Urteil des OLG Schleswig-Holstein vom 13.03.2017

Gericht

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

1 U 175/06

Entschieden

13.03.2017

Schlagworte

Öffentlich , Pos , Bedingter vorsatz , Halle , Rechtskräftiges urteil , Baukosten , Auszahlung , Dienstvertrag , Behörde , Maurer

OLG Schleswig-Holstein: öffentlich, pos, bedingter vorsatz, halle, rechtskräftiges urteil, baukosten, auszahlung, dienstvertrag, behörde, maurer

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Oberlandesgericht

1. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 U 175/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 823 Abs 2 BGB, § 840 Abs 1

BGB, § 1 Abs 1 S 1

BauFordSiG, § 3 BauFordSiG, §

17 Abs 1 StGB

Baugeldsicherung: Verwendung für öffentlich-rechtliche

Forderungen; analoge Ansatzfähigkeit notwendiger

Verwaltungsgebühren; Baubezogenheit von

Baugenehmigungsgebühren; Baugeldkontobelastung bei

Auszahlung an einen Vorsteuerabzugsberechtigten;

Baugeldfähigkeit anderer Kosten; Ersatzpflicht bei

irrtümlicher Forderungszuordnung; Wirkung der Eintragung

in die Insolvenztabelle

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. Oktober 2006 verkündete

Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat für die

"G GmbH" (M)- im Folgenden G - Kunststoffbeschichtungsarbeiten ausgeführt.

Geschäftsführer der G waren die Beklagten, die zur Finanzierung des

Bauvorhabens Kredite in Höhe von 4,9 Mio. DM aufnahmen. Davon waren 4,7 Mio.

DM durch eine Grundschuld auf dem Baugrundstück gesichert.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G meldete die

Klägerin eine Restwerklohnforderung in Höhe von 37.951,70 Euro zur

Insolvenztabelle an. Die Forderung wurde festgestellt.

Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr persönlich mit der Behauptung in

Anspruch, dass die Beklagten die bei der Hamburger Sparkasse aufgenommenen

Baugelder in Höhe von insgesamt 5,5 Mio. DM zweckwidrig verwendet hätten.

Die Beklagten haben geltend gemacht: Das Baugeld habe sich nur auf 4,1 Mio. DM

belaufen und sei zweckgerecht verwendet worden.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 43.318,97 Euro nebst Zinsen gerichtete

Klage durch das am 16. Oktober 2006 verkündete Urteil abgewiesen und zur

Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch nach § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen in der

Fassung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911) (im Folgenden: GSB) bestehe

nicht, da das Baugeld nicht vorsätzlich zweckwidrig verwendet worden sei. Durch

das vorgelegte Baubuch nebst Einzelnachweisen sei die zweckgerechte

Verwendung eines Betrages von 2.275.539,95 Euro belegt worden, so dass von

der Gesamtbaugeldsumme von 4,6 Mio. DM (= 2.351.942,65 Euro) lediglich die

zweckgerechte Verwendung eines Teilbetrages von 76.402,70 Euro nicht

festzustellen sei. Eine Haftung der Beklagten scheitere insoweit an deren

fehlendem Vorsatz. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagten

die Vorstellung gehabt hätten, den Gesamtbetrag des Baugeldes in Höhe von 4,6

Mio. DM bereits ausgekehrt zu haben. Der offene Betrag sei mit nur 3 % ein relativ

kleiner Anteil des Baugeldes. Ein Betrug scheide mangels Täuschungshandlung

aus.

Gegen das am 20. Oktober 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.

November 2006 Berufung eingelegt und im Wesentlichen geltend gemacht: Mit

dem Baubuch, einem "Eigenbeleg", sei der den Beklagten obliegende Beweis einer

zweckentsprechenden Verwendung des Baugeldes nicht geführt worden.

Hinsichtlich einzelner Zahlungen im Baubuch sei die tatsächliche Erbringung des

angegebenen Betrages nicht nachgewiesen. Zahlungen für die

Gebäudeeinmessung, die Prüfstatik, das Architektenhonorar, die Gestaltung des

Treppenhauses und für Baugenehmigungsgebühren seien nicht den Baukosten im

Sinne des § 1 Abs. 3 GSB zuzuordnen. Entsprechendes gelte auch für die Kosten

für ein Gerüst, für die Heizung, für eine Bautreppe, für die Müllbeseitigung und für

das Zumauern einer Tür. Bauforderungen dürften zudem nur ohne Mehrwertsteuer

berücksichtigt werden, da die G vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei. Wenn

Zahlungen an Stellen, die objektiv keine Baugeldgläubiger seien, erfolgt seien, sei

es für den Vorsatz unerheblich, ob der Zahlende sich dieses Umstandes bewusst

gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Beklagten als

Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 43.318,97 Euro nebst jährlicher

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli

2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreiten, dass der Klägerin eine Werklohnforderung zustehe, weil die

durchgeführten Bodenbeschichtungsarbeiten mangelhaft gewesen seien. Das

vorgelegte "Baubuch" vermittle eine schlüssige und detaillierte Übersicht über die

Verwendung des Baugeldes. Die vom Landgericht angenommene "Unterdeckung"

der Summe der geleisteten Zahlungen an Baugläubiger gegenüber der Summe

des Baugeldes in Höhe von 76.402,70 Euro liege nicht vor. Zu den Positionen 17,

33, 34 und 35 des Baubuches seien die angegebenen Zahlungen belegt. Die

Mehrwertsteuer sei zu berücksichtigen, denn sie sei bei der Baufinanzierung

einberechnet und auch Bestandteil des Baukredits gewesen. Bei Berücksichtigung

der Positionen 17, 33, 34 und 35 des Baubuches liege kein Fehlbetrag, sondern

eine "Überdeckung" vor. Würden einzelne Zahlungen nicht als Baugeld

berücksichtigt, sei nicht einmal ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu erheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst

Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 31. August 2007 und vom 18. April 2008

Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann von den Beklagten

keinen Schadensersatz beanspruchen.

I. Soweit sie ihren Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2, § 840 BGB i.V.m. §

263 Abs. 1 StGB ableitet, folgt der Senat dem erstinstanzlichen Urteil (§ 540 Abs.

1 Nr. 2 ZPO); eine Täuschungshandlung der Beklagten ist nicht festzustellen.

II. Auch aus § 823 Abs. 2, § 840 BGB i.V.m. § 1 GSB ergibt sich kein

Schadensersatzanspruch der Klägerin. Ausgehend von der Gesamtsumme des

Baugeldes im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB in Höhe von 4,6 Mio. DM (entsprechend

2.351.942,65 Euro) (unten 1.) ist die dem Verwendungszweck der "Bestreitung der

Kosten eines Baus" (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 GSB) entsprechende

Auszahlung und Verwendung nachgewiesen worden (unten 2.). Selbst wenn

hinsichtlich einzelner (Teil-)Beträge etwas anderes angenommen wird, ist ein

haftungsbegründender Vorsatz der Beklagten nicht festzustellen (unten 3.). Die

Beantwortung der Frage, ob die Werkleistung von der Klägerin mangelfrei erbracht

worden ist, kann danach offen bleiben (unten 4.).

1. Das Landgericht hat in seinem Urteil die Höhe des der GMG insgesamt zur

Verfügung stehenden Baugeldes auf 4,6 Mio. DM bzw. 2.351.942,65 Euro beziffert

(der Betrag setzt sich zusammen aus den am 12. Februar 2002 vereinbarten

Darlehen in Höhe von insgesamt 4,1 Mio. DM und einem Darlehensvertrag vom 1.

August 2001 in Höhe von 500.000,00 DM). Dieser Betrag ist im

Berufungsverfahren von keiner Partei mehr angezweifelt worden.

2. Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass ein Gesamtbetrag von

2.275.539,95 Euro an Baugläubiger entrichtet worden sei, so dass eine "offene"

Differenz zur Summe des Baugeldes (siehe oben Ziffer 1.) in Höhe von 76.402,70

Euro verbleibe.

2.1 Die Klägerin hat demgegenüber die erstinstanzlich berücksichtigten Positionen

7, 28 und 32 des Baubuches (Gesamtbetrag: 159.336,02 Euro) angezweifelt. Zu

den Positionen 28 (Fa. N: 10.225,84 Euro) und 32 (Fa. R: 3.250,18 Euro) hat das

Landgericht die erfolgten Baugeldzahlungen als nachgewiesen angesehen (Seite

22 und 23 des Urteils). Dagegen hat die Klägerin im Berufungsrechtszug keine

substantiierten Einwendungen erhoben. Zur Position 7 (Fa. H: laut Baubuch

145.860,00 Euro) hat das Landgericht einen Betrag in Höhe von 138.855,31 Euro

als belegt angesehen (Seite 16 des Urteils). Die Klägerin wendet dagegen ein, die

in Rechnung gestellte Leistung sei nicht bzw. nicht vollständig erbracht worden.

Insoweit fehlt eine hinreichende Substantiierung. Die in Rechnung gestellten

Leistungen (Abbruch der alten Halle und Errichten einer Baugrube) sind, wie der

Baufortschritt und die in der neuen Halle erfolgten Leistungen der Klägerin zeigen,

erbracht worden. Die Leistungen sind in fünf Einzelrechnungen fakturiert worden.

Die bloße Annahme, dass einzelne oder alle berechneten Leistungen nicht

erbracht worden seien, veranlasst weder zu weiteren Anforderungen an die

Darlegungen der Beklagten noch zu Aufklärungsmaßnahmen des Gerichts.

2.2 Damit bleibt die ordnungsgemäße Verwendung eines Restbetrages von

76.402,70 Euro zu klären.

Die Beklagten haben insoweit den ihnen obliegenden Nachweis (BGH, Urteil vom

13. Dezember 2001, VII ZR 305/99, BauR 2002, 620) erbracht, dass sie auch

diesen Betrag ordnungsgemäß an Baugläubiger ausgezahlt haben.

Die Beklagten haben belegt, welche Rechnungen sie im Einzelnen aus dem

Baugeld - in Höhe des o.g. - (noch) "offenen" Betrages bezahlt haben (siehe

zuletzt den Schriftsatz vom 10. April 2008). Der Einwand der Klägerin, die

Beklagten seien mit dem erst im Berufungsrechtszug erfolgten Vortrag zu

einzelnen Zahlungen ausgeschlossen, ist unbegründet. Das bedarf hinsichtlich der

Positionen, zu denen bereits vorgetragen worden ist, keiner weiteren Begründung.

Im erstinstanzlichen Verfahren ist kein Vorbringen der Beklagten zurückgewiesen

worden. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung von

Berufungsvorbringen der Beklagten nicht vor; sie haben überzeugend dargelegt,

dass sie infolge der Insolvenz der G nur noch eingeschränkten Zugriff auf Bau- und

Zahlungsbelege hatten. Eine "Nachlässigkeit" im Sinne des § 531 Satz 1 Nr. 3 ZPO

ist nicht festzustellen.

Alle beglichenen, aus der nachfolgenden Aufstellung ersichtlichen Forderungen

betreffen ansatzfähige "Kosten des Baus" im Sinne des § 1 GSB.

2.3 Der Ansicht der Klägerin, "Baugeld" im Sinne des § 1 GSB dürfe von vornherein

nicht für Geldforderungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger (Positionen 17, 34 f, 34 n

des Baubuches) verwendet werden, ist nicht zu folgen.

2.3.1 Soweit öffentlich-rechtliche Forderungen unmittelbar der "Herstellung des

Baus" dienen, wie es im Hinblick auf Hausanschlüsse von Ver- und

Entsorgungsleitungen (Position 17 des Baubuchs) der Fall ist, sind sie ansatzfähig.

Deren Herstellung erfolgt zwar nicht "aufgrund eines Werk-, Dienst- oder

Lieferungsvertrages" (§ 1 Abs. 1 Satz 1 GSB), bei einer öffentlich-rechtlichen

Ausgestaltung der Ver- und Entsorgung aber im Rahmen eines

verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses, das den genannten Vertragsformen

vergleichbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1970, III ZR 87/69, BGHZ 54,

299/303). Die diesbezüglichen öffentlich-rechtlichen Kosten sind folglich ebenso

ansatzfähig wie privatrechtlich geforderte Anschlussentgelte.

2.3.2 Im Fall öffentlich-rechtlicher Verwaltungsgebühren und damit verbundener

Auslagen, die im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baus als

"Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme oder Leistung" (§ 1 Abs. 1

Satz 2 VwKostG Schl.-H.) einer Behörde gefordert werden, ist nach dem Wortlaut

des § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB eine Berücksichtigung dieser Kosten nicht möglich. Die

Leistungserbringung der Behörde bei der Erteilung der Baugenehmigung (siehe

dazu Position 34 n des Baubuchs: 15.349,49 Euro) erfolgt im Rahmen eines Über-

/Unterordnungsverhältnisses, nicht in einem mit einem "Werk-, Dienst- oder

Lieferungsvertrag" im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB vergleichbaren

Gleichordnungsverhältnis. Ebenso ist dies für die im Auftrag der

Bauaufsichtsbehörde erfolgende Tätigkeit des sog. Prüfstatikers (siehe Position 34

f des Baubuchs: 27.060,63 Euro) der Fall. Er erhält für seine Tätigkeit von der

Bauaufsichtbehörde eine öffentlich-rechtliche Vergütung, die diese dem Bauherrn

neben der Baugenehmigungsgebühr als "Auslagen" auferlegt (§ 1 Abs. 1

Bauprüfvergütungsverordnung i.V.m. § 1 Abs. 3 BauGebVO Schl.-H.;

Gebührenbescheide des Bauamtes vom 4. Mai 2000 und vom 16. Januar 2001

über insgesamt 27.060,63 Euro).

2.3.3 Die Ansatzfähigkeit derartiger Aufwendungen ist indes in analoger

Anwendung des § 1 Abs. 1 GSB begründet.

Allein die Eigenschaft des § 1 Abs. 1 GSB als Schutzgesetz im Sinne des § 823

Abs. 2 BGB begründet kein Analogieverbot (vgl. Orlowski, BauR 2005, 1651/ 1652).

Anders als bei der Anwendung der Strafvorschrift in § 5 GSB ist im Zivilrecht eine

Analogie zulässig.

Für öffentlich-rechtliche Verwaltungsgebühren und Auslagen, die

Gegenleistungscharakter haben und baubezogen sind, enthält das Gesetz eine

planwidrige Regelungslücke, denn dessen Ziel, die Verwendung von Baugeld für die

"Bestreitung der Kosten eines Baus" zu sichern, trifft nach der gegenwärtigen

Rechtslage auch auf baubezogene öffentlich-rechtliche Gebühren und Auslagen

zu. Ein derartiges Sicherungsbedürfnis mag früher in Bezug auf öffentlich-

rechtliche Forderungen gefehlt haben, so lange diese rechtlich im Konkurs

bevorrechtigt waren (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO). Dieses Vorrecht ist jedoch seit

dem 1. Januar 1999 mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung entfallen (§ 39

InsO). Damit befinden sich die Gläubiger baubezogener öffentlich-rechtlicher

Forderungen in einer vergleichbaren Lage wie die Gläubiger privater Forderungen.

Wenn der Sinn des GSB darin besteht, die Gläubiger von Forderungen, denen

baubezogene Leistungen zugrunde liegen, gegen die Gefahr zu sichern, dass sie

wegen des Vorrangs der eingetragenen Grundpfandrechte der "Baugeld"-

Darlehensgeber ausfallen, dann greift dieser Sinn jedenfalls nach Inkrafttreten der

Insolvenzordnung auch für Gläubiger öffentlich-rechtlicher Forderungen. In der

Zwangsvollstreckung ist demgegenüber noch ein zeitlich begrenzter Rangvorteil

öffentlich-rechtlicher Forderungen gegenüber Grundpfandrechten für "Rückstände",

die nicht älter als vier Jahre sind, gegeben (§ 10 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 7 ZVG). Eine

dingliche Sicherung (Sicherungshypothek, vgl. § 313 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 LVwG

Schl.-H., § 866 ZPO) von öffentlich-rechtlichen Forderungen wird wie bei

Privatgläubigern gegenüber den Sicherungen der Baukreditgeber nachrangig sein.

Gegen die Einbeziehung von öffentlich-rechtlichen baubezogenen Forderungen in

den Anwendungsbereich des § 1 GSB lässt sich nicht einwenden, dass die

Gläubiger dieser Forderungen keine "Bauunternehmer" im Sinne des § 648 BGB

seien. Das GSB schützt nicht nur "Bauunternehmer", sondern - allgemein -

"Personen, die an der Herstellung des Baus … beteiligt sind". Das zeigt sich auch

darin, dass die beispielhaft umschriebenen (Orlowski, a.a.O., S. 1652) vertraglichen

Grundlagen dieser Beteiligung auch Dienst- und Lieferungsverträge umfassen, die

von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 648 BGB fallen. Dem

Gesetzgeber ging es bei der bezweckten Sicherung von Bauforderungen

erkennbar nicht allein um Fälle aus dem Bereich des § 648 BGB, sondern

weitergehend um alle Baugläubiger, die der Gefahr eines Nachrangs gegenüber

den grundbuchlich gesicherten Baukreditgebern ausgesetzt sind.

Dementsprechend ist die Anwendung des GSB auch auf Personen ausgedehnt

worden, die einen Bau planen, beaufsichtigen und leiten (BGH, Urteil vom 8. Januar

1991, VI ZR 109/90, BauR 1991, 237) oder die auf der Grundlage

Verträge zur Bauwertsteigerung beigetragen haben (OLG Dresden, Beschluss vom

22. April 2005, 11 W 0104/05, BauR 2005, 1649). Erfolgt die Finanzierung von

Bauten durch die grundbuchlich gesicherte Aufnahme von Baugeld (§ 1 Abs. 3

GSB), so bedarf eine unterschiedliche Behandlung der Gläubiger, deren Sicherung

hinsichtlich der Verwendung des aufgenommenen Baugeldes das Gesetz

bezweckt, einer sachlichen Rechtfertigung. Der öffentlich-rechtliche oder

privatrechtliche Rechtsgrund der baubezogenen Forderungen ist als Begründung

für eine ungleiche Behandlung der verschiedenen Gläubiger jedenfalls insoweit

nicht mehr tragfähig, als die Befriedigung der Gläubiger in der

Zwangsvollstreckung oder in der Insolvenz keine wesentlichen Unterschiede mehr

aufweist. Das ist, wie ausgeführt, hier der Fall.

Eine abweichende Beurteilung kommt nur noch für öffentlich-rechtliche

Forderungen in Betracht, die keinen direkten Baubezug aufweisen. Das ist indes

bei den hier betroffenen Bauprüf- und Baugenehmigungsgebühren nicht der Fall,

denn diese sind konkret veranlasst durch den Bau der Halle. Die

Baugenehmigungsgebühren werden regelmäßig, worauf die Beklagten zutreffend

hinweisen, in die dinglich gesicherte Baufinanzierung miteinbezogen. Als

Gegenleistung für "eine besondere Inanspruchnahme oder Leistung" einer

Behörde (§ 1 Abs. 1 Satz 2 VwKostG Schl.-H.) sind sie mit der Vergütung aus

einem Dienstvertrag vergleichbar, wie sie einem Architekten oder Ingenieur im

Zusammenhang mit dem Bau gewährt und als solche auch in den Schutzbereich

des GSB einbezogen wird (BGH, Urteil vom 8. Januar 1991, a.a.O.). Im Falle des

Prüfingenieurs kommt hinzu, dass dessen Dienstleistungsvergütung lediglich auf

öffentlich-rechtlichem Wege an den Bauherrn, in dessen Interesse die Bauprüfung

erfolgt, weitergereicht wird, was eine Vergleichbarkeit zum zivilrechtlichen

Dienstvertrag begründet. Soweit eine Bauprüfung unmittelbar im Auftrag des

Bauherrn erfolgt, liegt ohnehin ein Dienstvertrag vor, der bei Vorliegen der

sonstigen Voraussetzungen im Rahmen des § 1 GSB berücksichtigungsfähig ist.

2.4 Die von den Beklagten veranlassten Auszahlungen des Baugeldes müssen

entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht um die Umsatzsteuer reduziert

werden. Die Umsatzsteuer ist nicht nur Teil der Finanzierung im Sinne des § 1 Abs.

3 Satz 1 GSB, sondern auch Teil der Forderung der Baugläubiger, die der Bauherr

zu bedienen hat. Der Hinweis auf den Vorsteuererstattungsanspruch des Bauherrn

verfängt nicht, weil diese Erstattung nur im Rahmen der

Umsatzsteuervoranmeldung erfolgt, also frühestens nach einem Monat, oft

wesentlich später (Quartal, Jahr). Zudem ist der "Abfluss" der Umsatzsteuer mit

der Begleichung der (Brutto-)Bauforderung eingetreten; der spätere "Zufluss" der

Steuererstattung wird vom GSB nicht mehr erfasst. Der Baugeldempfänger muss -

mit anderen Worten - die zugeflossenen Umsatzsteuererstattungen nicht in

gleicher Weise zweckgebunden verwenden wie das Baugeld.

2.5 Für die einzelnen Positionen des offenen Betrages in Höhe von 76.402,70 Euro

gilt Folgendes:

2.5.1 Die Ausgaben zu den Positionen 17 (Stadtwerke), 31 (D) und 33 (M) des

Baubuches sind tatsächlich geleistet worden. Sie betreffen gegenständlich Kosten

des Baus.

Die Position 33 betrifft Labortüren und die Position 31 den Umbau einer

Druckluftanlage zum neuen Standort. Begründete Zweifel daran, dass diese

Kosten gemäß § 1 Abs. 1 GSB für Maßnahmen zur Herstellung der Halle angefallen

sind, sind für den Senat nicht ersichtlich.

Das Gleiche gilt für die Position 17. Strom-, Gas- und Wasser-Hausanschlüsse

gehören funktional zum Bau; sie sind für die vollständige Nutzbarkeit der

herzustellenden Halle unverzichtbar. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und

ggf. inwieweit die Anschlussleitungen außerhalb des Baugrundstücks verlegt

worden sind.Die Kosten sind demzufolge dem Schutzbereich des § 1 Abs. 1 GSB

zuzuweisen.

Auch die Stromkosten sind ansatzfähig. Diese sind nach der dazu in der

mündlichen Verhandlung gegebenen Erläuterung für Baustrom angefallen.

Insoweit sind die Kosten auch solche der Herstellung der Halle, auch wenn sie sich

nicht "gegenständlich" in einem einzelnen Bauteil niederschlagen. Ebenso wie ein

Bauhandwerker seine Stromkosten in seine Werklohnforderung einkalkulieren wird

mit der Folge, dass insoweit "Baukosten" im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB entstehen,

sind separat berechnete Kosten für Baustrom dem Schutzbereich des § 1 GSB

zuzuweisen, denn während der Bauphase fallen Stromverbräuche an, die für die

Herstellung des Baus erforderlich sind, aber einem bestimmten Gewerk nicht

zugeordnet werden können (z.B. für Beleuchtung, Bautrocknung, Bausicherung,

Pumpen u.a.).

2.5.2 Weiterhin sind auch die zu den Positionen 35 b (Gerüstbau), 35 c (E), 35 d

(E), 35 e (D), 35 h (Abfallwirtschaftsgesellschaft), 35 j (T) und 35 k (N) getätigten

Ausgaben als Baukosten anzuerkennen.

Zu Position 35 b gilt, dass Gerüstarbeiten auch dann, wenn sie von den

eigentlichen Herstellungsarbeiten "abgespalten" werden, in den Schutzbereich des

GSB einbezogen sind (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 20. August 1993, 11 U 82/92,

BauR 1994, 123).

Baukosten sind auch die Aufwendungen für die Bautreppe (Position 35 d) und für

den Maurer (Position 35 j). Die Bautreppe ist erforderlich, damit in der Bauphase

vor der Herstellung des Treppenhauses die Erreichbarkeit oberer Geschosse

gewährleistet ist. Eine "Herstellung des Baus" wäre ohne sie nicht möglich. Der

Umstand, dass Maurerkosten angefallen sind, weil eine Verbindungstür zum

Altbau vermauert werden musste, steht der Zuordnung zu Baukosten nicht

entgegen, denn § 1 GSB erfasst nicht nur die Kosten eines Neubaus, sondern auch

eines Um- oder Ausbaus schon errichteter Gebäude bzw. von Gebäuden, an die

Anschlüsse herzustellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1987, VI ZR

270/86, BauR 1988, 107).

Die Position 35 k betrifft Bauzeichnungen (Kopien); begründete Zweifel daran, dass

diese für die Herstellung des Baus nicht erforderlich waren, sind nicht ersichtlich.

Ohne geeignete Bauzeichnungen ist eine ordnungsgemäße Bauausführung und -

überwachung nicht möglich.

2.5.3 Als Herstellungskosten sind auch die Aufwendungen zur Behebung der

Baufeuchte (Position 35 c) sowie zur Beseitigung von Bauabfällen (Positionen 35 e

und 35 h) anzuerkennen. Für diese gilt die zum Gerüstbau entwickelte Überlegung

analog: Die "Abspaltung" der Kosten für die Bauabfallbeseitigung aus den "reinen"

Werklohnforderungen ändert nichts an der Zuordnung dieser Kosten zu den

Herstellungskosten im Sinne des § 1 GSB. Die Bautrocknung dient der Sicherung

bereits hergestellter Bauteile und ihrer schnelleren Verfügbarkeit für Folgegewerke.

2.5.4 Aus den vorstehend behandelten Positionen ergibt sich eine Gesamtsumme

von 42.255,39 Euro. Der verbleibende Teil der (bislang) ungeklärten

Baugeldsumme in Höhe von 76.402,70 Euro entfällt - bis auf einen Restbetrag von

1.246,77 Euro - auf die Kosten für die Vermessung, die Bearbeitung der

Bauvoranfrage, den Architekten und den Innenarchitekten sowie auf die

Baugrunduntersuchung (Positionen 34 e, 34 g, 34 h, 34 l, 34 m).

Zu den Kosten der Herstellung eines Baus im Sinne des § 1 GSB, die zu einem

"Mehrwert" des Bauwerkes führen, gehören auch die Aufwendungen für die

Anfertigung von Plänen für den Bau, die Aufsicht über den Bau und für die

Bauleitung (BGH, Urteil vom 8. Januar 1991, a.a.O.). Dementsprechend bestehen

gegen die Ansatzfähigkeit der Vermessungskosten (Position 34 e), der Kosten für

die Bauvoranfrage (Position 34 g) sowie für den Architekten (Position 34 h) keine

Bedenken. Das Gleiche gilt auch für den Innenarchitekten (Position 34 l), der nicht

- wie die Klägerin mutmaßt - für Einrichtungsgegenstände oder Ähnliches tätig

geworden ist, sondern die bauliche Gestaltung des Treppenhauses übernommen

und damit planerisch zur Herstellung des Baus beigetragen hat. Ebenso ist die

Baugrunduntersuchung ansatzfähig, denn sie ist Voraussetzung für eine sichere

Gründung der Halle.

Der (danach) noch offene Rest von 1.246,77 Euro (s.o.) wird durch die Position 34 f

(Prüfstatiker) gedeckt. Die Kosten des Prüfstatikers sind den - ansatzfähigen -

Bauplanungskosten zuzuordnen (BGH, Urteil vom 8. Januar 1991, a.a.O.). Dies gilt

unabhängig von der Frage, inwieweit die Prüfstatik öffentlich-rechtlich gefordert ist

(§ 17 LBO Schl.-H., § 6 BauVorlVO), denn die Auftragserteilung für statikrelevante

Bauteile sowie die sichere Herstellung des Baus erfordert eine geprüfte Statik;

diese "bildet" sich gleichsam im standfesten Bauwerk und seinen Teilen

(Fundamente, Wandstärken, Stützpfeiler, Geschossdecken u.a.) ab.

2.5.5 Auf die Berücksichtigung der Gebühr für die Erteilung der Baugenehmigung

(Position 34 n) als Baukosten im Sinne des § 1 GSB kommt es danach nicht mehr

an. Unabhängig davon sind, wie ausgeführt (oben 2.3),

Baugenehmigungsgebühren ansatzfähige Kosten der Herstellung des Baus. Ohne

eine Baugenehmigung und die dafür zwingend anfallenden Gebühren (§ 1

BauGebVO Schl.-H.) kann eine Herstellung des Baus einer Halle der vorliegenden

Art von vornherein nicht erfolgen (§ 78 Abs. 6 LBO Schl.-H.). Die Kosten sind damit

erforderlich, um eine rechtmäßige Bauausführung zu ermöglichen, was zugleich für

die Erbringung von Werkleistungen der einzelnen mit der Bauausführung

beauftragten Unternehmen erforderlich ist.

3. Auch wenn hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Forderungen (Positionen 17, 34

f, 34 n) eine objektiv zweckwidrige Verwendung von Baugeldern angenommen

würde, ist für eine Haftung der Beklagten weiterhin deren Verschulden erforderlich.

Ihre Schadensersatzpflicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB besteht nur, wenn sie gegen §

1 Abs. 1 GSB vorsätzlich verstoßen haben (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001,

VII ZR 305/99, NZBau 2002, 392).

3.1 Der haftungsbegründende Vorsatz kann sich zum einen auf das

Tatbestandsmerkmal "Baugeld" beziehen; dies betrifft Fälle, in denen Gelder, die

dem "Baugeld" zuzurechnen sind, nicht als solche erkannt und behandelt werden.

Um dieses in den von der Klägerin angeführten Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Dezember 2001, a.a.O.) und des

Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 23. Juni 1999, 12 U 637/99, NJW-RR 1999,

1469) behandelte Problem geht es vorliegend nicht. Die Eigenschaft des Betrages

in Höhe von 4,6 Mio. DM als "Baugeld" im Sinne des § 1 GSB war den Beklagten

bekannt. Sie haben dementsprechend im Baubuch Verwendungsnachweise

geführt.

3.2 Ein Schuldvorwurf gegen die Beklagten könnte somit nur daran anknüpfen,

dass sie Baugeld vorsätzlich für Kosten verwendet haben, die nicht

als Kosten der Herstellung des Baus anzuerkennen sind.

Auf Unkenntnis über die in § 1 GWB bestimmte Verwendungspflicht des Baugeldes

haben sich die Beklagten nicht berufen. Sie wäre als Rechtsirrtum unerheblich (vgl.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 1989, VI ZR 311/88, VersR 1990, 427/428).

Allein eine subjektive Annahme der Beklagten, die von ihnen veranlasste

Verwendung des Baugeldes habe ausnahmslos der Begleichung von "Kosten des

Baus" gegolten, beseitigt den haftungsbegründenden Vorsatz nicht ohne Weiteres.

Für eine Schadensersatzpflicht genügt auch ein bedingter Vorsatz, der vorliegt,

wenn die Beklagten einen Verstoß gegen die gegenständliche Zweckbindung des

Baugeldes billigend in Kauf genommen oder sich zumindest damit abgefunden

haben (BGH, Urteil vom 6. Juni 1989, VI ZR 281/88, NJW-RR 1989, 1045/1046). Ein

solcher Fall ist gegeben, wenn die Beklagten entweder nicht oder nur oberflächlich

über den zulässigen Verwendungszweck von Baugeld-Auszahlungen nachdenken

und ihnen dessen Auszahlung auch "recht" ist, wenn der Verwendungszweck im

Einzelfall nicht mehr gewahrt ist.

3.3 Ein Vorsatzvorwurf gegen die Beklagten ist nicht begründet. Soweit sie sich

über die Zuordnung der Begleichung der öffentlich-rechtlichen Forderungen zu den

Baukosten geirrt haben, führt dies zum Wegfall des Vorsatzes. Dies gilt

gleichermaßen unter dem Aspekt eines Verbots- wie eines Tatbestandsirrtums.

3.3.1 Ein Verbotsirrtum beeinflusst den Schuldvorwurf, wenn er unvermeidbar war

(vgl. § 17 Satz 1 StGB). Wird dies verneint und - folglich - ein vermeidbarer

Verbotsirrtum angenommen, bleibt der Vorsatzvorwurf bestehen.

Den Beklagten obliegt es, sich über die richtige Zuordnung von Zahlungen zum

gegenständlichen Bereich des § 1 GSB ("Kosten eines Baus") zu vergewissern,

wenn man diese Zuordnung als eine Frage der richtigen rechtlichen

rechtserheblicher Umstände versteht. Ein Irrtum der Beklagten über die

Zulässigkeit einer Baugeldverwendung für einen bestimmten Zweck beeinflusst die

Schuld, wenn er auch bei der ihnen zuzumutenden "Anspannung des Gewissens"

und erforderlichenfalls auch der Einholung von Rat oder von Erkundigungen (BGH,

Urteil vom 10. Juli 1984, a.a.O.) unvermeidbar war.

Im vorliegenden Fall hätte jedenfalls in Bezug auf die von der Klägerin

angezweifelten Positionen 34 f (Prüfstatiker) und 34 n (Baugenehmigungsgebühr)

auch die Einholung eines Rats oder von Erkundigungen nicht zu sicheren

Erkenntnissen der Beklagten über eine Unrechtmäßigkeit der diesbezüglichen

Zahlungen führen können. Zum einen sind sachlich vergleichbare Kosten für

Pläne, Bauaufsicht und Bauleitung als "Kosten des Baus" anerkannt (BGH, Urteil

vom 8. Januar 1991, a.a.O.), zum anderen liegt Rechtsprechung zur

"Baugeldfähigkeit" der angezweifelten Positionen bislang nicht vor. Daraus folgt,

dass die Beklagten, die zwar für die G Bauherrenfunktion wahrnahmen, aber als

"Mikroelektroniker" keine speziellen Kenntnisse über baurechtliche Fragen haben,

den Irrtum nach den ihnen zu Gebote stehenden Möglichkeiten nicht vermeiden

konnten, so dass ein Vorsatzvorwurf ausscheidet.

3.3.2 Es spricht mehr dafür, einen Irrtum darüber, ob bestimmte Positionen

(Prüfstatiker, Baugenehmigungsgebühr) "Kosten des Baus" sind, rechtlich als

Tatsachenirrtum einzuordnen. Dieser schließt den Vorsatz aus (BGH, Urteil vom

10. Juli 1984, a.a.O.). Die Beklagten haben sich über die tatsächlichen

Voraussetzungen eines normativen Tatbestandsmerkmals des § 1 GSB geirrt,

nämlich darüber, ob bestimmte Positionen als "Kosten zur Herstellung des Baus"

anzusehen sind.

3.4 Sowohl unter Zugrundelegung eines Verbots- als auch eines

Tatbestandsirrtums wäre - somit - kein Vorsatz der Beklagten gegeben, so dass

der Schadensersatzanspruch der Klägerin unbegründet ist.

4. Auf die von den Beklagten bezweifelte mangelfreie Erbringung der Werkleistung

bzw. Entstehung eines Werklohnanspruchs der Klägerin in Höhe der Klagforderung

kommt es nach alledem nicht mehr an. Im Übrigen hat der Insolvenzverwalter der

G die Werklohnforderung anerkannt. Ob die Eintragung in die Tabelle, die gemäß §

178 Abs. 3 InsO für die Klägerin wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt, auch den

Beklagten gegenüber maßgeblich ist und sie deshalb mit Einwendungen gegen die

Höhe des Werklohnanspruchs ausgeschlossen sind, bedarf keiner abschließenden

Prüfung.

5. Die Berufung der Klägerin war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1

ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.

10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage der Einbeziehung öffentlich-rechtlicher

Forderungen in den Schutzbereich des GSB grundsätzliche Bedeutung gemäß §

543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat.