Urteil des OLG Schleswig-Holstein vom 13.03.2017

OLG Schleswig-Holstein: wider besseres wissen, fahrtkosten, elterliche sorge, einstweilige verfügung, anrechenbares einkommen, unterhalt, vereitelung, selbstbehalt, krankenpfleger, kredit

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Oberlandesgericht

5. Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

15 UF 63/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1579 Nr 2 BGB, § 1579 Nr 4

BGB, § 1579 Nr 6 BGB, § 1570

BGB

Umgangsrecht: Kosten des Umgangs;

Verwirkungstatbestände

Leitsatz

1. Das unterhaltsrelevante Einkommen kann wegen der Kosten des Umgangs

gemindert werden, wenn die notwendigen Kosten nicht aus den Mitteln bestritten

werden können, die dem Unterhaltspflichtigen über dem notwendigen Selbstbehalt

verbleiben.

2. Zum unberechtigten Vorwurf sexuellen Missbrauchs und zur Vereitelung des

Umgangs als Verwirkungstatbestand im Sinn des § 1579 BGB.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Familiengericht -

Lübeck vom 21. Februar 2005 und das Versäumnisurteil desselben Gerichts vom

18. Oktober 2004 teilweise geändert und im ganzen wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) für die Zeit vom 6.1.2004 bis

zum 31.3.2004 rückständigen Geschiedenenunterhalt in Höhe von 1.976,85 €

nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 5.3.2004 zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin zu 2) folgenden monatlichen

Geschiedenenunterhalt zu zahlen:

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten erster Instanz trägt der Beklagte die Kosten seiner

Säumnis. Im Übrigen tragen die Klägerin zu 1) die Gerichtskosten zu 3%, die

Klägerin zu 2) zu 29% und der Beklagte zu 68%. Die Klägerin zu 1) trägt ihre

außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin

zu 2) trägt der Beklagte 74%; 26% trägt die Klägerin zu 2) selbst. Von den

außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Klägerin zu 1) 3%, die Klägerin

zu 2) 29% und der Beklagte 68%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 2) zu 10%, der

Beklagte zu 90%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klägerin zu 2) und der Beklagte waren verheiratet. Ihre Ehe ist durch Urteil des

Amtsgerichts Familiengericht - Lübeck vom 28.8.2003 (125 F 6/02) geschieden

worden. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 6.1.2004 rechtskräftig. Aus der Ehe

ist die Tochter J. M., geboren am 2000, hervorgegangen. J. lebt bei der Klägerin zu

2), der die elterliche Sorge mit Ausnahme der Gesundheitsfürsorge übertragen

worden ist. Der Beklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Familiengericht - Lübeck

vom 2.12.2002 (125 F 93/01) verurteilt worden, an die Klägerin zu 1) einen

monatlichen Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages gemäß § 1 der

Regelbetragsverordnung für die jeweilige Altersstufe abzüglich des anrechenbaren

Kindergeldes zu zahlen.

Die Klägerin fordert vom Beklagten Geschiedenenunterhalt. Der Beklagte ist

Krankenpfleger. Die Klägerin ist Krankenschwester, aber zurzeit nicht berufstätig.

Der Beklagte wohnt in einer Wohnung in einem Haus in E., das ihm zum hälftigen

Miteigentum gehört; in der weiteren Wohnung wohnen seine Eltern.

Das Familiengericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin zu 2) einen

monatlichen Unterhalt in Höhe von 746,00 € zu zahlen. Auf den Tatbestand und

die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, das Gericht habe den Pkw-Kredit zu

Unrecht nicht berücksichtigt. Er mache in seiner Unterhaltsberechnung keine

Fahrtkosten geltend. Daher könne der Pkw-Kredit nicht abgelehnt werden. Er fahre

an 240 Tagen im Jahr zur Arbeit und lege dabei täglich 4 km zurück. Er sei auch auf

den Pkw angewiesen, da er auch in Nachtschichten und an den Wochenenden

arbeite. Zumindest seien die normalen Fahrtkosten zu berücksichtigen.

Das Gericht habe den Quadratmeterpreis der Eigentumswohnung geschätzt,

obwohl sämtliche Voraussetzungen für eine Schätzung fehlten. Dem Gericht sei

weder die Größe noch die weiteren wertbildenden Faktoren wie Alter, Ausstattung

und Lage der Wohnung bekannt. Selbst in einem Ort, der den Zusatz „Bad“ trage,

gebe es Gegenden, in denen kein hoher Wohnwert erzielt werde. Darüber hinaus

sei dem Gericht noch nicht einmal bekannt, wie die Wohnsituation in E. aussehe.

Es handele sich um einen kleinen in ländlicher Gegend gelegenen Ort, in dem

schon deshalb das Mietpreisniveau nicht hoch sei. Hinzu komme, dass derzeit ein

Überhang an Wohnungsangeboten bestehe, wodurch der Preis gedrückt werde.

Zur Verwirkung nach § 1579 BGB sei vorgetragen worden, dass die einstweilige

Verfügung vom 23.8.2004 nicht beachtet worden sei. Die Klägerin habe jahrelang,

auch noch vor dem OLG Schleswig, behauptet, er begehe sexuellen Missbrauch an

J. Darüber hinaus habe die Klägerin durch ihre diversen Absagen insgesamt 860,38

€ an Fahrtkosten verursacht, ohne dass er seine Tochter habe sehen können.

Auch in der Folgezeit habe die Klägerin die Besuchstermine vereitelt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Familiengericht - Lübeck vom 21.2.2005 und

das Versäumnisurteil vom 18.10.2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert, die Berechnung des Einkommens des Beklagten sei zu

aktualisieren. Der Senat habe die richtigen Auflagen mit der Terminsverfügung

erteilt. Daraus werde sich ergeben, dass das Einkommen des Beklagten 2.000,00

€ betrage. Aus den Steuerbescheiden ergäben sich weitere 150,00 € monatlich.

Entgegen der Auffassung der Berufung seien die Pkw-Kreditkosten nicht zu

berücksichtigen. Wenn er Fahrtkosten für 4 km habe, dann müsse er die

Fahrtkosten für 4 km geltend machen, aber keine Pkw-Kosten daneben.

Zum Wohnwert müsse der Beklagte vortragen. Sie habe vorgetragen, was sie

wissen könne. Ein Quadratmeterpreis von 5 € monatlich liege an der unteren

Grenze dessen, was möglich sei. Nach Rechtskraft der Scheidung sei mit der

objektiven Marktmiete zu rechnen. Diese liege auch im Kassler Bereich nicht unter

5 €. E. liege 25 km von Kassel entfernt, die Gemeinde habe 6.500 Einwohner, sei

ein Kurort und bevorzugter Wohnort darüber hinaus. Im Übrigen sei es Sache des

Beklagten, weil es um Gegenstände seiner eigenen Wahrnehmung gehe, hier

näher vorzutragen.

Zu Unrecht meine der Beklagte, ihre Unterhaltsansprüche, die nicht einmal den

Mindestunterhalt von 820,00 €, jetzt 890,00 € erreichten, seien verwirkt. Der Senat

wisse, dass die Klägerin in Sorge um ihre Tochter gehandelt habe. Zwar möge

nach dem Sachverständigengutachten angenommen werden, dass ihre

Befürchtungen nicht objektivierbar seien. Das ändere jedoch nichts daran, dass sie

aus ihrer Sicht Anhaltspunkte gehabt habe, möge sie diese auch nicht optimal

interpretiert haben. Jedenfalls liege ein vorsätzliches Verhalten, was bei allen

Einzeltatbeständen im § 1579 BGB erforderlich sei, nicht vor. Nichts anderes gelte

für die „Umgangshistorie“. Sie habe keineswegs vorsätzlich Besuche boykottiert.

Die Akten 120 F 139/05 und 128 F 158/05 Amtsgericht Lübeck sind Gegenstand

der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Die Klägerin zu 2) hat gegen den Beklagten einen Unterhaltsanspruch nach § 1570

BGB, da sie J. betreut. J. ist erst 5 Jahre alt, so dass die Klägerin zu 2) noch nicht

die Obliegenheit trifft, eine Teilzeitbeschäftigung auszuüben. Das Maß des

Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese waren

bestimmt durch den Beruf des Beklagten als Krankenpfleger. Der Senat geht von

folgendem Einkommen des Beklagten aus:

Die Klägerin zu 2) hat ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt.

Die Klägerin zu 2) hat behauptet, der Beklagte missbrauche J. sexuell. Die

Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 BGB i.V.m. § 187 StGB liegen aber nicht vor.

Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren ist am 28.2.2001 eingestellt

worden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom 7.2.2005 (15

UF 200/03 OLG Schleswig) gibt es keinerlei Hinweise auf einen sexuellen

Missbrauch durch den Beklagten. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass man

bei der Klägerin von einer ängstlichen, vermeidenden, selbstunsicheren

Persönlichkeitsorganisation sprechen könne. Bei ihr bestünden eher wenige

adäquate Verhaltensweisen und Kompetenzen in Bezug auf Autonomie,

Durchsetzungsfähigkeit und Stärke. Weiter sei von Selbstunsicherheit,

Unterwürfigkeit und Nachgiebigkeit geschrieben und berichtet worden. Das

Glaubenssystem der Mutter sei eher psychodynamisch zu erklären. Die Annahme

des Missbrauchs dürfe eher als indirekte Aggressivität (als Ausdruck von

unbewussten Rache- und Vergeltungswünschen) sowie Abwehr von Schuld- und

Versagensgefühlen als auch Selbstzweifeln dienen. Die Annahme eines

Missbrauchs erscheine momentan zur Aufrechterhaltung des psychischen

Gleichgewichts notwendig. - Diese Ausführungen des Sachverständigen sprechen

nicht dafür, dass die Klägerin wider besseres Wissen handelte. Es ist nicht

vorgetragen, dass die Klägerin nach dem Sorgerechtsbeschluss des Senats den

Beklagten weiter des sexuellen Missbrauchs bezichtigt hat.

Die Klägerin hat in der Vergangenheit immer wieder das Umgangsrecht des

Beklagten behindert, indem sie es kurzfristig absagte, z.B. wegen eigenen Urlaubs

oder angeblicher Erkrankung von J.

Eine fortgesetzte, massive Vereitelung des Umgangsrechts kann in gravierenden

Fällen als schwerwiegendes Fehlverhalten nach § 1579 Nr. 6 BGB gewertet werden

(Wendl/Staudigl, Rn. 726 zu § 4; OLG München FamRZ 1998, 750; OLG Nürnberg

FamRZ 1997, 614). Der Beklagte hat seine Tochter aber immer wieder an

Besuchswochenenden mit nach E. nehmen können. Für die Zeit ab 1.10.2004 liegt

eine Darstellung der Klägerin vor, wann J. jeweils bei ihrem Vater war. Unter diesen

Umständen kann nicht von einer massiven Vereitelung des Umgangsrechts

gesprochen werden.

Der Beklagte beruft sich darauf, 880,38 € für vergebliche Fahrten zu

Umgangsterminen aufgewandt zu haben. Selbst wenn die Klägerin nicht

rechtzeitig abgesagt haben sollte, reicht dieser Umstand auch nicht, um eine

massive Vereitelung des Umgangsrechts annehmen zu können. Ebenso liegt darin

nicht das Hinwegsetzen über schwerwiegende Vermögensinteressen des

Beklagten nach § 1579 Nr. 4 BGB.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren 128 F 139/05 AG Lübeck.

Der Beklagte hätte das verlängerte Besuchswochenende vom 20.5. bis 23.5.2005

ausüben können, wenn er J. am Sonntagabend, 18.00 Uhr, zurückgebracht hätte,

weil J. am 23.5.2005 in Pelzerhaken behandelt werden sollte. Das

Umgangswochenende vom 10. bis 13. Juni 2005 hätte der Beklagte ausüben

können, wenn die Klägerin zu 2) es ermöglicht hätte, dass der Beklagte J. bei der

Pflegefamilie abholen konnte. Dies ist dem Beklagten zwar nicht ermöglicht

worden. Möglicherweise ist dies der Klägerin zu 2) anzulasten, wenn sie nicht die

entsprechenden Vorkehrungen getroffen haben sollte. Hier ist aber zu

berücksichtigen, dass es der Klägerin zu 2) schlecht ging und sie sich wegen einer

Operation ins Krankenhaus begeben musste. Der Beklagte hat J. vom 5.7. bis

12.7.2005 bei sich gehabt und auch über den 12.7.2005 hinaus.

Eine Verwirkung ergibt sich auch nicht nach § 1579 Nr. 1 BGB. Die Ehezeit vom

13.7.2000 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 7.2.2002 kann

zwar noch als kurz angesehen werden. Die Hinzurechnung von

Kindererziehungszeiten erfolgt in verfassungskonformer Auslegung nicht

schematisch, sondern im Rahmen einer Billigkeitsprüfung (Wendl/Staudigl, Das

Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 639 zu § 4). Diese

ergibt, dass die Inanspruchnahme des Beklagten nicht grob unbillig ist. Der

Klägerin zu 2) wird nicht einmal der notwendige Eigenbedarf zugesprochen. Unter

Wahrung der Belange von J. ist der Klägerin zu 2) ungekürzter und unbefristeter

Unterhalt zuzusprechen.

Eine Befristung nach den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht

möglich, da die Klägerin zu 2) J. nicht nur vorübergehend betreut hat und heute

noch betreut.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 344 ZPO, die über die vorläufige

Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.