Urteil des OLG Saarbrücken, Az. 1 U 123/05

OLG Saarbrücken: mitbewerber, behinderung, preisunterbietung, rechtskräftiges urteil, irreführende werbung, wettbewerbsrecht, markt, irreführung, wettbewerber, ausarbeitung
OLG Saarbrücken Urteil vom 8.3.2006, 1 U 123/05 - 44
Wettbewerbsrecht: Verstoß gegen § 3 UWG wegen unlauterer Behinderung durch
Preisunterbietung und der Übernahme einer fremden Leistung
Leitsätze
Unlautere Werbung mit Preisunterbietung
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. März 2005 verkündete Urteil des
Landgerichts in Saarbrücken - 7I O 100/04 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn
nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die durch diese Entscheidung begründete Beschwer der Beklagten wird auf 22.000
Euro festgesetzt.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin ist ein gerichtsbekannter eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen
Aufgaben die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder und die Wahrung
lauteren Wettbewerbs gehören. Die Beklagte betreibt im Saarland und Rheinland-Pfalz
mehrere Einrichtungshäuser, zu deren Angebot u.a. Einbauküchen gehören.
In einer ganzseitigen Anzeige inserierte die Beklagte am ...12.2003 in der Saarbrücker
Zeitung mit folgender Ankündigung:
„M. M. - Küchen - Tiefpreis - Garantie. Egal, wer beim Küchenkauf anbietet - wir
garantieren ihnen einen Preis, der 13 % unter jedem Mitbewerberangebot liegt.“
Diese Werbung setzte die Beklagte von Januar bis April 2004 in Rheinland-Pfalz und im
Saarland mittels Rundfunkwerbung fort, in der es hieß:
„Den günstigsten Preis macht M. M., garantiert 13 % unter jedem
Wettbewerbspreis“ und „Bei M. M. Küchen Tiefpreisgarantie. Wir
liefern garantiert unter jedem Wettbewerbspreis“.
Die Klägerin hat die vorstehende Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und nach
erfolgloser Abmahnung ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht
Saarbrücken - 7 IV O 7/04 - durchgeführt. Durch rechtskräftiges Urteil des erkennenden
Senates vom 14.07.2004 - 1 U 193/04-34 - wurde die erstinstanzliche Entscheidung
abgeändert und der Beklagten eine Werbung mit der vorbeschriebenen Aussage untersagt.
Nachdem die Beklagte die Abgabe einer Schlusserklärung verweigert
hat, hat die Klägerin diese im Wege vorliegender Hauptsacheklage
mit dem nämlichen Unterlassungsantrag sowie auf Zahlung von
Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte, soweit ihr eine irreführende
Werbung vorgeworfen worden war, eine eingeschränkte Unterlassungserklärung (Bl. 61,
62 d.A.) abgegeben, die die Klägerin angenommen hat (Bl. 64 d.A.). Den Klageantrag auf
Zahlung von Abmahnkosten haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt,
nachdem die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung erhoben hatte.
Die Klägerin hat an ihrem bereits in dem Vorprozess vertretenen Rechtsstandpunkt
festgehalten, wonach die angegriffene Werbung wettbewerbswidrig sei und auch unter der
Geltung des neuen UWG wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Ziff. 9b UWG sowie gegen §§ 3,
4 Ziff. 10 UWG zu untersagen sei. Durch die Werbung und die Durchführung der darin
enthaltenen Ankündigung mache sich die Beklagte in unlauterer Weise die Arbeitsleistung
ihrer Mitbewerber im Rahmen der Planung einer Einbauküche zu nutze, indem sie
potentielle Interessenten für eine Küche geradezu auffordere, sich bei einem Mitbewerber
der Beklagten eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebotes erstellen zu lassen, um
sich sodann an die Beklagte zu wenden. Dies müsse als sittenwidrig gewertet werden, da
sich die Beklagte ohne anerkennenswerten Grund ein fremdes schutzwürdiges
Leistungsergebnis aneigne. Planung und Gestaltung einer Einbauküche verursachten
generell einen erheblichen Arbeitsaufwand und erforderten den Einsatz besonders
geschulten Personals. Dieses Verhalten sei auch nach dem neuen Wettbewerbsrecht
unzulässig, da es sich bei den in § 4 UWG genannten Fällen nur um Beispiele von
Wettbewerbshandlungen handele, die als unlauter im Sinne von § 3 UWG zu qualifizieren
seien. Die Beklagte verschaffe sich zudem Kenntnisse und Planungsunterlagen der
Mitbewerber unter Ausnutzung eines Vertrauensbruches, so dass der Tatbestand des § 4
Nr. 9c UWG erfüllt sei. Darüber hinaus sei das Unterlassungsbegehren auch unter dem
Aspekt der wettbewerbswidrigen gezielten Kampfpreisunterbietung gerechtfertigt, die
geeignet sei, mögliche dritte Konkurrenten vom Markt auszuschließen und somit die
Existenz eines Wettbewerbs überhaupt zu gefährden. Wegen der auf lange Sicht und
gezielt angelegten ruinösen Einstandspreisunterbietung liege eine gezielte Behinderung von
Wettbewerbern gemäß § 4 Ziff. 10 UWG vor.
Die Beklagte ist dem inhaltlich damit entgegengetreten, dass sie mit ihrer Werbeaussage
lediglich eine günstigeren Preis auslobe, der sich auf jedes Küchenangebot eines Dritten,
also nicht nur auf individuell geplante Küchen beziehe. Lediglich der Preis sei Grundlage für
die Tiefpreisgarantie, nicht hingegen irgendeine Planung oder Arbeitsleistung eines ihrer
Mitbewerber. Es sei nicht möglich, die vorgelegte Küchenplanung eines Mitbewerbers zu
übernehmen und sich dadurch Kosten in nicht unerheblicher Höhe zu sparen. Denn in
jedem Falle müsse sie ein neues Aufmaß nehmen und mit dem Kunden ein ausführliches
Beratungsgespräch führen. Die gesamte Küchenplanung nehme zudem lediglich 1 bis 1,5
Stunden einer Fachkraft in Anspruch. Im Übrigen fehle es bei der Planung einer Küche bei
der wettbewerblichen Eigenart, die Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG
sei. Ebenso wenig liege eine Behinderung nach § 4 Ziff. 10 UWG vor, da diese darauf
gerichtet sein müsse, einen oder mehrere bestimmte Wettbewerber vom Markt zu
verdrängen oder diese jedenfalls in ihrer Wettbewerbsfreiheit erheblich zu beeinträchtigen.
Aufgrund ihrer günstigen Einkaufspreise und ihres durchrationalisierten Geschäftsbetriebes
sei sie auch in der Lage, regelmäßig den erforderlichen Kostendeckungsbetrag zu
erwirtschaften und daraus dennoch Gewinn zu erzielen, wenn sie den Preis ihrer
Mitbewerber um 13 % unterbiete.
Durch das nunmehr angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche
Feststellungen ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird (Bl. 106
ff. d.A.), hat das Landgericht der Klage stattgegeben und das Unterlassungsbegehren der
Klägerin wegen Verstoßes gegen § 3 UWG sowohl unter dem Aspekt der unlauteren
Behinderung durch Preisunterbietung als auch wegen der Übernahme einer fremden
Leistung als begründet erachtet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlich erfolglos
gebliebenen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels
macht sie im Wesentlichen geltend: Die angefochtene Entscheidung beruhe zum einen auf
einer unzutreffenden Feststellung der entscheidungsrelevanten Tatsachen, zum anderen
seien die Voraussetzungen eines ergänzenden Wettbewerbsschutzes gemäß § 3 UWG
verkannt worden. Die Vorlage eines Mitbewerberangebots führe zu keinem irgendwie
gearteten Vorteil für die Beklagte. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang als
gerichtsbekannt unterstellt habe, dass die Planung einer individuellen Einbauküche einen
erheblichen Zeitaufwand erfordere, habe es den entgegenstehenden, unter Beweis
gestellten Vortrag der Beklagten, wonach die Planung einer Küche bei ihr lediglich ca. 1 bis
1,5 Stunden in Anspruch nehme, nicht zur Kenntnis genommen. Bei Vorlage einer fremden
Planung entstünden ihr in der Regel sogar höhere Aufwendungen, abgesehen davon, dass
in jedem Fall ein neues Aufmaß zu erstellen und mit dem Kunden ein ausführliches
Beratungsgespräch zu führen sei. Entsprechendes gelte für die Ausführungen des
Landgerichts, wonach das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der
Übernahme einer fremden Leistung wettbewerbswidrig sei, denn die Beklagte mache sich
die Planung ihrer Mitbewerber nicht zu nutze und spare insoweit auch keine Kosten. Schon
gar nicht erfolge eine unmittelbare Übernahme einer fremden Leistung, was regelmäßig
voraussetze, dass die fremde Leistung unverändert übernommen werde. Das Landgericht
habe auch die Rechtslage insoweit verkannt, als auf § 3 UWG nur rekurriert werden könne,
wenn der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, der voraussetze, dass der
Wettbewerb auf einem Markt für eine bestimmte Art von Waren oder Dienstleistungen in
seinem Bestand gefährdet wird, vorliege. Der Tatbestand der unmittelbaren Übernahme
einer fremden Leistung sei vorliegend keinesfalls gegeben. Die Tatsache, dass die Beklagte
Kenntnis vom Angebot des Mitbewerbers erlange, stelle keine Nachahmung oder
Ausbeutung des Mitbewerbers dar. Schon gar nicht handele es sich bei einem
Küchenangebot oder einer Planungsskizze um ein schutzwürdiges Arbeitsergebnis, zumal
es im Küchenhandel üblich sei, dass sich Kunden bei einem M.- bzw. Kücheneinzelhändler
ein Angebot unterbreiten lassen, um dieses dann bei Mitbewerbern im Rahmen von
Preisverhandlungen vorzulegen. Die Einholung eines Konkurrenzangebotes durch den
Kunden mit dem Zweck, sich eine Grundlage zu verschaffen, um bei einem Mitbewerber
einen um 13 % günstigeren Preis zu erhalten, stelle sich mithin schlicht als ein
marktkonformes Verhalten des Kunden dar.
beantragt (Bl. 140, 175 d.A.),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom
09.03.2005 - 7I O 100/04 - die Klage abzuweisen.
beantragt (Bl. 139, 175 d.A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer
bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumente.
Wegen des Weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in
Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
Die Akte 7 IV O 7/04 des Landgerichts Saarbrücken wurde zu Informationszwecken zum
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
B.
Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der
Beklagten ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
Die Beklagte bleibt auch auf der Grundlage des § 3 UWG zur Unterlassung der
beanstandeten Werbung verpflichtet.
Für die Beurteilung des streitgegenständlichen Anspruches ist die seit dem 08.07.2004
geltende Neufassung des UWG maßgeblich, da die Klägerin die Untersagung eines
drohenden zukünftigen Verhaltens nur dann verlangen kann, wenn dieses auch nach der
Neufassung des UWG zu unterlassen ist.
I. Die Prozessführungs- und Sachbefugnis des klagenden Vereins für den erhobenen
Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht in
Zweifel gezogen.
II. Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die
streitgegenständliche Werbung jedenfalls gegen § 3 UWG unter dem rechtlichen Aspekt der
unlauteren Behinderung durch Preisunterbietung (1.) wie auch unter dem Gesichtspunkt
der Übernahme einer fremden Leistung verstößt (2.).
Soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auch auf ein der beanstandeten Werbung
innewohnendes schwerwiegendes Element der Irreführung gestützt hat, weil die Beklagte
die Unterbietung jedes Mitbewerberangebotes zu garantieren verspricht, obwohl sie über
eine Vielzahl von Küchenfabrikaten, die von Mitbewerbern in ihrem Einzugsgebiet
tatsächlich angeboten werden, nicht verfügt, hat die Beklagte eine inhaltlich dem
entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung (Schriftsatz vom 29.11.2004, Bl. 58
ff., 61 d.A.) abgegeben, die die Klägerin auch angenommen hat. Da der
Unterlassungsanspruch der Klägerin auf gänzliche Untersagung der beanstandeten
Werbung und nicht lediglich auf Unterlassung der Werbung ohne den einschränkenden
Zusatz gerichtet ist, ist eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten.
1.) Dem Landgericht ist uneingeschränkt darin zu folgen, dass die streitbefangene
Werbung und die Ankündigung ihrer Durchführung den Tatbestand der Behinderung durch
Preisunterbietung erfüllt, ohne dass der Sonderfall des § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist.
Die Behinderung als die Unlauterkeit begründender Umstand ist lediglich in § 4 Nr. 10 UWG
gesondert ausgeführt, wonach unlauter im Sinne von § 3 UWG insbesondere handelt, wer
Mitbewerber gezielt behindert. Das Behinderungsverbot des § 4 Nr. 10 UWG verwirklicht
die Schutzzweckbestimmung des § 1, die ausdrücklich den Mitbewerberschutz nennt. Es
umfasst unmittelbar nur die so genannte individuelle Behinderung, also
Wettbewerbsmaßnahmen, die sich gezielt gegen einen oder mehrere Mitbewerber richten.
Im Streitfall ist zweifelhaft, ob ausreichende Umstände vorliegen, die die Annahme einer
individuellen Behinderung tragen würden. Die Klägerin hat hierfür Ausreichendes nicht
vorgetragen. Die Aufzählung in § 4 UWG ist nicht abschließend, sie enthält lediglich
Beispielsfälle. Ein Rückgriff auf § 3 UWG ist möglich. Wenn die Voraussetzungen der in § 4
aufgeführten Beispielsfälle („insbesondere“) nicht gegeben sind, so ist das Vorliegen einer
unlauteren Behinderung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter
Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurteilen, d.h., die
Behinderung als Unlauterkeitsmerkmal ist in die wettbewerbsrechtliche Bewertung
einzubeziehen (Wettbewerbsrecht, Hefermehl, Köhler, Bornkamm, 24. Aufl., § 4 UWG
Aum 10.2, 10.4., 9.63 ff.; BGH WRP 01, 1288). Im Streitfall führt die
wettbewerbsrechtliche Bewertung aufgrund einer Gesamtwürdigung der einzelnen
Umstände zu der Annahme einer unzulässigen Behinderung durch Preisunterbietung. Zwar
steht es einem Unternehmer im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten
Wirtschaftsordnung grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung
vorzunehmen. Diese Befugnis zur freien Preisgestaltung beinhaltet auch grundsätzlich das
Recht, Konkurrenzpreise zu unterbieten. Die Preisunterbietung ist wesentliches Element
des freien Wettbewerbes und liegt im Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit.
Wettbewerbswidrig wird wie jetzt durch Hinzutreten weiterer Umstände, wie sie der Senat
in Übereinstimmung mit dem Landgericht vorliegend feststellt. Die Beklagte fordert mit der
streitbefangenen Werbeaussage potentielle Interessenten einer Küche geradezu auf, sich
bei einem Mitbewerber eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebotes erstellen zu
lassen, um sich dann an die Beklagte zu wenden, die den vom Mitbewerber erarbeiteten
und angebotenen Preis um („jedenfalls“) um 13 % zu unterbieten. Dem Vorbringen der
Beklagten, wonach bislang kein Kunde zu ihr mit einer detaillierten Planung eines
Mitbewerbers gekommen sei, kommt dabei keine rechtliche Relevanz zu, da nach dem
objektiven Erklärungswert der Werbung, wie sie die angesprochenen Verbraucher
verstehen durften, die Unterbietung des Mitbewerberpreises um 13 % die Vorlage eines
Mitbewerberangebotes voraussetzend und dieses wiederum - in der Mehrzahl der Käufe
individuell geplanter Küchen - bei seriöser Planung eine detaillierte Ausarbeitung verlangt. Im
Übrigen hat die Beklagte eingeräumt, dass Kunden mit einem ausgewiesenen
Angebotspreis und in einigen Fällen mit der Perspektivzeichnung des Mitbewerbers auch die
Ausarbeitung einer solchen Perspektivzeichnung und die damit korrespondierende
Preiszusammenstellung stellt das Ergebnis der Planungs- und Kalkulationsleistung
Leistungen des Mitbewerbers dar.
Wie der Senat bereits in seinem in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen
Urteil vom 14.07.2004 - 1 U 193/04-34 - ausgeführt hat, erfordert die Planung einer
individuellen Einbauküche einen erheblichen Zeitaufwand. Es versteht sich von selbst, dass
die Beklagte auch bei Vorlage einer detaillierten Planung in Verbindung mit einem durch den
Mitbewerber bereits im Einzelnen ermittelten Preis noch ein eigenes Beratungsgespräch
mit dem konkreten Kunden führen muss und auch vor Weitergabe der individuellen Maße
der Küche an Subunternehmer oder Lieferanten (nochmals) ein Aufmaß nehmen muss.
Dennoch verlagert die Beklagte einen Großteil dieses Arbeitsaufwandes auf den jeweils
betroffenen Mitbewerber, der die Grundzüge der Küchenkonzeption - zugeschnitten auf die
konkrete Örtlichkeit und die Wünsche des Kunden - bereits ermittelt und in das konkrete
Angebot hat einfließen lassen. Dabei kann als gerichtsbekannt unterstellt werden, dass
beim durchschnittlichen Mitbewerber eine erheblich größere zeitliche und personelle
Bindung bis zum Vorliegen eines wirklichen und seriösen „Mitbewerber-Angebotes“
gegeben ist, als von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.01.2005 (Bl. 71 ff. d.A.)
dargelegt wurde. Da nur ein seriöses und ausgearbeitetes Konkurrenzangebot ernsthaft
Grundlage dafür sein kann, dass die Unterbietungsgarantie der Beklagten überhaupt
realisiert werden kann, widerspricht der von der Beklagten angegebene Zeitaufwand für
eine komplette Küchenplanung von 1 bis 1,5 Arbeitsstunden jeglicher Lebenserfahrung. Ein
die Unlauterbarkeit begründender Umstand ist aber insbesondere dahin zu erblicken, dass
die angegriffene Werbung den Kunden geradezu veranlasst, sein Konkurrenzangebot bei
dem Mitbewerber zu dem alleinigen Zweck einzuholen, sich eine geeignete Grundlage zu
verschaffen („Mitbewerber-Angebot“), den angebotenen Preis von der Beklagten um 13 %
unterbieten zu lassen. Die Werbung der Beklagten zielt gerade darauf ab, sich des
Konkurrenten und seines Arbeitsergebnisses zu bedienen, um sich selbst Kunden zu
verschaffen und diese zwangsläufig nach einem Beratungsgespräch bei dem Konkurrenten
in ihr eigenes Haus zu führen. Der beeinträchtigte Mitbewerber kann seine Leistung am
Markt damit durch seine eigene Anstrengung und durch einen noch so günstigen Preis nicht
mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen, da er, was die Beklagte garantiert, in
jedem Fall unterboten wird. Dabei nimmt die Beklagte bei Verbreitung ihrer Werbeanzeige
auch durchaus Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf. Solche nicht
mehr kostendeckenden Endverkaufspreise würden beispielsweise dann entstehen, wenn
Wettbewerber ihre Endverkaufspreise in Höhe der Einstandspreise festgesetzt hätten und
die Beklagte hierauf ankündigungsgemäß einen Rabatt von 13 % gewährt. Bei der
wettbewerblichen Bewertung der streitgegenständlichen Werbung kommt es entscheidend
darauf an, welche Preise die Beklagte letztlich in Vollzug ihres Rabattversprechens
tatsächlich gewähren musste. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfange sich die
Beklagte im Voraus abstrakt zur Gewährung von Rabatten verpflichtete. Allein die
unbedingte Bereitschaft der Beklagten, in jedem Fall einen Rabatt in Höhe von 13 % zu
gewähren, qualifiziert ihre Werbung als eine Preisunterbietung unterhalb der eigenen
Einstandspreise. Dass der Mitbewerber, dessen Angebot und dessen Bemühungen im
Rahmen der Vorplanung der Küchen die Beklagte sich zu nutze macht, bei der gegebenen
Preisunterbietungsgarantie im Ergebnis keine realistische Chance auf die Auftragserteilung
haben wird, stellt aus Sicht des Senates einen weiteren das Unlauterkeitsmerkmal
ausfüllenden Umstand dar, der vom Gedanken des Leistungswettbewerbs nicht mehr
gedeckt ist. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte ohne Erfolg darauf, es sei
Gang und Gäbe, dass Kunden sich bei einem M.- bzw. Kücheneinzelhändler ein Angebot
unterbreiten lassen, um dieses dann im Rahmen von Preisverhandlungen bei dem
Konkurrenten vorzulegen (Bl. 73, 74 d.A.). Diese Argumentation verkennt, dass der
betreffende Kunde bei dieser Gestaltung seiner Entscheidung zum Abschluss eines
Kaufvertrages auf der Grundlage der von ihm eingeholten Angebote trifft und der
Konkurrent damit nach wie vor eine Chance auf den Erhalt eines Auftrages hat. Bei dem
von der Klägerin veranlassten Verhalten verfolgt der Kunde hingegen mit der Einholung des
Konkurrenzangebotes lediglich den Zweck, sich eine Grundlage zu verschaffen, um in den
Genuss der von der Beklagten garantierten Preisunterbietung bei identischem
Leistungsumfang zu gelangen.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass nach Vorlage des Mitbewerberangebotes noch
„ausführliche Beratungsgespräche“ stattfinden, liegt nahe, dass die Beklagte das
Mitbewerberangebot im Ergebnis nur zum Anlass nehmen will, den Kunden in ein neues
Verkaufsgespräch zu verwickeln mit dem Ziel, diesem gegebenenfalls auf ein anderes
Fabrikat und eine andere Küche einzustimmen. In diesem Falle wäre aber die
streitbefangene Werbung unter dem Aspekt der Irreführung zu beanstanden. Denn die
angesprochenen Kreise würde darüber getäuscht, dass die Beklagte Willens ist, die dem
Mitbewerberangebot zugrunde liegende Planung und Konzeption zu der garantierten
Preisunterbietung in Höhe von 13 %, die gerade eine Vergleichbarkeit der Angebote
erfordert, in die Tat umzusetzen.
2. Der Senat hält an seiner in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen
Rechtsauffassung fest, wonach das Unterlassungsbegehren auch unter dem Gesichtspunkt
Rechtsauffassung fest, wonach das Unterlassungsbegehren auch unter dem Gesichtspunkt
der Übernahme einer fremden Leistung als begründet zu erachten ist.
Auch insoweit stellt die Regelung des § 4 Nr. 9a bis c) UWG keine abschließende Regelung
dar. Wie bereits in der früheren Senatsentscheidung ausgeführt, kann ein Mitbewerber, der
ein fremdes schutzwürdiges Arbeitsergebnis unmittelbar übernimmt, den Grundsatz der
Nachahmungsfreiheit nicht für sich in Anspruch nehmen, wobei für die Fälle der
unmittelbaren Übernahme einer fremden Leistung dem Merkmal der wettbewerblichen
Eigenheit keine zwingende Bedeutung zukommt bzw. an dessen Feststellung lediglich
geringere Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Pieper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 604; BGH
GRUR 69, 186, 188; BGH GRUR, 79, 119, 120).
Sofern die Beklagte nach wie vor einwendet, dass sie die Planung und das hierauf
basierende Angebot des Konkurrenten nicht unmittelbar übernimmt, so steht dies im
Widerspruch zu dem objektiven Erklärungsinhalt ihrer Werbeaussage. Der angesprochene
und sich für den Kauf einer Einbauküche interessierende Kunde geht davon aus, dass die
von dem Konkurrenten auf seinen individuellen Wünschen konzipierte Küche von der
Beklagten zu einem um 13 % reduzierten Preis geliefert zu bekommen. Sofern sich dem
Sachvortrag der Beklagten wiederum entnehmen lässt, dass sie nicht die Absicht hat, auf
der Grundlage der vorgegebenen Konzeption einen Vertrag abzuschließen, sondern auf der
Grundlage einer eigenen, veränderten Küchenplanung dem Kunden eine Küche zu liefern,
ist die Vergleichbarkeit der Angebote und der ausgelobte Preisvorteil nicht mehr
gewährleistet und wäre auch unter diesem Aspekt eine Irreführung der angesprochenen
Kundenkreise in Betracht zu ziehen.
3. Dass es sich bei den festgestellten Wettbewerbsverstößen nicht um Bagatellverstöße
bzw. nur unerhebliche Beeinträchtigungen (§ 3 UWG) handelt, bedarf keiner Vertiefung.
Auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.06.2005 kann die Beklagte
sich zur Stützung ihrer Argumentation nicht mit Erfolg berufen, da diese einen anders
gelagerten Sachverhalt betrifft.
4. Die festgestellte Verletzungshandlung begründet eine tatsächliche Vermutung für die
Wiederholungsgefahr, an deren Widerlegung durch den Störer hohe Anforderungen zu
stellen sind (BGH GRUR 1965, 198, 202; BGH GRUR 1957, 342, 347; BGH GRUR 1972,
558, 559; Wettbewerbsrecht, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Einleitung UWG, Rz
252). Im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches kann diese
regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung ausgeräumt
werden, zu der die Beklagte sich vorprozessual nicht bereit finden konnte (Gefestigte
Rechtsprechung; BGH GRUR 1980, 241, 242; BGH GRUR 1983, 127, 128;).
Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur Vollstreckbarkeit aus §§
710 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Ausspruch zur Beschwer erfolgt im Hinblick auf § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung
hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat
weicht mit seiner Entscheidung nicht von bewährten Rechtsgrundsätzen ab, insbesondere
betrifft die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom
23.06.2005 - 4 U 62/05 - einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht anders gelagerten
Sachverhalt.