, die Unterhaltung und den Ausbau von örtlichen

und regionalen Verteilungsanlagen für Elektrizität und Gas einschließlich der

Wahrnehmung aller dazugehörigen Aufgaben und Dienstleistungen betroffen.

Diese Tätigkeit hat die E GmbH bezüglich des im Eigentum der jetzigen Beklagten

verbliebenen Strom- und Gasversorgungsnetzes übernommen. Die Auffassung,

sie habe das Netz nicht erworben und es liege auch keine Übertragung von

Befugnissen auf die E GmbH vor, ist jedoch so nicht richtig.

Von einer näheren Begründung wird insoweit aber abgesehen, weil es darauf nach

dem nunmehr vorliegenden Verschmelzungsvertrag, nach dem die jetzige

Beklagte wieder passiv legitimiert ist, nicht mehr ankommt.

Gemäß § 6 Abs. 1 EnWG war die Beklagte als vertikal integriertes

Energieversorgungsunternehmen zur Gewährleistung von Transparenz sowie

diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebes

verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, musste sie nach § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG

die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der

Energieversorgung nach §§ 7 - 10 EnWG sicherstellen. Dazu gehörte nach § 7 Abs.

1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen sicherstellen

mussten, dass die Netzbetreiber, die mit ihnen verbunden waren, hinsichtlich ihrer

Rechtsform unabhängig von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung

waren. Nach § 8 EnWG war für diese Unternehmen die Unabhängigkeit der i.S.v. §

3 Nr. 38 EnWG verbundenen Netzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der

Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Netzgeschäftes sicherstellen. Das

bedeutete für die Beklagte, dass sie unter Verwendung eines Mantels die E GmbH

zum Erwerb des Netzbetriebs benutzte. Das geschah formal durch den Abschluss

des Pachtvertrages vom 20.12.2006.

Zum 31.10.2008 trat diese gesetzliche Regelung dann aber außer Kraft. Gemäß

Handelsregisterauszug vom 05.11.2008 (Anlage B 17) wurde die Abspaltung durch

Verschmelzung wieder rückgängig gemacht, indem das Vermögen der E GmbH

unter Auflösung ohne Abwicklung als Ganzes auf die Beklagte übertragen wurde.

In der Sache stand und steht der Klägerin wegen eines Beratungsverschuldens ein

Schadensersatz gegen den Netzbetreiber nicht zu, und zwar egal, wen sie dazu

konkret in Anspruch nehmen musste.

Die Klägerin hat schon nicht den Beweis zu führen vermocht, dass der Beklagten

als damaliger Netzbetreiberin ein Beratungsverschulden anzulasten ist, das nach §

280 BGB einen Schadensersatzanspruch begründen könnte. Der Umfang und die

Grenzen der Beratungspflicht der Netzbetreiber werden durch die §§ 3, 10 EEG in

der bis zum 31.07.2004 geltenden Fassung bestimmt. Die Bestimmungen

beziehen sich auf die Anschluss- und Vergütungspflicht sowie auf die Tragung der

Netzkosten. Da es Übergangsregelungen im Bereich der Anschlusspflicht und der

Kostentragung nicht gibt, traten die neuen Vorschriften mit Wirkung vom

01.08.2004 nur an die Stelle der bis dahin geltenden Bestimmungen. Das

bedeutet, dass im vorliegenden Fall § 4 EEG der zum 01.08.2004 in Kraft

getretenen Fassung noch nicht anwendbar ist. Ein etwaiges zum Schadensersatz

verpflichtendes Verhalten der Beklagten fällt in die Zeit vor dem 01.08.2004. Denn

die Verhandlungen über den Anschluss der Anlage endeten mit dem Auftrag der

Klägerin vom 16.07.2004. Anwendbar ist danach § 3 des bis zum 01.08.2004

geltenden EEG 2000.

Nach § 3 Abs. 1 S. 4 der maßgeblichen Fassung des EEG 2000 war der

Netzbetreiber zwar verpflichtet, Netzdaten offen zu legen, soweit dies für die

Planung des Einspeisewilligen und die Feststellung der Eignung des Netzes

erforderlich war. Dem Einspeisewilligen war damit die Möglichkeit eröffnet, sich

vom Netzbetreiber den günstigsten Verknüpfungspunkt mitteilen zu lassen. Von

sich aus brauchte der Netzbetreiber insoweit aber nicht tätig zu werden. Die

Ermittlungen musste er vielmehr nur dann durchführen, wenn er durch den

Einspeisewilligen darum ersucht worden war. Ein solches Ersuchen behauptet die

Klägerin zwar, indem sie vorträgt, dass sie die Beklagte um die Benennung des

technisch geeigneten Verknüpfungspunktes für die drei geplanten

Windenergieanlagen gebeten habe. Der Mitarbeiter F der Beklagten habe ihr

daraufhin das Umspannwerk B als geeignet benannt.

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat diesen Vortrag der Klägerin

aber nicht bestätigt. Aufgrund ihrer Anfrage an die Beklagte vom 19.04.2004 ist

vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerin den gewünschten

Verknüpfungspunkt im UW B aufgrund einer eigenen unternehmerischen

Entscheidung wünschte. Schriftliche Unterlagen, dass die Klägerin bei der

Beklagten angefragt hatte, ob ein näher liegender Verknüpfungspunkt in Frage

kam, gibt es nicht. Insbesondere war dafür die mit Schriftsatz vom 12.05.2009

vorgelegte Anfrage vom 07.02.2003 nicht geeignet. Denn diese bezog sich zwar

auf den Standort E, betraf aber ganz andere Windenergieanlagen, nämlich zwei

vom Typ Repower MD 70 mit je 1,5 MW statt drei vom Typ Repower MM 82 mit je

2,0 MW. Insoweit hat auch der Zeuge E bekundet, dass er bei dem hier streitigen

Anruf bei dem Zeugen F nicht auf diese alte Anfrage Bezug genommen habe. Er

hat bekundet, sie würden bei einem Mitarbeiterwechsel versuchen, neu

anzufangen. Nach seiner Erinnerung habe er sich bei dem Gespräch mit Herrn F

nicht auf die alte Anfrage und die Äußerungen des Amtsvorgängers T bezogen.

Man fange immer neu an.

Das war hier ohnehin selbstverständlich, weil die von der Klägerin geplante

Windenergieanlage mit derjenigen, wegen der sie eine Prüfungsbitte an die

Rechtsvorgängerin der Beklagten, die S AG, seinerzeit gerichtet hatte, in keinem

Zusammenhang stand. Insoweit hat sich auch der Geschäftsführer der Klägerin bei

seiner Anhörung vor dem Senat auf den alten Vorgang nicht berufen. Er hat

vielmehr erklärt, dass zwischen dem Zeugen E und dem Zeugen F Gespräche

stattgefunden hätten, wobei Herr Ehlers gefragt habe, wo der günstigste

Netzanschlusspunkt sei. Daraufhin sei von dem Zeugen F die Antwort erfolgt, das

sei B. Im Rahmen der Planung habe es natürlich mehrere Gespräche gegeben.

Diese Gespräche hätten in den ersten Monaten des Jahres 2004 stattgefunden.

Deutlich wird daraus, dass aus der Sicht aller Beteiligten der alte Vorgang

abgeschlossen war. Entsprechend hatte die Beklagte, wie ihr

Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, den

Vorgang auch weggelegt. Für die Prüfung eines möglichen Beratungsverschuldens

hat dieser Vorgang keine erhebliche Bedeutung mehr gehabt.

Abzustellen ist vielmehr auf die Behauptung der Klägerin, dass der Zeuge E den

Mitarbeiter F der Beklagten telefonisch im Jahre 2004 nach dem wirtschaftlich

günstigsten und nächsten Verknüpfungspunkt zum Anschluss der

streitgegenständlichen Windenergieanlage in E ausdrücklich gefragt habe und dass

darauf von dem Zeugen F das Umspannwerk B genannt worden sei.

Der Zeuge E hat bekundet, dass er wohl im März 2004 bei dem Zeugen F

angerufen habe, um nochmals nach dem nächstgelegenen Anschlussort zu

fragen. F habe ihm erklärt, dass er sich informieren müsse. Er habe sich dann

einige Tage später gemeldet und mitgeteilt, dass der Anschluss vor Ort nicht gehe

und dass B der nächste Ort sei. Daraufhin sei das Schreiben der Klägerin vom

19.04.2004 durch ihren Geschäftsführer verfasst worden. Bezug genommen werde

in diesem Schreiben auf ein Telefonat des Zeugen F mit dem Geschäftsführer. Er,

der Zeuge, E habe einige Tage vorher schon einmal mit Herrn F telefoniert. Dieser

habe zurückgerufen und mitgeteilt, dass es vor Ort (E) nicht gehe. Der Zeuge F

habe sich auch beim Geschäftsführer der Klägerin selbst gemeldet. Hierbei habe

es sich um ein weiteres Telefonat gehandelt, auf das in dem Schreiben vom

19.04.2004 Bezug genommen werde. Dass er dem Zeugen F technische Daten

übersandt habe, glaube er nicht. Die hätten diesem eigentlich vorliegen müssen,

nachdem ein Jahr zuvor die technischen Daten wegen der Prüfungsbitte schon

übersandt worden seien. Dazu müsse man wissen, dass zwar die

streitgegenständlichen Anlagen größer als die im Jahr 2003 geplanten gewesen

seien. Wenn aber schon die kleineren nicht angeschlossen werden konnten, habe

das für die streitgegenständlichen erst Recht gegolten.

Der Zeuge F hat demgegenüber bekundet, dass er sich an ein Telefonat mit dem

Zeugen E wegen des Verknüpfungspunktes nicht erinnern könne. Wie sich aus

dem Schreiben der Klägerin vom 19.04.2004 ergebe, habe er mit dem

Geschäftsführer der Klägerin telefoniert. Er habe ihm gesagt, wegen der vielen

geplanten Vorhaben solle er erst einmal schriftlich niederlegen, um was es gehe.

Das sei mit Schreiben vom 19.04.2004 dann geschehen. In der Folgezeit sei es

auch zu dem in dem Schreiben erwähnten Gesprächstermin gekommen. Das sei

nach seiner Erinnerung das erste Gespräch gewesen, was er mit der Klägerin in

dieser Angelegenheit geführt habe. Wie es zu der Benennung des

Verknüpfungspunktes Umspannwerk B gekommen sei, wisse er nicht. Auch könne

er nicht sagen, ob er B genannt habe. Regelmäßig verhalte es sich allerdings so,

dass der Betreiber an sie herantrete und frage, wo der geeignete

Verknüpfungspunkt sei. Sie antworteten dann, dass insoweit eine umfangreiche

Netzberechnung nötig sei. Das habe gerade auch für den Standort E gegolten. Die

für den Betreiber kostenlose Netzberechnung stellten sie dann nur an, wenn der

Betreiber ihnen schriftliche Unterlagen wie Bauvorbescheide oder ähnliche

Genehmigungen vorlegen könne. Hier hätten solche Unterlagen nicht vorgelegen.

Zu diesem Zeitpunkt sei die unternehmerische Entscheidung der Klägerin für ein

Anschlusskabel nach B auch schon gefallen gewesen, wie der städtebauliche

Vertrag gezeigt habe. Deswegen habe er das Projekt freigegeben. Seit Januar

2004 habe er den hiesigen Bereich bearbeitet. Über das Netz, also wie man zu

dem Verknüpfungspunkt hinkomme, habe er mit jemanden von Klägerin sonst nie

gesprochen. Telefonisch habe er dazu ohnehin keine Stellung nehmen können. Die

Netzberechnung würde durch zwei andere Kollegen durchgeführt.

Im Ergebnis hat der Zeuge F vom Zeugen E bekundeten zwei Gespräche praktisch

ausgeschlossen, wobei er sich ersichtlich nur aus Vorsicht darauf zurückgezogen

hat, dass er sich an solche Gespräche nicht erinnern könne. Indessen geht der

Senat davon aus, dass der Zeuge sich daran erinnert hätte, wenn es die

Gespräche tatsächlich gegeben hätte. Das gilt vor allem dann, wenn der Zeuge F

bei dem Zeugen E zurückgerufen hätte, um ihm mitzuteilen, dass es keinen

näheren Verknüpfungspunkt als B gebe.

Die Aussage des Zeugen E begegnet erheblichen Plausibilitätsbedenken, während

die Aussage des Zeugen F in sich nachvollziehbar ist. Dabei ist zu berücksichtigen,

dass Netzberechnungen für die Beklagte einen erheblichen Aufwand bedeuten,

den sie ihren Kunden nicht in Rechnung stellen können. Der Zeuge F hat glaubhaft

immer wieder betont, dass das der Grund dafür sei, dass sie von dem Betreiber

bereits schriftliche Unterlagen wie z.B. einen Vorbescheid benötigen, bevor sie

überhaupt solche Berechnungen in die Wege leiten. Dass der Zeuge F, der nach

eigener Bekundung erst seit Januar 2004 den Bereich übernommen hatte, ohne

eine entsprechende Grundlage in Form einer Netzberechnung gegenüber dem

Zeugen E eine Zusage gemacht hat, ist unwahrscheinlich. Anhaltspunkte, dass

der Zeuge F bewusst ein Fehlverhalten verschweigen wollte, gibt es nicht. Im

Gegenteil hat der Zeuge deutlich gemacht, dass er sehr sorgfältig in seiner

Erinnerung nachgeforscht hat, bevor er Angaben macht. Irgendeine

Verteidigungshaltung, die Misstrauen erwecken könnte, hat sich an keiner Stelle

bei seiner Vernehmung gezeigt. Das bedeutet, dass seine Aussage, dass er sich

an den Anruf des Zeugen E nicht erinnern könne, eher dafür spricht, dass es

diesen in der Form einer Anfrage um Mitteilung des nächsten Verknüpfungspunkts

nicht gegeben hat. Gerade wenn es nicht nur bei diesem Anruf geblieben sein

sollte und der Zeuge F noch weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen, ist es

eher fern liegend, dass sich der Zeuge heute daran überhaupt nicht mehr erinnern

könnte.

Demgegenüber ist bei dem Zeugen E zu berücksichtigen, dass er - anders als der

Zeuge F - deutlich im Lager einer Partei steht. Der Zeuge E hat offen gelegt, dass

er mit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen des Sachverhalts direkten

Kontakt gehabt und diesen insoweit auch informiert habe. Unter diesen

Umständen bleiben bei dem Senat Zweifel, ob es die von ihm behaupteten

Telefonate mit dem Zeugen F gegeben hat, vor allem aber, dass der Zeuge F dem

Zeugen E B als den wirtschaftlich günstigsten und nächsten Verknüpfungspunkt

zum Anschluss der geplanten Windkraftanlagen mitgeteilt hat. Diese Zweifel

gehen zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin, die die Möglichkeit gehabt hätte,

durch eine entsprechende Anfrage Klarheit über den günstigsten und nächsten

Verknüpfungspunkt zu schaffen.

Kein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen lässt sich für die Klägerin ferner

aus den §§ 683 und 812 BGB herleiten.

Die Aufwendungen der Klägerin, deren Erstattung sie verlangt, beruhen weder auf

einem Geschäft der Beklagten, noch war die Beklagte ohne Rechtsgrund

ungerechtfertigt bereichert. Denn zwischen den Parteien gab es insoweit eine

verbindliche vertragliche Regelung. Zwar wäre der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 S.

2 EEG möglicherweise zur Verlegung des Kabels als Netzausbau verpflichtet

gewesen. Für die Abgrenzung zwischen Netzausbau und Netzanschluss, für den

der Betreiber selbst aufkommen muss, kommt es darauf an, wo der technisch und

wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der stromerzeugenden

Anlage und dem für die allgemeine Versorgung bestimmten Netz liegt (BGH Urteil

vom 28.11.2007, VIII ZR 306/04, zitiert nach Juris). Nach § 10 Abs. 1 EEG trägt der

Anlagenbetreiber nur die notwendigen Kosten des Anschlusses von Anlagen an

den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt des Netzes. Einen

solchen Anspruch hat die Klägerin seinerzeit aber nicht geltend gemacht, sondern

die Verlegung als eigenes Geschäft nach B aufgrund der Vereinbarung mit dem

Netzbetreiber durchgeführt. Da § 10 Abs. 2 EEG in der bis zum 01.08.2000

geltenden Fassung dispositives Recht ist, kommt die Bestimmung nur zum

Tragen, wenn keine Vereinbarung über die Kosten getroffen worden wäre (vgl. auch

LG Kiel, Urteil vom 20.02.2006, 4 O 122/05, zitiert nach Juris). Die an die Beklagte

erbrachten Zahlungen in Höhe von 50.784,00 € sind nach allem mit Rechtsgrund

erfolgt.

Die Frage, ob die Forderung der Klägerin jedenfalls teilweise - im Umfange der

Klagerweiterung - verjährt ist, stellt sich unter diesen Umständen nicht, da

materiell ein Anspruch in der Sache nicht besteht.

Nach allem konnte die Berufung keinen Erfolg haben und war mit der Kostenfolge

aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache

keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts nicht erfordert.