Urteil des OLG Saarbrücken vom 08.03.2006

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OLG Saarbrücken Urteil vom 8.3.2006, 1 U 123/05 - 44

Wettbewerbsrecht: Verstoß gegen § 3 UWG wegen unlauterer Behinderung durch

Preisunterbietung und der Übernahme einer fremden Leistung

Leitsätze

Unlautere Werbung mit Preisunterbietung

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. März 2005 verkündete Urteil des

Landgerichts in Saarbrücken - 7I O 100/04 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung

oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn

nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die durch diese Entscheidung begründete Beschwer der Beklagten wird auf 22.000

Euro festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin ist ein gerichtsbekannter eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen

Aufgaben die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder und die Wahrung

lauteren Wettbewerbs gehören. Die Beklagte betreibt im Saarland und Rheinland-Pfalz

mehrere Einrichtungshäuser, zu deren Angebot u.a. Einbauküchen gehören.

In einer ganzseitigen Anzeige inserierte die Beklagte am ...12.2003 in der Saarbrücker

Zeitung mit folgender Ankündigung:

„M. M. - Küchen - Tiefpreis - Garantie. Egal, wer beim Küchenkauf anbietet - wir

garantieren ihnen einen Preis, der 13 % unter jedem Mitbewerberangebot liegt.“

Diese Werbung setzte die Beklagte von Januar bis April 2004 in Rheinland-Pfalz und im

Saarland mittels Rundfunkwerbung fort, in der es hieß:

„Den günstigsten Preis macht M. M., garantiert 13 % unter jedem

Wettbewerbspreis“ und „Bei M. M. Küchen Tiefpreisgarantie. Wir

liefern garantiert unter jedem Wettbewerbspreis“.

Die Klägerin hat die vorstehende Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und nach

erfolgloser Abmahnung ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht

Saarbrücken - 7 IV O 7/04 - durchgeführt. Durch rechtskräftiges Urteil des erkennenden

Senates vom 14.07.2004 - 1 U 193/04-34 - wurde die erstinstanzliche Entscheidung

abgeändert und der Beklagten eine Werbung mit der vorbeschriebenen Aussage untersagt.

Nachdem die Beklagte die Abgabe einer Schlusserklärung verweigert

hat, hat die Klägerin diese im Wege vorliegender Hauptsacheklage

mit dem nämlichen Unterlassungsantrag sowie auf Zahlung von

Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte, soweit ihr eine irreführende

Werbung vorgeworfen worden war, eine eingeschränkte Unterlassungserklärung (Bl. 61,

62 d.A.) abgegeben, die die Klägerin angenommen hat (Bl. 64 d.A.). Den Klageantrag auf

Zahlung von Abmahnkosten haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt,

nachdem die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung erhoben hatte.

Die Klägerin hat an ihrem bereits in dem Vorprozess vertretenen Rechtsstandpunkt

festgehalten, wonach die angegriffene Werbung wettbewerbswidrig sei und auch unter der

Geltung des neuen UWG wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Ziff. 9b UWG sowie gegen §§ 3,

4 Ziff. 10 UWG zu untersagen sei. Durch die Werbung und die Durchführung der darin

enthaltenen Ankündigung mache sich die Beklagte in unlauterer Weise die Arbeitsleistung

ihrer Mitbewerber im Rahmen der Planung einer Einbauküche zu nutze, indem sie

potentielle Interessenten für eine Küche geradezu auffordere, sich bei einem Mitbewerber

der Beklagten eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebotes erstellen zu lassen, um

sich sodann an die Beklagte zu wenden. Dies müsse als sittenwidrig gewertet werden, da

sich die Beklagte ohne anerkennenswerten Grund ein fremdes schutzwürdiges

Leistungsergebnis aneigne. Planung und Gestaltung einer Einbauküche verursachten

generell einen erheblichen Arbeitsaufwand und erforderten den Einsatz besonders

geschulten Personals. Dieses Verhalten sei auch nach dem neuen Wettbewerbsrecht

unzulässig, da es sich bei den in § 4 UWG genannten Fällen nur um Beispiele von

Wettbewerbshandlungen handele, die als unlauter im Sinne von § 3 UWG zu qualifizieren

seien. Die Beklagte verschaffe sich zudem Kenntnisse und Planungsunterlagen der

Mitbewerber unter Ausnutzung eines Vertrauensbruches, so dass der Tatbestand des § 4

Nr. 9c UWG erfüllt sei. Darüber hinaus sei das Unterlassungsbegehren auch unter dem

Aspekt der wettbewerbswidrigen gezielten Kampfpreisunterbietung gerechtfertigt, die

geeignet sei, mögliche dritte Konkurrenten vom Markt auszuschließen und somit die

Existenz eines Wettbewerbs überhaupt zu gefährden. Wegen der auf lange Sicht und

gezielt angelegten ruinösen Einstandspreisunterbietung liege eine gezielte Behinderung von

Wettbewerbern gemäß § 4 Ziff. 10 UWG vor.

Die Beklagte ist dem inhaltlich damit entgegengetreten, dass sie mit ihrer Werbeaussage

lediglich eine günstigeren Preis auslobe, der sich auf jedes Küchenangebot eines Dritten,

also nicht nur auf individuell geplante Küchen beziehe. Lediglich der Preis sei Grundlage für

die Tiefpreisgarantie, nicht hingegen irgendeine Planung oder Arbeitsleistung eines ihrer

Mitbewerber. Es sei nicht möglich, die vorgelegte Küchenplanung eines Mitbewerbers zu

übernehmen und sich dadurch Kosten in nicht unerheblicher Höhe zu sparen. Denn in

jedem Falle müsse sie ein neues Aufmaß nehmen und mit dem Kunden ein ausführliches

Beratungsgespräch führen. Die gesamte Küchenplanung nehme zudem lediglich 1 bis 1,5

Stunden einer Fachkraft in Anspruch. Im Übrigen fehle es bei der Planung einer Küche bei

der wettbewerblichen Eigenart, die Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG

sei. Ebenso wenig liege eine Behinderung nach § 4 Ziff. 10 UWG vor, da diese darauf

gerichtet sein müsse, einen oder mehrere bestimmte Wettbewerber vom Markt zu

verdrängen oder diese jedenfalls in ihrer Wettbewerbsfreiheit erheblich zu beeinträchtigen.

Aufgrund ihrer günstigen Einkaufspreise und ihres durchrationalisierten Geschäftsbetriebes

sei sie auch in der Lage, regelmäßig den erforderlichen Kostendeckungsbetrag zu

erwirtschaften und daraus dennoch Gewinn zu erzielen, wenn sie den Preis ihrer

Mitbewerber um 13 % unterbiete.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche

Feststellungen ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird (Bl. 106

ff. d.A.), hat das Landgericht der Klage stattgegeben und das Unterlassungsbegehren der

Klägerin wegen Verstoßes gegen § 3 UWG sowohl unter dem Aspekt der unlauteren

Behinderung durch Preisunterbietung als auch wegen der Übernahme einer fremden

Leistung als begründet erachtet.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlich erfolglos

gebliebenen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels

macht sie im Wesentlichen geltend: Die angefochtene Entscheidung beruhe zum einen auf

einer unzutreffenden Feststellung der entscheidungsrelevanten Tatsachen, zum anderen

seien die Voraussetzungen eines ergänzenden Wettbewerbsschutzes gemäß § 3 UWG

verkannt worden. Die Vorlage eines Mitbewerberangebots führe zu keinem irgendwie

gearteten Vorteil für die Beklagte. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang als

gerichtsbekannt unterstellt habe, dass die Planung einer individuellen Einbauküche einen

erheblichen Zeitaufwand erfordere, habe es den entgegenstehenden, unter Beweis

gestellten Vortrag der Beklagten, wonach die Planung einer Küche bei ihr lediglich ca. 1 bis

1,5 Stunden in Anspruch nehme, nicht zur Kenntnis genommen. Bei Vorlage einer fremden

Planung entstünden ihr in der Regel sogar höhere Aufwendungen, abgesehen davon, dass

in jedem Fall ein neues Aufmaß zu erstellen und mit dem Kunden ein ausführliches

Beratungsgespräch zu führen sei. Entsprechendes gelte für die Ausführungen des

Landgerichts, wonach das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der

Übernahme einer fremden Leistung wettbewerbswidrig sei, denn die Beklagte mache sich

die Planung ihrer Mitbewerber nicht zu nutze und spare insoweit auch keine Kosten. Schon

gar nicht erfolge eine unmittelbare Übernahme einer fremden Leistung, was regelmäßig

voraussetze, dass die fremde Leistung unverändert übernommen werde. Das Landgericht

habe auch die Rechtslage insoweit verkannt, als auf § 3 UWG nur rekurriert werden könne,

wenn der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, der voraussetze, dass der

Wettbewerb auf einem Markt für eine bestimmte Art von Waren oder Dienstleistungen in

seinem Bestand gefährdet wird, vorliege. Der Tatbestand der unmittelbaren Übernahme

einer fremden Leistung sei vorliegend keinesfalls gegeben. Die Tatsache, dass die Beklagte

Kenntnis vom Angebot des Mitbewerbers erlange, stelle keine Nachahmung oder

Ausbeutung des Mitbewerbers dar. Schon gar nicht handele es sich bei einem

Küchenangebot oder einer Planungsskizze um ein schutzwürdiges Arbeitsergebnis, zumal

es im Küchenhandel üblich sei, dass sich Kunden bei einem M.- bzw. Kücheneinzelhändler

ein Angebot unterbreiten lassen, um dieses dann bei Mitbewerbern im Rahmen von

Preisverhandlungen vorzulegen. Die Einholung eines Konkurrenzangebotes durch den

Kunden mit dem Zweck, sich eine Grundlage zu verschaffen, um bei einem Mitbewerber

einen um 13 % günstigeren Preis zu erhalten, stelle sich mithin schlicht als ein

marktkonformes Verhalten des Kunden dar.

beantragt (Bl. 140, 175 d.A.),

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom

09.03.2005 - 7I O 100/04 - die Klage abzuweisen.

beantragt (Bl. 139, 175 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer

bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumente.

Wegen des Weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in

Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

Die Akte 7 IV O 7/04 des Landgerichts Saarbrücken wurde zu Informationszwecken zum

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der

Beklagten ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Die Beklagte bleibt auch auf der Grundlage des § 3 UWG zur Unterlassung der

beanstandeten Werbung verpflichtet.

Für die Beurteilung des streitgegenständlichen Anspruches ist die seit dem 08.07.2004

geltende Neufassung des UWG maßgeblich, da die Klägerin die Untersagung eines

drohenden zukünftigen Verhaltens nur dann verlangen kann, wenn dieses auch nach der

Neufassung des UWG zu unterlassen ist.

I. Die Prozessführungs- und Sachbefugnis des klagenden Vereins für den erhobenen

Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht in

Zweifel gezogen.

II. Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die

streitgegenständliche Werbung jedenfalls gegen § 3 UWG unter dem rechtlichen Aspekt der

unlauteren Behinderung durch Preisunterbietung (1.) wie auch unter dem Gesichtspunkt

der Übernahme einer fremden Leistung verstößt (2.).

Soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auch auf ein der beanstandeten Werbung

innewohnendes schwerwiegendes Element der Irreführung gestützt hat, weil die Beklagte

die Unterbietung jedes Mitbewerberangebotes zu garantieren verspricht, obwohl sie über

eine Vielzahl von Küchenfabrikaten, die von Mitbewerbern in ihrem Einzugsgebiet

tatsächlich angeboten werden, nicht verfügt, hat die Beklagte eine inhaltlich dem

entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung (Schriftsatz vom 29.11.2004, Bl. 58

ff., 61 d.A.) abgegeben, die die Klägerin auch angenommen hat. Da der

Unterlassungsanspruch der Klägerin auf gänzliche Untersagung der beanstandeten

Werbung und nicht lediglich auf Unterlassung der Werbung ohne den einschränkenden

Zusatz gerichtet ist, ist eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten.

1.) Dem Landgericht ist uneingeschränkt darin zu folgen, dass die streitbefangene

Werbung und die Ankündigung ihrer Durchführung den Tatbestand der Behinderung durch

Preisunterbietung erfüllt, ohne dass der Sonderfall des § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist.

Die Behinderung als die Unlauterkeit begründender Umstand ist lediglich in § 4 Nr. 10 UWG

gesondert ausgeführt, wonach unlauter im Sinne von § 3 UWG insbesondere handelt, wer

Mitbewerber gezielt behindert. Das Behinderungsverbot des § 4 Nr. 10 UWG verwirklicht

die Schutzzweckbestimmung des § 1, die ausdrücklich den Mitbewerberschutz nennt. Es

umfasst unmittelbar nur die so genannte individuelle Behinderung, also

Wettbewerbsmaßnahmen, die sich gezielt gegen einen oder mehrere Mitbewerber richten.

Im Streitfall ist zweifelhaft, ob ausreichende Umstände vorliegen, die die Annahme einer

individuellen Behinderung tragen würden. Die Klägerin hat hierfür Ausreichendes nicht

vorgetragen. Die Aufzählung in § 4 UWG ist nicht abschließend, sie enthält lediglich

Beispielsfälle. Ein Rückgriff auf § 3 UWG ist möglich. Wenn die Voraussetzungen der in § 4

aufgeführten Beispielsfälle („insbesondere“) nicht gegeben sind, so ist das Vorliegen einer

unlauteren Behinderung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter

Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurteilen, d.h., die

Behinderung als Unlauterkeitsmerkmal ist in die wettbewerbsrechtliche Bewertung

einzubeziehen (Wettbewerbsrecht, Hefermehl, Köhler, Bornkamm, 24. Aufl., § 4 UWG

Aum 10.2, 10.4., 9.63 ff.; BGH WRP 01, 1288). Im Streitfall führt die

wettbewerbsrechtliche Bewertung aufgrund einer Gesamtwürdigung der einzelnen

Umstände zu der Annahme einer unzulässigen Behinderung durch Preisunterbietung. Zwar

steht es einem Unternehmer im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten

Wirtschaftsordnung grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung

vorzunehmen. Diese Befugnis zur freien Preisgestaltung beinhaltet auch grundsätzlich das

Recht, Konkurrenzpreise zu unterbieten. Die Preisunterbietung ist wesentliches Element

des freien Wettbewerbes und liegt im Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit.

Wettbewerbswidrig wird wie jetzt durch Hinzutreten weiterer Umstände, wie sie der Senat

in Übereinstimmung mit dem Landgericht vorliegend feststellt. Die Beklagte fordert mit der

streitbefangenen Werbeaussage potentielle Interessenten einer Küche geradezu auf, sich

bei einem Mitbewerber eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebotes erstellen zu

lassen, um sich dann an die Beklagte zu wenden, die den vom Mitbewerber erarbeiteten

und angebotenen Preis um („jedenfalls“) um 13 % zu unterbieten. Dem Vorbringen der

Beklagten, wonach bislang kein Kunde zu ihr mit einer detaillierten Planung eines

Mitbewerbers gekommen sei, kommt dabei keine rechtliche Relevanz zu, da nach dem

objektiven Erklärungswert der Werbung, wie sie die angesprochenen Verbraucher

verstehen durften, die Unterbietung des Mitbewerberpreises um 13 % die Vorlage eines

Mitbewerberangebotes voraussetzend und dieses wiederum - in der Mehrzahl der Käufe

individuell geplanter Küchen - bei seriöser Planung eine detaillierte Ausarbeitung verlangt. Im

Übrigen hat die Beklagte eingeräumt, dass Kunden mit einem ausgewiesenen

Angebotspreis und in einigen Fällen mit der Perspektivzeichnung des Mitbewerbers auch die

Ausarbeitung einer solchen Perspektivzeichnung und die damit korrespondierende

Preiszusammenstellung stellt das Ergebnis der Planungs- und Kalkulationsleistung

Leistungen des Mitbewerbers dar.

Wie der Senat bereits in seinem in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen

Urteil vom 14.07.2004 - 1 U 193/04-34 - ausgeführt hat, erfordert die Planung einer

individuellen Einbauküche einen erheblichen Zeitaufwand. Es versteht sich von selbst, dass

die Beklagte auch bei Vorlage einer detaillierten Planung in Verbindung mit einem durch den

Mitbewerber bereits im Einzelnen ermittelten Preis noch ein eigenes Beratungsgespräch

mit dem konkreten Kunden führen muss und auch vor Weitergabe der individuellen Maße

der Küche an Subunternehmer oder Lieferanten (nochmals) ein Aufmaß nehmen muss.

Dennoch verlagert die Beklagte einen Großteil dieses Arbeitsaufwandes auf den jeweils

betroffenen Mitbewerber, der die Grundzüge der Küchenkonzeption - zugeschnitten auf die

konkrete Örtlichkeit und die Wünsche des Kunden - bereits ermittelt und in das konkrete

Angebot hat einfließen lassen. Dabei kann als gerichtsbekannt unterstellt werden, dass

beim durchschnittlichen Mitbewerber eine erheblich größere zeitliche und personelle

Bindung bis zum Vorliegen eines wirklichen und seriösen „Mitbewerber-Angebotes“

gegeben ist, als von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.01.2005 (Bl. 71 ff. d.A.)

dargelegt wurde. Da nur ein seriöses und ausgearbeitetes Konkurrenzangebot ernsthaft

Grundlage dafür sein kann, dass die Unterbietungsgarantie der Beklagten überhaupt

realisiert werden kann, widerspricht der von der Beklagten angegebene Zeitaufwand für

eine komplette Küchenplanung von 1 bis 1,5 Arbeitsstunden jeglicher Lebenserfahrung. Ein

die Unlauterbarkeit begründender Umstand ist aber insbesondere dahin zu erblicken, dass

die angegriffene Werbung den Kunden geradezu veranlasst, sein Konkurrenzangebot bei

dem Mitbewerber zu dem alleinigen Zweck einzuholen, sich eine geeignete Grundlage zu

verschaffen („Mitbewerber-Angebot“), den angebotenen Preis von der Beklagten um 13 %

unterbieten zu lassen. Die Werbung der Beklagten zielt gerade darauf ab, sich des

Konkurrenten und seines Arbeitsergebnisses zu bedienen, um sich selbst Kunden zu

verschaffen und diese zwangsläufig nach einem Beratungsgespräch bei dem Konkurrenten

in ihr eigenes Haus zu führen. Der beeinträchtigte Mitbewerber kann seine Leistung am

Markt damit durch seine eigene Anstrengung und durch einen noch so günstigen Preis nicht

mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen, da er, was die Beklagte garantiert, in

jedem Fall unterboten wird. Dabei nimmt die Beklagte bei Verbreitung ihrer Werbeanzeige

auch durchaus Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf. Solche nicht

mehr kostendeckenden Endverkaufspreise würden beispielsweise dann entstehen, wenn

Wettbewerber ihre Endverkaufspreise in Höhe der Einstandspreise festgesetzt hätten und

die Beklagte hierauf ankündigungsgemäß einen Rabatt von 13 % gewährt. Bei der

wettbewerblichen Bewertung der streitgegenständlichen Werbung kommt es entscheidend

darauf an, welche Preise die Beklagte letztlich in Vollzug ihres Rabattversprechens

tatsächlich gewähren musste. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfange sich die

Beklagte im Voraus abstrakt zur Gewährung von Rabatten verpflichtete. Allein die

unbedingte Bereitschaft der Beklagten, in jedem Fall einen Rabatt in Höhe von 13 % zu

gewähren, qualifiziert ihre Werbung als eine Preisunterbietung unterhalb der eigenen

Einstandspreise. Dass der Mitbewerber, dessen Angebot und dessen Bemühungen im

Rahmen der Vorplanung der Küchen die Beklagte sich zu nutze macht, bei der gegebenen

Preisunterbietungsgarantie im Ergebnis keine realistische Chance auf die Auftragserteilung

haben wird, stellt aus Sicht des Senates einen weiteren das Unlauterkeitsmerkmal

ausfüllenden Umstand dar, der vom Gedanken des Leistungswettbewerbs nicht mehr

gedeckt ist. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte ohne Erfolg darauf, es sei

Gang und Gäbe, dass Kunden sich bei einem M.- bzw. Kücheneinzelhändler ein Angebot

unterbreiten lassen, um dieses dann im Rahmen von Preisverhandlungen bei dem

Konkurrenten vorzulegen (Bl. 73, 74 d.A.). Diese Argumentation verkennt, dass der

betreffende Kunde bei dieser Gestaltung seiner Entscheidung zum Abschluss eines

Kaufvertrages auf der Grundlage der von ihm eingeholten Angebote trifft und der

Konkurrent damit nach wie vor eine Chance auf den Erhalt eines Auftrages hat. Bei dem

von der Klägerin veranlassten Verhalten verfolgt der Kunde hingegen mit der Einholung des

Konkurrenzangebotes lediglich den Zweck, sich eine Grundlage zu verschaffen, um in den

Genuss der von der Beklagten garantierten Preisunterbietung bei identischem

Leistungsumfang zu gelangen.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass nach Vorlage des Mitbewerberangebotes noch

„ausführliche Beratungsgespräche“ stattfinden, liegt nahe, dass die Beklagte das

Mitbewerberangebot im Ergebnis nur zum Anlass nehmen will, den Kunden in ein neues

Verkaufsgespräch zu verwickeln mit dem Ziel, diesem gegebenenfalls auf ein anderes

Fabrikat und eine andere Küche einzustimmen. In diesem Falle wäre aber die

streitbefangene Werbung unter dem Aspekt der Irreführung zu beanstanden. Denn die

angesprochenen Kreise würde darüber getäuscht, dass die Beklagte Willens ist, die dem

Mitbewerberangebot zugrunde liegende Planung und Konzeption zu der garantierten

Preisunterbietung in Höhe von 13 %, die gerade eine Vergleichbarkeit der Angebote

erfordert, in die Tat umzusetzen.

2. Der Senat hält an seiner in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen

Rechtsauffassung fest, wonach das Unterlassungsbegehren auch unter dem Gesichtspunkt

der Übernahme einer fremden Leistung als begründet zu erachten ist.

Auch insoweit stellt die Regelung des § 4 Nr. 9a bis c) UWG keine abschließende Regelung

dar. Wie bereits in der früheren Senatsentscheidung ausgeführt, kann ein Mitbewerber, der

ein fremdes schutzwürdiges Arbeitsergebnis unmittelbar übernimmt, den Grundsatz der

Nachahmungsfreiheit nicht für sich in Anspruch nehmen, wobei für die Fälle der

unmittelbaren Übernahme einer fremden Leistung dem Merkmal der wettbewerblichen

Eigenheit keine zwingende Bedeutung zukommt bzw. an dessen Feststellung lediglich

geringere Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Pieper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 604; BGH

GRUR 69, 186, 188; BGH GRUR, 79, 119, 120).

Sofern die Beklagte nach wie vor einwendet, dass sie die Planung und das hierauf

basierende Angebot des Konkurrenten nicht unmittelbar übernimmt, so steht dies im

Widerspruch zu dem objektiven Erklärungsinhalt ihrer Werbeaussage. Der angesprochene

und sich für den Kauf einer Einbauküche interessierende Kunde geht davon aus, dass die

von dem Konkurrenten auf seinen individuellen Wünschen konzipierte Küche von der

Beklagten zu einem um 13 % reduzierten Preis geliefert zu bekommen. Sofern sich dem

Sachvortrag der Beklagten wiederum entnehmen lässt, dass sie nicht die Absicht hat, auf

der Grundlage der vorgegebenen Konzeption einen Vertrag abzuschließen, sondern auf der

Grundlage einer eigenen, veränderten Küchenplanung dem Kunden eine Küche zu liefern,

ist die Vergleichbarkeit der Angebote und der ausgelobte Preisvorteil nicht mehr

gewährleistet und wäre auch unter diesem Aspekt eine Irreführung der angesprochenen

Kundenkreise in Betracht zu ziehen.

3. Dass es sich bei den festgestellten Wettbewerbsverstößen nicht um Bagatellverstöße

bzw. nur unerhebliche Beeinträchtigungen (§ 3 UWG) handelt, bedarf keiner Vertiefung.

Auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.06.2005 kann die Beklagte

sich zur Stützung ihrer Argumentation nicht mit Erfolg berufen, da diese einen anders

gelagerten Sachverhalt betrifft.

4. Die festgestellte Verletzungshandlung begründet eine tatsächliche Vermutung für die

Wiederholungsgefahr, an deren Widerlegung durch den Störer hohe Anforderungen zu

stellen sind (BGH GRUR 1965, 198, 202; BGH GRUR 1957, 342, 347; BGH GRUR 1972,

558, 559; Wettbewerbsrecht, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Einleitung UWG, Rz

252). Im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches kann diese

regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung ausgeräumt

werden, zu der die Beklagte sich vorprozessual nicht bereit finden konnte (Gefestigte

Rechtsprechung; BGH GRUR 1980, 241, 242; BGH GRUR 1983, 127, 128;).

Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur Vollstreckbarkeit aus §§

710 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Ausspruch zur Beschwer erfolgt im Hinblick auf § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung

hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat

weicht mit seiner Entscheidung nicht von bewährten Rechtsgrundsätzen ab, insbesondere

betrifft die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom

23.06.2005 - 4 U 62/05 - einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht anders gelagerten

Sachverhalt.