Urteil des OLG Saarbrücken vom 23.11.2010, 4 U 548/09

OLG Saarbrücken Urteil vom 23.11.2010, 4 U 548/09 - 157

Leitsätze

Hebt die Vergabestelle, fehlerhaft beraten durch ein mitwirkendes Ingenieurbüro, eine öffentliche Ausschreibung rechtswidrig auf und wird sie deshalb zu Schadensersatz an einen zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieter verurteilt, mindert sich ihr Schadensersatzanspruch gegen das beratende Ingenieurbüro im Wege der Vorteilsausgleichung um die Kostenersparnis einer günstigeren Zweitvergabe.

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 8.10.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az. 4 O 359/08 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 211.463,53 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin wirft den Beklagten mangelhaftes Vergabemanagement bei einer öffentlich ausgeschriebenen Baumaßnahme vor und nimmt diese als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die damals unter der Bezeichnung „Ingenieurbüro O. ebenfalls als Außen-GbR firmierenden Beklagten durch Vertrag vom 21.11.1993/2.3.1994 (GA 11 f.) mit Ingenieurleistungen für ihr öffentlich ausgeschriebenes Bauvorhaben „Ausbau der Ortsdurchfahrt W.“. Der Ingenieurvertrag umfasste neben der Entwurfs- und Ausführungsplanung auch die Vorbereitung der Vergabe und die Mitwirkung bei der Vergabe.

Unter Mitwirkung der Beklagten schrieben die Klägerin und die Stadtwerke B. die Baumaßnahme in verschiedenen Losen aus. Bei ihrer Kostenkalkulationen ermittelten die Beklagten einen Auftragswert von 5.266.819,38 DM.

Zum Submissionstermin am 21.7.1998 lagen mehrere Angebote vor, wovon das Angebot der Firma L. in Höhe von 4.548.607,08 DM das kostengünstigste war. Das zweitgünstigste Angebot hatte die Bietergemeinschaft G.P. mit 5.995.388,40 DM abgegeben. Die übrigen Angebote waren höher.

Nach Prüfung und Wertung der Angebote durch die Beklagten erklärte die Firma L., sie habe sich bei verschiedenen Positionen verkalkuliert, so dass sie den Auftrag zu ihrem Angebotspreis nicht ausführen könne, worauf die Bieterin aus der Wertung genommen wurde.

Mit Schreiben vom 23.7.1998 zeigte die Klägerin der Bietergemeinschaft G.H. an, dass sie die Ausschreibung für das Bauvorhaben gemäß § 26 Abs.1 lit. c VOB/A aufgehoben habe. Als „schwerwiegender Grund“ wurde angeführt, dass nach dem Ergebnis der Angebotsprüfung überhaupt kein angemessenes, unter Wirtschaftlichkeitsaspekten annehmbares Angebot vorliege. Hintergrund war, dass das Angebot der Bietgemeinschaft G.H. als günstigstes wertbares Angebot 13,9 % über dem von den Beklagten kalkulierten Auftragswert lag.

Die Bietergemeinschaft G.H. war mit der Aufhebung der Ausschreibung nicht einverstanden. Sie war der Auffassung, ein schwerwiegender Grund liege nicht vor, ihr Angebot sei angemessen und annahmefähig, sie habe ein Recht auf Erteilung des

Zuschlages. Mit Schreiben vom 28.7.1998 widersprach sie der Aufhebung der Ausschreibung und wandte sich mit einem weiteren Schreiben gleichen Datums an die Vergabeprüfstelle des Ministeriums des Innern. Die Vergabeprüfstelle teilte der Klägerin mit Schreiben vom 27.8.1998 mit, dass rechtliche Bedenken gegen die Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und die beabsichtigte Neuvergabe bestehen.

Bereits vor Erhalt des Schreibens hatte die Vergabestelle die Baumaßnahme unter Mitwirkung der Beklagten erneut ausgeschrieben. Im zweiten Submissionstermin vom 18.8.1998 war die Firma L. mit einem Angebot über 5.581.801,68 DM die günstigste Bieterin. Das Angebot der Bietergemeinschaft G.H. lag mit 5.807.756,50 DM höher. Nach Prüfung und Wertung der Angebote wurde der Firma L. entsprechend dem Vergabevorschlag der Beklagten der Zuschlag erteilt.

Mit Schreiben vom 24.9.1998 kündigte die Bietergemeinschaft G.H. Schadensersatzansprüche an. Die Klägerin wies diese, beraten durch die Rechtsanwälte, mit Anwaltsschreiben vom 7.10.1998 zurück.

In der Folge nahm die Bietergemeinschaft G.H. die Klägerin und die Stadtwerke B. im Verfahren 4 O 89/99 des Landgerichts Saarbrücken als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Höhe von 370.021,93 EUR (723.700 DM) in Anspruch.

Ein am 9.1.2003 ergangenes Grundurteil wurde durch Berufungsurteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 2.7.2003 (Az. 1 U 113/03-31-) einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Im zurückverwiesenen Verfahren verurteilte das Landgericht die Klägerin und die Stadtwerke B. durch Urteil vom 26.7.2007 als Gesamtschuldner, an die Bietergemeinschaft G.H. Schadensersatz in Höhe von 362.922,69 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 26.4.1999 zu leisten. Außerdem wurden sie in die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Berufungsverfahrens 1 U 113/03 -31- des Saarländischen Oberlandesgerichts verurteilt.

Die Beklagten waren der hiesigen Klägerin und der Stadtwerke B. in dem Rechtsstreit nach Streitverkündung als Streithelfer beigetreten.

Die Entscheidung wurde damit begründet, dass die Vergabestelle der Bietergemeinschaft G.H. unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo in erkanntem Umfang zu Schadensersatz verpflichtet sei. Das inhaltlich und formal ordnungsgemäße Angebot der Bietergemeinschaft sei nach den einleuchtenden Ausführungen des Sachverständigen R. unter Berücksichtigung von Eventual- und Bedarfspositionen das wirtschaftlichste gewesen und habe daher im Rahmen der Wertung den Zuschlag erhalten müssen. Die Aufhebung der ersten Ausschreibung sei rechtswidrig und das Angebot der Bietergemeinschaft G.H. annahmefähig gewesen. Soweit sich die Vergabestelle auf mangelnde Finanzierungsmöglichkeiten und darauf berufe, dass das niedrigste Angebot deutlich höher gelegen habe als die kalkulierten Kosten und die verfügbaren Mittel (§ 26 Abs.1 lit. C. VOB/A), sei diese Einschätzung auf Fehler der Streithelfer bei der Ermittlung der Kosten und des Finanzbedarfs zurückzuführen, die den Bietern nicht zum Nachteil gereichen könnten. Die Streithelfer (Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits) hätten die Kosten aufgrund von Rechenfehlern mit 5.266.8189,38 DM brutto zu niedrig kalkuliert. Der kalkulatorische Finanzbedarf habe nach Berechnung des Sachverständigen R. richtigerweise 5.550.959,90 DM betragen. Die Differenz von 284.140,52 DM sei auf Rechenfehler der Streithelfer bei Los 3 und bei der Bildung der Bruttopreise zurückzuführen. Die fehlerhafte Kostenkalkulation habe sich auch auf die für die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle ausschlaggebende angenommene Überschreitung des kalkulierten Finanzbedarfs um mehr als 12 % ausgewirkt. Das Angebot der Bietergemeinschaft G.H. habe bei zutreffender Kostenkalkulation lediglich 8 % und nicht wie von der Vergabestelle angenommen 13,9 % über dem zu erwartenden Kostenbetrag gelegen.

Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabestelle sei das Angebot der Bietergemeinschaft T. aus vom Sachverständigen R. nachvollziehbar dargelegten Gründen nicht günstiger gewesen als das der klagenden Bietergemeinschaft G.H.. Zudem habe die Vergabestelle,

handelnd durch die Streithelfer, unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 24 Abs.3 VOB/A) nachträgliche Preisänderungen am Angebot der Bietergemeinschaft T., und zwar eine Korrektur der mit „DM 0,00“ angegebenen Position 08.01.0050.2 „Hausanschlusskosten des Versorgungsbetriebes“ vorgenommen. Eventual- und Bedarfspositionen, von denen sich bei der Ausschreibung noch nicht definitiv sagen lasse, ob sie zusätzlich erforderlich werden, dürften nicht willkürlich aus der Wertung genommen werden. Die beteiligten Bieter hätten diese Positionen kalkulieren und anbieten müssen.

Das Urteil des Landgerichts vom 26.7.2007 ist rechtskräftig, nachdem die hiergegen eingelegte Berufung durch Senatsurteil vom 24.6.2008 (Az. 4 U 478/07-162-) zurückgewiesen wurde.

In Erfüllung ihrer gesamtschuldnerischen Verpflichtungen aus dem rechtskräftigen Urteil hat die Klägerin (einschließlich Zinsen) Zahlungen in Gesamthöhe von 497.074,80 EUR an die Bietergemeinschaft G.H. geleistet.

Da das Kostenfestsetzungsverfahren noch nicht endgültig abgeschlossen ist, muss mit weiteren Zahlungsverpflichtungen der Klägerin gerechnet werden.

Die Stadtwerke B. hat die ihr gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche vorsorglich an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an die Klägerin 497.074,80 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 7.7.2008 zu zahlen,

2. die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht der Stadtwerke B. von weiteren Zahlungsverpflichtungen aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 26.7.2007 – Az. 4 O 89/99 – bzw. des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 24.6.2008 – Az. 4 U 478/07-162- freizustellen,

3. an die Klägerin 4.658,61 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 7.7.2008 zu zahlen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Die Beklagten haben Fehler beim Vergabemanagement, die für den Schadenseintritt ursächlich waren, bestritten. Der Rechenfehler bei der Kostenkalkulation sei ihnen nicht anzulasten. Die Fehlkalkulation sei auf einen Programmfehler der benutzten Software zurückzuführen. Da das entsprechende Programm vor und nach der streitgegenständlichen Baumaßnahme mehrfach zum Einsatz gekommen sei, ohne dass der Programmfehler davor oder danach wieder aufgetreten sei, könne den Beklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Programmfehler leichtfertig nicht bemerkt zu haben. Die Klägerin hat demgegenüber einen Bedienungsfehler behauptet. Der im Verfahren 4 O 89/99 festgestellte Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot habe sich, so die Sichtweise der Beklagten, nicht schadensursächlich ausgewirkt. Selbst wenn die Beklagten das Angebot der Bietergemeinschaft T. nicht nachträglich korrigiert hätten, habe die Bietergemeinschaft G.H. unstreitig das günstigste wertbare Angebot abgegeben, weshalb ihr der Zuschlag habe erteilt werden müssen. Im Übrigen seien die Beklagten von der Stadtwerke B. angewiesen worden, bei Los 4 die Geltung der VOB/A auszuschließen, weil sich die Stadtwerke an dem Nachverhandlungsverbot nicht hätten festhalten lassen wollen.

Die Beklagten haben schließlich die Auffassung vertreten, die unterstellten Fehler beim Vergabemanagement seien jedenfalls im Ergebnis nicht für die Verurteilung der Klägerin zu Schadensersatz in dem Vorprozess ursächlich geworden. Es sei zwar richtig, dass die Beklagten die Aufhebung der ersten Ausschreibung und eine erneute Vergabe befürwortet hätten, nachdem das günstigste wertbare Angebot 13,9% über den kalkulierten Baukosten gelegen habe. Maßgeblich für die Entscheidung der Klägerin, das erste Vergabeverfahren

aufzuheben und eine zweite Vergabe durchzuführen, sei jedoch eine Empfehlung der Rechtsanwälte gewesen, die die Klägerin und die Stadtwerke B. rechtlich hätten beraten hätten, nachdem die Bietergemeinschaft G.H. gegen die Aufhebung der ersten Ausschreibung Einwendungen erhoben und sich an die Vergabeprüfstelle des Ministeriums des Inneren gewandt habe. Danach seien die Beklagten – insoweit unstreitig – mit der weiteren Beratung der Klägerin nicht mehr befasst gewesen. Der Schaden sei – so die Beklagten – mithin allein dadurch entstanden, dass die Vergabestelle auf den Rat der Rechtsanwälte vertraut habe. Obwohl die Vergabeprüfstelle rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Neuausschreibung geäußert habe, hätten die Rechtsanwälte für die Vergabestelle die von der Bietergemeinschaft G.H. angekündigten Schadensersatzansprüchen zurückgewiesen.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Rechtsanwälte erst nach Anrufung der Vergabeprüfstelle beim Innenministerium beauftragt worden seien. Deren rechtlicher Beurteilung habe die auf der fehlerhaften Kostenkalkulation der Beklagten beruhende Differenz von 13,9 % zwischen dem günstigsten Angebot der Bietergemeinschaft G.H. und dem kalkulierten Finanzbedarf zugrunde gelegen. Wenn das günstigste Angebot die Kostenkalkulation um mehr als 12 % überschreite, habe nach damaliger Handhabung der Vergabestelle unter Wirtschaftlichkeitserwägungen kein annahmefähiges Angebot vorgelegen.

Die Beklagten haben schließlich die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse sich jedenfalls den Kostenvorteil schadensmindernd anrechnen lassen, der eingetreten sei, weil das Angebot der Firma L., die bei der zweiten Vergabe den Zuschlag erhalten habe, mit 5.581.801,68 DM deutlich niedriger gelegen habe als das Angebot der Bietergemeinschaft G.H., die bei der ersten Vergabe zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Die der Klägerin und der Stadtwerke B. entstandenen Kosten hätten damit um 413.586,72 DM (bzw. 211.463,53 EUR) niedriger gelegen als das bei einer Zuschlagserteilung an die Bietergemeinschaft G.H., deren Angebotspreis 5.995.388,40 DM betragen habe, der Fall gewesen sei.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 285.611,27 EUR nebst Zinsen zu zahlen, sie außerdem verurteilt, die Klägerin von weiteren Zahlungsverpflichtungen aus den im Klageantrag zu 2. näher bezeichneten Urteilen freizustellen und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 3.745,88 EUR nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht und den Schaden im Wege der Differenzhypothese in der Weise ermittelt, dass den wegen der (rechtswidrigen) Zweitvergabe tatsächlich entstandenen Kosten von insgesamt 3.351.004,68 EUR die Kosten von 3.065.393,41 EUR gegenübergestellt wurden, die ohne das fehlerhafte Vergabemanagement der Beklagten bei ordnungsgemäßer Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft G.H. entstanden wären.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs.1 S.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1. und 3. in dem Umfang weiter, in dem das Landgericht diese abgewiesen hat. Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten dem Grunde nach zwar zu Recht bejaht. Jedoch seien die Feststellungen zum Umfang des zu leistenden Schadensersatzes nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht habe die Klageforderung in Anwendung der Differenzmethode zu Unrecht um eine im zweiten Vergabeverfahren entstandene Kostenersparnis von 211.463,53 EUR (nebst Zinsen) gekürzt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Kostenersparnis bei der zweiten Ausschreibung nicht adäquat kausale Folge der mangelhaften Ingenieurleistungen der Beklagten, sondern rein zufällig eingetreten sei. Die zweite Ausschreibung habe ohne weiteres auch zu höheren Angebotspreisen führen können. Da die Klägerin das Preisrisiko der zweiten Ausschreibung allein zu tragen gehabt habe, fehle es an dem von der Rechtsprechung für eine Vorteilsausgleichung geforderten inneren Zusammenhang zwischen dem eingetretenen Vermögensvorteil und dem durch das fehlerhafte Vergabemanagement der Beklagten verursachten Schaden. Die Vorteilsausgleichung setze voraus, dass die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer

Rechnungseinheit verbunden seien, was vorliegend nicht der Fall sei. Ebenso wie sich nachteilige Drittgeschäfte des Geschädigten grundsätzlich nicht zum Nachteil des Schädigers auswirkten, hätten günstige Drittgeschäfte und die hieraus resultierenden Vorteile des Geschädigten nach dem Schadenseintritt keinen Einfluss auf die Schadensberechnung. So habe die Rechtsprechung beispielsweise entschieden, dass der Gewinn, den der nicht belieferte Käufer aus einem Deckungskauf erziele, nicht schadensmindernd zu berücksichtigen sei. Gleiches gelte, wenn der Verkäufer eines Grundstücks seinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf der Grundlage eines Deckungsverkaufes berechne und er hierdurch einen Nettomehrerlös erziele.

Die Klägerin beantragt (Bl. 179, 180, 221 d.A.),

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 211.463,53 EUR sowie weitere 912,73 EUR außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen aus diesen Beträgen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz seit dem 7.7.2008 zu zahlen;

hilfsweise,

die Revision zum Zwecke der Rechtsfortbildung zuzulassen.

Die Beklagten beantragen (Bl. 175, 221 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wenden sich nicht dagegen, dass das Landgericht sie im erkannten Umfang zu Schadensersatz verurteilt hat. Sie sind der Auffassung, das Landgericht habe die bei der zweiten Ausschreibung eingetretene Kostenersparnis in Anwendung der Differenzhypothese zu Recht schadensmindernd berücksichtigt. Denn nur aufgrund der fehlerhaften Aufhebung der ersten Ausschreibung sei es zu dem zweiten Vergabeverfahren gekommen. Es sei nicht möglich, beide Vorgänge gedanklich voneinander zu trennen. Den in der Berufungsbegründung zitierten Gerichtsentscheidungen lägen andere Lebenssachverhalte zugrunde. Zudem übersehe die Klägerin, dass das Risiko einer Kostenerhöhung im Rahmen der zweiten Ausschreibung nicht bei ihr gelegen habe. Im Übrigen gelte bei der Schadensberechnung ganz allgemein ein „Bereicherungsverbot“.

Wegen weiterer Einzelheiten des Prozessvorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 9.11.2010 (Bl. 221, 222 d.A.) verwiesen.

Der Senat hat die Akten 4 U 478/07 – 162 – des Saarländischen Oberlandesgerichts und 4 O 89 / 99 des Landgerichts Saarbrücken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

B.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und in der verlängerten Frist des § 520 Abs. 1 S.3 ZPO ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO).

Dem Rechtsmittel muss der Erfolg in der Sache indes versagt bleiben.

I.

Die Feststellungen des Landgerichts zur gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten (§§ 421, 426, 398 BGB) dem Grunde nach gemäß § 635 BGB a.F. bzw. wegen positiver Vertragsverletzung in Anwendung alten Rechts (Art 229 § 5 EGBGB) aufgrund einer schuldhaft unrichtigen Kostenkalkulation und weiteren Fehlern beim Vergabemanagement sowie zu deren Ursächlichkeit für die (rechtswidrige) Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens sind mangels Anfechtung berufungsgerichtlicher Kontrolle entzogen. Gleiches gilt für die Feststellung, dass die Beklagten der Klägerin zumindest in Höhe von

285.611,27EUR zu Schadensersatz verpflichtet sind.

Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht von der Rechts- und Parteifähigkeit der erstbeklagten Außen-GbR sowie weiter davon ausgegangen, dass die Beklagten zu 2. und 3. als Gesellschafter neben der GbR in Anlehnung an § 128 HGB für Gesellschaftsverbindlichkeiten akzessorisch mithaften (BGHZ 146, 341; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. Rn. 11 zu § 714 mwNw.)

Insoweit sind die erstinstanzlichen Feststellungen bindend, denn die Beklagten haben gegen das Urteil keine Berufung eingelegt und sie stellen die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen auch sonst nicht in Frage. In dem Umfang, in dem das angefochtene Urteil zur Berufung angefallen ist, beruht es weder auf unrichtiger oder unvollständiger Tatsachengrundlage noch auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546, 529 ZPO).

II.

Die Parteien streiten in dieser Instanz nur noch darüber, ob bei der Ermittlung des der Klägerin aufgrund der mangelhaften Ingenieurleistungen der Beklagten entstandenen Schadens ein Kostenvorteil in Höhe von 211.463,53 EUR (413.586,80 DM) nach der Differenzhypothese zu berücksichtigen ist, der sich daraus ergibt, dass die Baukosten bei ordnungsgemäßer Durchführung des rechtswidrig aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens höher gewesen wären, als sie es nach der zweiten Vergabe tatsächlich waren. Das Angebot der Bieterin Firma L., die im zweiten Vergabeverfahren den Zuschlag erhielt, war um 211.463,53 EUR niedriger als das Angebot der Bietergemeinschaft G.H., das im ersten Vergabeverfahren zu Unrecht unberücksichtigt blieb.

1.

Bei einem Schadensersatzanspruch wegen vom Auftragnehmer zu vertretender mangelhafter Werkleistung (§ 635 BGB a.F.) bzw. positiver Vertragsverletzung hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Erstattung der Schäden, die im Schutzbereich der Pflicht des Unternehmers zur vertragsgemäßen Erfüllungsleistung liegen. Der Auftraggeber ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde (positives Interesse; BGH NJW 1998, 2902). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle im Schutzbereich der Norm liegenden unmittelbaren und mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens.

2.

Das Landgericht wählt bei der Schadensermittlung den richtigen rechtlichen Ansatz und legt seiner Berechnung die Differenzhypothese zugrunde. Danach besteht der Schaden in der Differenz zwischen der durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten Vermögenslage (vgl. hierzu Palandt-Heinrich, a.a.O. Rn. 9 Vorb v § 249).

a. Das Landgericht hat zunächst die Kosten ermittelt, die der Klägerin bei Durchführung der zweiten Vergabe tatsächlich entstanden sind. Der festgestellte Gesamtbetrag von 3.351.004,68 EUR ergibt sich aus Baukosten von 2.853.929,88 EUR (5.581.801,68 DM), die bei der Auftragsdurchführung durch die Firma L. angefallen sind und dem nach rechtswidriger Aufhebung der ersten Ausschreibung an die zu Unrecht nicht berücksichtigte Bietergemeinschaft G.H. (bislang) geleisteten Schadensersatz von 497.074,80 EUR.

b. Dieser durch das Schadensereignis tatsächlich geschaffenen Güterlage hat das Landgericht die Kosten von 3.065.393,41 EUR (5.995.388,40 DM) gegenübergestellt, die der Klägerin entstanden wären, wenn das erste Vergabeverfahren nicht aufgrund des fehlerhaften Vergabemanagements der Beklagten aufgehoben worden wäre und das Angebot der Bietergemeinschaft G.H. den Zuschlag erhalten hätte.

Der Differenzbetrag, also Mehrkosten von 285.611,27 EUR, sind, so das Landgericht, der Schaden, den die Beklagten der Klägerin nach den §§ 249 ff. BGB zu ersetzen haben.

c. Gegen die Richtigkeit der vom Landgericht in Ansatz gebrachten Kostenbeträge und gegen die Feststellung, dass der Klägerin bei einem Vergleich der durch die schädigende Handlung tatsächlich bewirkten Güterlage mit derjenigen, die sich ergeben würde, wenn man die schädigende Handlung hinwegdenkt, nur Mehrkosten in Höhe von 285.611,27 EUR entstanden sind, erhebt die Berufung keine Einwendungen. Streit besteht allein

darüber, ob der aufgrund des günstigeren Angebots der Firma L. eingetretene Kostenvorteil im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen ist.

III.

Die Frage der Vorteilsausgleichung stellt sich immer dann, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben Nachteilen Vorteile gebracht hat. Im Werkvertragsrecht besteht Einigkeit, dass, wenn die mangelhafte Vertragserfüllung neben Nachteilen auch zu einem Vorteil des Auftraggebers geführt hat, der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. bzw. aus positiver Vertragsverletzung entsprechend zu kürzen sein kann (Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl. Rn. 8 a zu § 635 a.F.).

Die Rechtsprechung und die überwiegende Kommentarliteratur machen die Vorteilsausgleichung, bei der ausschließlich kongruente Vor- und Nachteile miteinander zu verrechnen sind (BGH NJW 1987-RR 2004, 79, 80), von zwei Voraussetzungen abhängig:

In tatsächlicher Hinsicht muss zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGH NJW 1990, 1360). Das Erfordernis des adäquaten Ursachenzusammenhangs soll gewährleisten, dass ungewöhnliche Vorteile, die schon in den aleatorischen Bereich gehören, in spiegelbildlicher Anwendung des Gedankens des allgemeinen Lebensrisikos dem Geschädigten und nicht dem Schädiger gutzubringen sind (Bamberger/Roth-Schubert, BGB, 2.Aufl. Rn. 103 zu § 249; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. Rn. 121 Vorb v § 249).

In normativer Hinsicht muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes bzw. der verletzten Norm entsprechen (Mü-Ko/Oetker, BGB, 5. Aufl. Rn. 229 zu § 249), die Anrechnung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (BGH NJW 2008, 2773; 2007, 3130, 2006, 499).

Im Rahmen der Überlegungen, ob die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes und der Billigkeit entspricht, sind die für und gegen die Anrechnung sprechenden Wertungsgesichtspunkte gegeneinander abzuwägen. Ergibt sich dabei ein Patt, spricht die Differenzhypothese im Zweifel für eine Anrechnung (BGH NJW 2007, 3037; Saarländisches Oberlandesgericht ZfS 2007, 227). Die Entscheidung, ob ein Vorteil in Anwendung dieser Rechtsgrundsätze anzurechnen ist oder nicht, lässt sich nicht auf einen einzigen Grundgedanken zurückführen. Generell ist erforderlich, dass zwischen Nach- und Vorteil ein innerer Zusammenhang dergestalt besteht, dass beide bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein müssen (BGH NJW 2007, 3130; 1997, 2378; Palandt a.a.O. Rn. 122). Besteht nach Art und Entstehung des Vorteils ein unlösbarer innerer Zusammenhang mit dem entstandenen Nachteil, ist der Vorteil regelmäßig anzurechnen (BGH NJW 1982, 326).

Angewandt auf den Streitfall ergibt sich Folgendes:

1.

Zunächst bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Annahme, dass der aus dem schädigenden Ereignis resultierende Vorteil durch das mangelhafte Vergabemanagement der Beklagten adäquat kausal verursacht worden ist. Zu der zweiten, für die Vergabestelle kostengünstigeren Auftragsvergabe, ist es nur gekommen, weil die Vergabestelle das erste Vergabeverfahren fehlgeleitet durch das Vergabemanagement der Beklagten rechtswidrig aufgehoben hat. Dass sich bei der erneuten Ausschreibung ein Bietinteressent findet, der ein kostengünstigeres Angebot unterbreitet als die im aufgehobenen ersten Vergabeverfahren mit ihrem Angebot zu Unrecht nicht berücksichtigte Bietergemeinschaft G.H., war kein mit der Aufhebung der ersten Vergabe in keinem inneren Zusammenhang stehender reiner Zufall, sondern ein Hergang, mit dem nach der Lebenserfahrung zumindest ebenso zu rechnen war wie damit, dass es zu einer Verteuerung der Baukosten kommt, weil das wirtschaftlichste Angebot bei der zweiten Vergabe über dem Angebot der Bietergemeinschaft G.H. aus dem ersten Vergabeverfahren gelegen hätte.

Es liegt im Wesen öffentlicher Auftragsvergaben, dass Bietinteressenten in einen Kostenwettbewerb treten. Wirtschaftlichkeitsaspekte stehen im Zentrum. Wird ein Vergabeverfahren aufgehoben, kann es bei der erneuten Vergabe naturgemäß

vorkommen, dass Bieter wirtschaftlichere Angebote vorlegen. Die Wahrscheinlichkeit eines solchen Hergangs war vorliegend sogar eher groß, nachdem die Vergabestelle das erste Vergabeverfahren mit der Begründung aufgehoben hat, die Angebote, die deutlich über den unter Mitwirkung der Beklagten kalkulierten Baukosten lagen, seien unangemessen hoch und unter Wirtschaftlichkeitsaspekten nicht annahmefähig. Da sich – wie der Streitfall zeigt – nicht selten Bietinteressenten aus dem aufgehobenen ersten Verfahren, denen die Angebotspreise der Mitbieter und das sich hieraus ergebende „Ranking“ bekannt sind, erneut beteiligen, bestand die nicht geringe Wahrscheinlichkeit, dass die Bieter ihre Angebote im zweiten Vergabeverfahren überarbeiten und knapper kalkulieren mit der Folge, dass sie kostengünstiger werden.

2.

Handelt es sich daher nicht um einen rein zufälligen, sondern um einen durch das fehlerhafte Vergabemanagement der Beklagten adäquat kausal verursachten Kostenvorteil, stellt sich die weitere Frage, ob die Anrechnung des Vorteils dem Zweck der Ersatzpflicht unter Billigkeitsaspekten entspricht, wovon im Ergebnis auszugehen ist.

a. Im Allgemeinen sind die durch das schädigende Verhalten adäquat kausal ersparten Aufwendungen schon wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem entstandenen Nachteil nach der Differenzhypothese anzurechnen, es sei denn, die Ersparnisse beruhen auf einem überpflichtgemäßen Verzicht oder auf überobligationsmäßigen Leistungen des Geschädigten (Palandt a.a.O. Rn. 141).

b. Ein Fall der Schadensgeringhaltung durch überobligationsmäßige Anstrengungen der Vergabestelle, die einer Vorteilsausgleichung nach der Rechtsprechung entgegenstehen könnten, liegt nicht vor. Der durch die Auftragsvergabe an die günstigste Bieterin im zweiten Vergabeverfahren zustande gekommene Vertrag war (zwangsläufige) Folge der durch Fehler der Beklagten verursachten rechtswidrigen Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens. Es hat sich wie dargelegt ein Umstand verwirklicht, mit dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit nicht geringer Wahrscheinlichkeit zu rechnen war, ohne dass es hierzu besonderer Maßnahmen oder Anstrengungen der Vergabestelle bedurfte.

c. Der Berufung ist einzuräumen, dass die Rechtsprechung Vorteile, die der Geschädigte aus günstigen Vertragsabschlüssen erlangt, in der Regel jedenfalls dann nicht anzurechnen pflegt, wenn den Geschädigten keine entsprechende Schadensminderungspflicht trifft. So sollen etwa Gewinne, die der nicht belieferte Käufer aus einem Deckungskauf erzielt, die Ersatzpflicht des Schädigers jedenfalls dann nicht mindern, wenn der Geschädigte den neuen Käufer oder Abnehmer ohnehin hätte beliefern können (BGH NJW 1994, 2478). Entsprechendes gilt für den Weiterverkaufserlös bei einem Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr.3 iVm § 281 Abs.1 S.1 BGB, auch wenn dabei ein Preis erzielt worden ist, der bei Vorhandensein der zugesicherten Eigenschaft dem Wert der Sache entsprechen würde (BGH NJW 1981, 45, 47). Weitere Beispiele zu der umfangreichen Rechtsprechungskasuistik finden sich bei Staudinger-Schiemann (BGB, II 2005 Rn. 147 zu § 249).

d. Die Beklagten weisen allerdings zu Recht darauf hin, dass die von der Klägerin angeführten Rechtsprechungsbeispiele Lebenssachverhalte betreffen, die mit dem Streitfall nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Den Entscheidungen zur Nichtanrechenbarkeit liegt zumeist die Überlegung zugrunde, dass der Schädiger nicht von überobligationsmäßigen Leistungen oder Anstrengungen des Geschädigten sowie von dessen zufälliger Begünstigung profitieren soll, weil dies zu einer unbilligen Schadensentlastung führen würde (Bamberger/Roth a.a.O. Rn. 113 zu § 249 mwNw.).

Die Auftragsvergabe an die Firma L. als wirtschaftlichste Bieterin im zweiten Vergabeverfahren ist aber kein auf einer privatautonomen Entscheidung der Vergabestelle beruhendes, durch überpflichtgemäße Bemühungen um Schadensgeringhaltung oder zufällig zustande gekommenes „Deckungsgeschäft“, sondern unmittelbare Folge des rechtswidrig aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens. Der Kostenvorteil ist ohne jedes Zutun der Vergabestelle eingetreten und es handelt sich um einen Hergang, mit dem mit einiger Wahrscheinlichkeit zu rechnen war.

e. Der Berücksichtigung und Anrechnung des Kostenvorteils stehen auch Billigkeits- und

Zumutbarkeitserwägungen nicht entgegen. Die Anrechnung hätte, darin ist der Berufung zuzustimmen, zu unterbleiben, wenn die Vergabestelle das Risiko von Baumehrkosten im zweiten Vergabeverfahren im Ergebnis zu tragen gehabt hätte. Letzteres ist entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin jedoch nicht der Fall.

aa. Soweit die Berufung zur Stützung der angenommenen Risikozuweisung auf einen Aufsatz von Müller-Laube in JZ 91, 162 f. Bezug nimmt, aus dem sich ergebe, dass nachteilige Drittgeschäfte prinzipiell nicht zu Lasten des Schädigers gehen und wonach für günstige Drittgeschäfte nichts anders gelten könne, greift ihre Argumentation zu kurz und geht an dem hier zu beurteilenden Lebenssachverhalt vorbei.

bb. Der Rechtsbehauptung, nachteilige Drittgeschäfte gingen grundsätzlich nicht zu Lasten des Schädigers, kann in dieser Pauschalität nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass der Schädiger Mehrbelastungen aus Drittgeschäften des Geschädigten zurückweisen kann, soweit es sich um Kosten handelt, denen die Erforderlichkeit nach § 249 BGB fehlt oder durch die der Geschädigte gegen die Schadensgeringhaltungspflicht (§ 254 BGB) verstoßen hat.

Das bedeutet bezogen auf den Streitfall aber nicht, dass das Risiko eventueller Mehrkosten bei der zweiten Vergabe letztlich von der Vergabestelle zu tragen gewesen wäre und dass die Beklagten einen Schaden in Form von Mehrkosten als „Mehrbelastung aus einem nachteiligen Drittgeschäft“ hätten von sich wenden können. Das Risiko von Mehrkosten im zweiten Vergabeverfahren lag im Endergebnis bei den Beklagten, da es sich um einen (weiteren) durch deren fehlerhaftes Vergabemanagement adäquat verursachten, vom Schutzzweck der verletzten Norm erfassten Schaden handeln würde, den die Beklagten der Vergabestelle in Anwendung der Differenzhypothese nach den §§ 249 ff. BGB hätten ersetzen müssen.

Dann kann es im Umkehrschluss aber nicht dem Zweck des Schadensersatzes und der Billigkeit widersprechen und der Vergabestelle unzumutbar sein, sich eine bei der zweiten Vergabe ohne ihr Zutun eingetretene Kostenersparnis schadensmindernd anrechnen zu lassen.

IV.

Ist das (bezifferte) Schadensersatzverlangen der Klägerin somit nur in Höhe von 285.611,27 EUR begründet, ergeben sich nach nicht zu beanstandender Berechnung des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird (LGU 14, 15; Bl. 165, 166 d.A.), auch nur erstattungsfähige außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 3.745,88 EUR.

Die Berufung der Klägerin war demnach mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs.1, 100 Abs.4 ZPO und Vollstreckbarkeitserklärung gemäß den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO zurückzuweisen.

Die Zulassung der Revision hatte zu unterbleiben, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen:

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.2 Nr.1 ZPO). Die Zulassungskriterien der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sind ebenfalls nicht erfüllt (§ 543 Abs.2 Nr. Nr.2 ZPO). Der Senat weicht in seinen die Entscheidung tragenden Erwägungen nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Nur weil eine bestimmte Rechtsfrage - hier die, ob sich der Schadensersatzanspruch der Vergabestelle gegen ein an der Vergabe beteiligtes Ingenieurbüro, dessen Fehler für die rechtswidrige Aufhebung der Erstvergabe ursächlich waren, bei kostengünstigerer Zweitvergabe im Wege der Vorteilsausgleichung mindert - soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden ist, ist keine Zulassung der Revision geboten.