Urteil des OLG Saarbrücken, Az. 8 U 109/07

OLG Saarbrücken: gesellschaft mit beschränkter haftung, hauptschuld, verjährungsfrist, treu und glauben, bürge, ablauf der frist, unterbrechung der verjährung, rückzahlung, abweisung, gesellschafter
OLG Saarbrücken Urteil vom 21.2.2008, 8 U 109/07 - 30
Bürgschaft: Maßnahmen des Hauptschuldners mit Auswirkung auf den Verlauf der
Verjährungsfrist der Hauptschuld; Wirksamkeit gegenüber dem Bürgen; Hemmung der
Verjährung der Hauptforderung durch Rechtsverfolgungsmaßnahmen gegen den Bürgen
Leitsätze
a. Eine durch Verhandlungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger oder ein zwischen
ihnen geschlossenes Stillhalteabkommen eintretende Hemmung der Verjährung der
Hauptschuld ist ebenso wie der Neubeginn der Verjährung der Hauptschuld infolge ihrer
Anerkennung durch den Hauptschuldner dem Bürgen gegenüber wegen Verstoßes gegen
das in § 768 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Verbot der Fremddisposition
unwirksam.
b. Rechtsverfolgungsmaßnahmen des Gläubigers gegen den Bürgen genügen zur
Hemmung der Verjährung der Hauptschuld erst ab Wegfall des Hauptschuldners; die bloße
Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des
Hauptschuldners mangels Masse reicht insoweit nicht aus.
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12.1.2007 verkündete Urteil des
Landgerichts Saarbrücken – 1 O 330/05 – im Umfang der Anfechtung abgeändert:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn der Beklagte
leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 56.242,11 EUR festgesetzt.
Gründe
A.
Die klagende nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Der Beklagte war Gesellschafter der I. B. GmbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin).
Gesellschaftergeschäftsführer der Hauptschuldnerin waren D. G. und M. S.. Die Klägerin
stand zu der Hauptschuldnerin als Hausbank in Geschäftsbeziehungen.
Am 27.5.1997 schloss die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen das Girokonto Nr. ~4
betreffenden Kontokorrentkreditvertrag bis zum Höchstbetrag von 250.000,-- DM (GA 12
f.), der folgende Sicherheiten vorsah: selbstschuldnerische unbegrenzte Bürgschaften der
Geschäftsführer G. und S., des weiteren Gesellschafters O. sowie des Herrn R. G.,
Grundschulden über jeweils 50.000,-- DM auf dem Grundeigentum O. in N. sowie der
Eheleute J. und A. S. in B., Verpfändung des Festgeldkontos G. Nr. ~6 über 50.000,-- DM
sowie verschiedener Fondsanteile G. bei der bzw. der
S.A.. Darüber hinaus verbürgte sich der Beklagte gegenüber der
Klägerin mit Bürgschaftserklärung vom selben Tag (GA 17) bis zum Betrag von 110.000,--
DM selbstschuldnerisch zur Sicherung aller Forderungen der Klägerin gegen die
Hauptschuldnerin aus dem genannten Kontokorrentkredit.
Nachdem das Kontokorrentkonto in der Folgezeit über den eingeräumten Kreditrahmen
hinaus erheblich überzogen war (vgl. Kontoauszüge GA 128 ff.), kündigte die Klägerin den
Kontokorrentkredit mit Schreiben vom 19.2.2001 (GA 14) fristlos und stellte ihn zur
Rückzahlung fällig. Am selben Tag nahm sie auch den Beklagten unter Fristsetzung zum
5.3.2001 auf Zahlung in Anspruch. Der Rechnungsabschluss zum 19.2.2001 weist einen
Sollstand des Kontokorrentkontos von 672.983,88 DM aus (vgl. Kontoauszug GA 163).
Anschließend wurde das Konto unter der Nummer ~54 fortgeführt. Am 27.6.2005 wies es
laut Forderungsberechnung der Klägerin (GA 19) einen Sollstand von 366.021,79 EUR aus.
Am 6.4.2001 kündigte die Klägerin mangels Rückzahlung auch die weiteren mit der
Hauptschuldnerin abgeschlossenen Kreditverträge. Insgesamt begehrte sie von der
Hauptschuldnerin die Zahlung von 2.454.549,55 DM.
Am 26.6.2002 schloss die Klägerin mit der Hauptschuldnerin, deren Geschäftsführern S.
und G., dem weiteren Gesellschafter O. sowie Herrn R. G. eine „Rahmenvereinbarung“
(GA 45 ff.). Nach deren Präambel belaufen sich die Gesamtverbindlichkeiten der
Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin auf rund 2,5 Millionen DM, wovon im einzelnen
genannte Beträge – darunter die mit 109.000,-- DM bezifferte Bürgschaft des Beklagten
und eine mit 110.000,-- DM bezifferte Bürgschaft des Herrn U. G2 sowie 350.000,-- DM
für ein Grundstück in S. – als von der Klägerin realisierbar „im Rahmen dieser Vereinbarung
einvernehmlich in Abzug zu bringen“ sind, so dass sich zunächst „rein rechnerisch“ eine
Restverbindlichkeit der Hauptschuldnerin in Höhe von 1.523.000,-- DM ergibt. Ferner wird
in der Präambel als Ziel der Vereinbarung genannt, wenigstens einen Teil dieser
Restverbindlichkeit der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin zurückzuführen und
gleichzeitig ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin zu vermeiden.
Unter Ziffer 1 der Vereinbarung verpflichteten sich die – unbegrenzt als Bürgen für die
Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin haftenden – Herren S., G.,
O. und G., an die Klägerin jeweils einen Betrag in Höhe von 220.000,-- DM zu zahlen, wofür
ihnen gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung von der Klägerin jeweils zinslose Darlehen in Höhe
des genannten, der Hauptschuldnerin dann gutzuschreibenden Betrags gewährt werden
sollten. Unter Ziffer 4 der Vereinbarung ist geregelt, dass die Nichterzielung der in der
Präambel erwähnten Beträge ausschließlich zu Lasten der Klägerin geht und eine weitere
Belastung der Herren S., G., O. und G. aus den Bürgschaften bzw. der Hauptschuldnerin
ausgeschlossen wird. Mehrerlöse aus den in der Präambel erwähnten Sicherheiten sollen –
mit Ausnahme des Mehrerlöses im Falle des freihändigen Verkaufs des genannten
Grundstücks durch die Herren S., G., O. und G., der zu 50% deren Darlehenskonten zu
gleichen Teilen gutgeschrieben werden und zu 50% bei der Klägerin verbleiben soll – der
Klägerin zustehen (Ziffer 1 Abs. 3 Satz 3, Ziffer 3 Abs. 2 bis 5, Ziffer 4 Abs. 3 der
Vereinbarung). Gemäß Ziffer 5 der Vereinbarung verringert sich die Verbindlichkeit der
Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin mit Wirksamkeit dieses Vertrags und der vier
Darlehensverträge automatisch und wird die Klägerin lediglich noch die bestmögliche
Verwertung der erwähnten Sicherheiten vornehmen. Gemäß Ziffer 6.1 der Vereinbarung
wird diese nur wirksam, wenn gleichzeitig die vier Darlehensverträge mit der Klägerin
abgeschlossen werden und die notariellen Schuldanerkenntnisse aller vier Darlehensnehmer
vorliegen. Zudem heißt es dort, dass die Klägerin mit Wirksamwerden der Vereinbarung die
Originalbürgschaften an die Herren S., G., O. und G. zurückgibt.
Die vorstehend genannte Rahmenvereinbarung sowie sämtliche Darlehensverträge und
Schuldanerkenntnisse wurden mit Ausnahme der Erklärungen des Herrn O. am 26.6.2002
unterzeichnet (GA 187 ff., 212 ff.). Herr O. gab seine Erklärungen am 16.7.2002 auf Ibiza
ab (GA 190 f., 209 ff.), wobei ausweislich Ziffer 2 des ihn betreffenden Darlehensvertrags
die Vereinbarung vom 26.6.2002 Bestandteil des Darlehensvertrags ist.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe
von 56.242,11 EUR (= 110.000,-- DM) nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Er hat geltend gemacht, aufgrund der Vereinbarung vom 26.6.2002 sei die Hauptschuld
erloschen. Im Hinblick auf die unter Ziffer 4 Abs. 2 und Ziffer 5 getroffene Regelung
handele es sich um einen Erlassvertrag. Zudem hätten die Klägerin und die
Hauptschuldnerin eine Novation vereinbart.
Außerdem sei er nach § 776 BGB von der Bürgschaft frei geworden, weil die Klägerin
Sicherheiten aufgegeben habe.
Schließlich stehe – was näher ausgeführt wird – der Geltendmachung der Klageforderung
der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen.
Letztlich hat der Beklagte sowohl hinsichtlich der gesicherten Hauptforderung als auch
hinsichtlich der Bürgschaftsforderung die Einrede der Verjährung erhoben.
Der der Durchführung des streitigen Verfahrens vorausgegangene Antrag der Klägerin auf
Erlass eines Mahnbescheids ist am 29. Dezember 2004 beim Amtsgericht Merzig
eingegangen. Der am selben Tag erlassene Mahnbescheid ist dem Beklagten am
11.1.2005 zugestellt worden. Nachdem der Beklagte hiergegen mit am 20.1.2005 beim
Amtsgericht eingegangenem Schreiben vom 18.1.2005 Widerspruch eingelegt hatte, hat
die Klägerin mit am 5.7.2005 beim Amtsgericht Merzig eingegangenem Schriftsatz vom
selben Tag die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt.
Mit einer am 31.12.2005 beim Landgericht Saarbrücken eingegangenen Klage vom selben
Tag hat die Klägerin die Hauptschuldnerin auf Rückzahlung eines Teils des im Streitfall in
Rede stehenden, durch die Bürgschaft des Beklagten abgesicherten Kontokorrentkredits in
Höhe von 56.242,11 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Mit rechtskräftigem
Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28.4.2006 (1 O 540/05) ist die
Hauptschuldnerin antragsgemäß verurteilt worden.
Durch das angefochtene Urteil (GA 234 - 252), auf dessen tatsächliche und rechtliche
Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das
Landgericht den Beklagten unter Abweisung lediglich des weitergehenden Zinsanspruchs
zur Zahlung von 56.242,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 22.3.2001 an die Klägerin verurteilt. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte habe als Bürge in Höhe des von ihm übernommenen Höchstbetrags von
110.000,-- DM gemäß § 765 Abs. 1 BGB einzustehen.
Die Hauptschuld, für die sich der Beklagte wirksam verbürgt habe, habe sich zum Zeitpunkt
der Kündigung des Kontokorrentkredits auf 672.983,88 DM belaufen.
Durch die Rahmenvereinbarung vom 26.6.2002 sei weder die Hauptschuld erlassen
worden noch sei eine Umschaffung im Wege der Novation erfolgt. Die Vereinbarung sei
nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck, der Interessenlage sowie unter Berücksichtigung
dessen, dass im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebühre, bei der die Nichtigkeit
des Rechtsgeschäfts vermieden werde, dahin auszulegen, dass die Hauptforderung in
Höhe der aufgelisteten Sicherheiten fortbestehe, die Klägerin jedoch im Wege eines
pactum de non petendo auf deren Geltendmachung gegenüber der Hauptschuldnerin
verzichte.
Der Beklagte sei nicht nach § 776 BGB von seiner Bürgschaftsverpflichtung frei geworden.
Die Inanspruchnahme des Beklagten stelle sich nicht als unzulässige Rechtsausübung dar.
Die Bürgschaftsforderung sei auch nicht verjährt. Die gemäß § 195 BGB i. V. mit Art. 229 §
6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1.1.2002 laufende dreijährige Verjährungsfrist sei vor der
am 1.1.2005 eintretenden Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i. V. mit § 167 ZPO
durch den am 29.12.2004 eingegangenen Antrag auf Erlass des am 11.1.2005, somit
demnächst zugestellten Mahnbescheids gehemmt worden. Das Verfahren sei mit der
Klagebegründung vom 5.7.2005 vor Ablauf des sechs Monate nach der letzten
Verfahrenshandlung in Form des Widerspruchs vom 18.1.2005 eintretenden Endes der
Hemmung (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB) weiter betrieben worden.
Schließlich sei auch die Hauptforderung nicht verjährt. Der Lauf der Verjährung sei in
unverjährter Zeit durch die Vereinbarung vom 26.6.2002, die hinsichtlich des durch die in
der Präambel aufgelisteten Sicherheiten gedeckten Teils der Hauptforderung als
Stillhalteabkommen i. S. des § 205 BGB auszulegen sei, gehemmt worden. Die
Vereinbarung vom 26.6.2002 sei infolge der nachträglichen Erklärungen des Herrn O. vom
16.7.2002 wirksam zustande gekommen. Maßnahmen des Hauptschuldners mit
Auswirkung auf den Verlauf der Verjährungsfrist könnten auch mit Wirkung gegenüber dem
Bürgen vorgenommen werden. Hierin liege kein Verzicht auf eine bereits entstandene
Einrede i. S. des § 768 Abs. 2 BGB.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung
der Klage weiter. Er greift das angefochtene Urteil in nahezu allen Punkten an. Unter
anderem ist er der Ansicht, die gesicherte Hauptforderung sei verjährt. Verjährung sei mit
Ablauf des 31.12.2004 eingetreten. Die von der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin unter
dem 31.12.2005 erhobene Klage auf Rückzahlung des Kontokorrentkredits in Höhe der
hiesigen Klageforderung habe die Verjährung der Hauptschuld daher nicht mehr hemmen
können. Bei der Auslegung der Vereinbarung vom 26.6.2002 als pactum de non petendo
habe das Landgericht alle Auslegungsregeln missachtet. Es habe verkannt, dass eine
ergänzende Vertragsauslegung mangels Regelungslücke unzulässig sei. Eine
Regelungslücke habe nicht bestanden, weil bei Abschluss der Rahmenvereinbarung der
Lauf der Verjährung der Hauptschuld gerade erst begonnen und nicht festgestanden habe,
dass der Beklagte der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entgegentreten könnte. In
dieser Ausgangssituation habe es keiner weiteren Regelung bedurft, um die Verjährung der
Hauptschuld zu hemmen. Die Annahme eines pactum de non petendo verbiete sich auch
deshalb, weil unter Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts in der
Rahmenvereinbarung ein Anerkenntnis der Hauptforderung zu sehen sei, so dass erst
Recht keine Regelungslücke bestanden habe. Ein Stillhalteabkommen habe auch nicht den
Interessen der Vertragsparteien entsprochen. Zudem stehe der Wirksamkeit eines
Stillhalteabkommens im Verhältnis zum Beklagten § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen.
Der Beklagte beantragt (GA 259, 288),
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (GA 276, 288),
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und
Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur
Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.1.2008 (GA 288 f.)
Bezug genommen.
Die Akten 1 O 540/05 des Landgerichts Saarbrücken sind zu Informationszwecken
beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz
gemacht worden.
B.
Die Berufung des Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft
sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer
Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden
Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen
durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB. Die der Bürgschaft zugrunde liegende
Hauptforderung ist – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.1.2008
ausdrücklich hingewiesen hat – verjährt und der Beklagte kann sich mit Erfolg auf die
Verjährung der Hauptforderung berufen. Auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der
Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 7.2.2008
ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung.
I.
Die Hauptforderung, der Anspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin auf
Rückzahlung des Kontokorrentkredits, ist grundsätzlich mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt.
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kontokorrentkredits, der mit der am
19.2.2001 seitens der Klägerin erfolgten Kündigung und Fälligstellung zur Rückzahlung
entstanden ist, unterlag zunächst gemäß § 195 BGB a. F. der regelmäßigen
Verjährungsfrist von 30 Jahren. Ab dem 1.1.2002 galt für den zu diesem Zeitpunkt noch
nicht verjährten Anspruch die – aufgrund des Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen
des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – ab diesem Zeitpunkt zu berechnende regelmäßige
Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. von nunmehr drei Jahren (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 4 Satz 1 EGBGB), so dass – vorbehaltlich eines Hemmungstatbestands oder eines
Neubeginns der Verjährung – mit Ablauf des Jahres 2004 Verjährung eingetreten ist.
II.
Der Beklagte kann der Klägerin gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. mit § 214 Abs. 1
BGB mit Erfolg die Einrede der Verjährung der Hauptschuld entgegenhalten.
1. Hieran ist er zunächst nicht deshalb gehindert, weil er gemäß Ziffer 3 Satz 3 der
Bürgschaftsurkunde vom 27.5.1997 formularmäßig nicht nur auf die Einreden der
Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB, sondern auch auf „die
sonstigen Einreden nach § 768 BGB“ verzichtet hat, soweit sie nicht unbestritten oder
nicht rechtskräftig festgestellt sind. Denn diese Klausel ist – wie bereits das Landgericht
zutreffend angenommen hat – unwirksam. Die bürgschaftsrechtliche Verpflichtung wird
gekennzeichnet durch die Abhängigkeit der Haftung vom Bestehen der Hauptschuld.
Bestimmungen, die diesen in § 768 BGB verankerten Akzessorietätsgrundsatz aushebeln,
verändern die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses. Sie sind mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und schränken Rechte des
Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur ergeben, in unangemessener Weise ein (§ 9 Abs. 2
Nr. 1 und 2 AGBG; vgl. nunmehr: § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB). Eine Regelung, die dem
Bürgen den Schutz des § 768 BGB umfassend nimmt, kann deshalb generell
formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden (vgl. BGH NJW 2001, 1857 ff. Rdnr. 14 f.,
zit. nach juris). Das gilt auch für die vorliegende formularmäßige Abbedingung des § 768
BGB, die so weit geht, dass sie einem umfassenden Ausschluss gleichkommt (vgl. BGH
NJW 2001, 2327, 2329 zu einer gleich lautenden Klausel).
2. Der Bürge kann sich gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Einrede der Verjährung der
Hauptschuld berufen. Denn sie gehört zu den dem Hauptschuldner zustehenden Einreden
(vgl. BGH WM 2007, 2230 ff. Rdnr. 9, zit. nach juris). Deren Geltendmachung wird auch
nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Bürgschaftsklage vor Vollendung dieser Verjährung
erhoben worden ist; denn die Klage gegen den Bürgen hat auf die Verjährung der
Hauptforderung keinen Einfluss. Das gilt auch dann, wenn sich der Bürge – wie hier -
selbstschuldnerisch verbürgt hat, so dass ihm gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Einrede
der Vorausklage nicht zusteht. Denn § 768 BGB unterscheidet nicht danach, ob dem
Bürgen die Einrede der Vorausklage zusteht oder nicht (vgl. BGH NJW 1980, 1460 ff. Rdnr.
14 ff.; NJW 1998, 2972 ff. Rdnr. 8; WM 2007, 2230 ff. Rdnr. 9, 11 jeweils zit. nach juris).
Auf die Verjährung der Hauptschuld kann sich der Bürge zudem selbst dann noch mit Erfolg
berufen, wenn der Hauptschuldner im Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister – oder zu
einem anderen Zeitpunkt nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags – wegen
Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen
ihn gerichtete Forderung weggefallen ist, so dass die Bürgschaftsforderung nunmehr trotz
ihrer Akzessorietät als selbstständige Forderung fortbesteht (vgl. BGH NJW 2003, 1250,
1251). Denn der Gläubiger hat es auch in einem solchen Fall in der Hand,
verjährungshemmende Maßnahmen nach § 204 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu ergreifen. Bis
zur Vollbeendigung der Rechtsperson des Hauptschuldners kann er dies diesem gegenüber
tun. Mit dem Wegfall des Hauptschuldners und Verselbstständigung der Bürgschaft
genügen verjährungshemmende Maßnahmen unmittelbar gegenüber dem Bürgen, um
diesem den Einwand der Verjährung der Hauptschuld abzuschneiden. Dies ist eine Folge
des Umstands, dass der Hauptschuldner weggefallen ist und nur der Bürge die Einrede der
Verjährung erheben kann (vgl. BGH NJW 2003, 1250, 1252).
3. Soweit sich die Klägerin auf eine gegenteilige obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. KG
NJW-RR 1999, 1206 ff.; KGR Berlin 2002, 294 f.; OLG Celle OLGR Celle 2001, 87; OLG
Köln GmbHR 2004, 1020 ff.) beruft, ist diese durch die vorstehend zuletzt zitierte
Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt. Zwar hat es der Senat in Kenntnis dieser
Entscheidung des Bundesgerichtshofs zunächst für fraglich gehalten, ob dessen
Rechtsprechung auch für den Fall des selbstschuldnerischen Bürgen zu folgen sei, weil es
dem Rechtsgedanken des § 773 BGB widerspreche, dass der Gläubiger trotz Ausschlusses
der Einrede der Vorausklage gegen den Hauptschuldner vorgehen müsse, um dem Bürgen
die Einrede der Verjährung der Hauptschuld zu nehmen (vgl. Beschluss vom 8.5.2006 – 8
W 94/06 – 13 –). Diese Bedenken hat der Senat in der Folgezeit jedoch nicht mehr
aufrechterhalten und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Einrede der
Verjährung der Hauptschuld durch den Bürgen auch im Falle einer selbstschuldnerischen
Bürgschaft für anwendbar erachtet (vgl. Urt. v. 23.11.2006 – 8 U 480/03 – 81/04).
a) Bereits in seiner Entscheidung vom 12.3.1980 (NJW 1980, 1460 ff. Rdnr. 16, zit. nach
juris) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass sich auch der selbstschuldnerische Bürge
auf die Verjährung der Hauptforderung selbst dann berufen könne, wenn die
Bürgschaftsklage vor Vollendung dieser Verjährung erhoben sei. § 768 BGB unterscheide
nicht danach, ob dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zustehe oder nicht. Dass sich
der Gläubiger, wenn er die Verjährung der Hauptforderung und den Einwand des § 768
BGB vermeiden wolle, besonders bei kurzen Verjährungsfristen gezwungen sehen könne,
gleichzeitig mit der Bürgschaftsklage oder im weiteren Verlauf des Bürgschaftsprozesses
auch Klage gegen den Hauptschuldner zu erheben, widerspreche weder dem Wortlaut
noch dem Sinn der Regelung der selbstschuldnerischen Bürgschaft. § 773 BGB wolle den
Gläubiger davor bewahren, vom Bürgen auf einen Vollstreckungsversuch gegen den
Hauptschuldner verwiesen zu werden. Aus der Bestimmung lasse sich aber nicht herleiten,
dass der Gläubiger die Bürgschaftsforderung auch dann ohne Hauptschuldklage
durchsetzen könne, wenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dienen,
sondern andere Rechtswirkungen wie etwa die Unterbrechung der Verjährung gegen den
Hauptschuldner herbeiführen solle.
b) Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.1.2003 (NJW 2003, 1250 ff.), nach
der sich der Bürge auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld auch dann berufen
kann, wenn die Hauptschuldnerin, eine GmbH, nach der Übernahme der Bürgschaft wegen
Vermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson
untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen
weggefallen sind, lassen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass im Falle
einer selbstschuldnerischen Bürgschaft etwas anderes gelten soll. Vielmehr führt der
Bundesgerichtshof in jener Entscheidung aus, dass die Einrede der Verjährung der
Hauptschuld keine Einrede sei, die ihren Grund in der Vermögenssituation des
Hauptschuldners habe. Die Verjährung der Hauptschuld beruhe nicht auf dem
Vermögensverfall des Hauptschuldners, sondern trete unabhängig von diesem ein.
c) Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb angezeigt, weil die
Verjährungsfrist für die Hauptforderung zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft
durch den Beklagten sowie auch noch zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit nach Kündigung des
Kontokorrentkredits 30 Jahre betrug und erst durch die zum 1.1.2002 erfolgte Änderung
des Verjährungsrechts auf drei Jahre verkürzt worden ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof
in seiner Entscheidung vom 28.1.2003 (BGH NJW 2003, 1250, 1252) zur Begründung
dafür, dass sich der Bürge auch nach einem Wegfall der Hauptschuld infolge
Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners auf die Verjährung der Hauptschuld berufen kann,
unter anderem darauf abgestellt, dass der Bürge, der – wie in dem entschiedenen Fall – die
Haftung für eine in kurzer Frist verjährende Forderung übernehme, sich darauf einrichten
könne, dass die Forderung, sofern keine Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestände
vorlägen, innerhalb dieses Zeitraums gegenüber dem Hauptschuldner geltend gemacht
werden müsse. Im vorliegenden Fall einer infolge einer Gesetzesänderung eingetretenen
Verkürzung der für die Hauptforderung maßgebenden Verjährungsfrist ist jedoch darauf
abzustellen, dass sich der Bürge darauf einrichten kann, dass die Forderung innerhalb
dieser ihm zugute kommenden kürzeren Verjährungsfrist gegenüber dem Hauptschuldner
geltend gemacht wird. Demzufolge ist der Bundesgerichtshof auch in seiner jüngsten
Entscheidung (WM 2007, 2230 ff.), die ebenfalls einen Fall der nach Übernahme einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft eingetretenen Verkürzung der Verjährungsfrist der
gesicherten Darlehensforderung betraf, ohne nähere Ausführungen davon ausgegangen,
dass sich der Bürge auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen kann.
4. Zu Lasten des Beklagten wirkende, die Hemmung der Verjährung der Hauptforderung
oder ihren Neubeginn auslösende Maßnahmen liegen nicht vor.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob – wie das Landgericht angenommen hat – die zwischen
der Klägerin und der Hauptschuldnerin sowie weiteren Bürgen am 26.6.2002 geschlossene
Rahmenvereinbarung als Stillhalteabkommen (pactum de non petendo) auszulegen ist mit
der Folge, dass die Verjährung der Hauptforderung gemäß § 205 BGB gehemmt wäre.
Denn selbst wenn dies der Fall wäre, wäre eine dadurch eintretende Verlängerung der
Verjährungsfrist – wie sich aus nach dem Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen
höchst- und obergerichtlichen Entscheidungen ergibt – in entsprechender Anwendung des §
768 Abs. 2 BGB gegenüber dem Beklagten als Bürgen unwirksam.
aa) Nach § 768 Abs. 2 BGB verliert der Bürge eine Einrede nicht dadurch, dass der
Hauptschuldner auf sie verzichtet. Die Vorschrift ist Ausdruck des für den
Bürgschaftsvertrag wesentlichen Verbots der Fremddisposition. Danach darf die Haftung
des Bürgen nicht über den bei Bürgschaftsübernahme überschaubaren Umfang hinaus zu
seinen Lasten erweitert werden. Dazu gehört, dass der Bürge entsprechend der
akzessorischen Natur der Bürgschaft alle dem Hauptschuldner nach dem ursprünglich
verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einreden geltend machen kann, ohne dass
ihm ein vom Hauptschuldner nach der Bürgschaftsübernahme erklärter Einredeverzicht
zum Nachteil gereichen kann. Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen
gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine
neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger
die Verjährungsreinrede nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl. BGH NJW
1980, 1460 ff. Rdnr. 25 ff., zit. nach juris) oder die Hauptschuld anerkennt (vgl. BGH WM
2007, 2230 ff. Rdnr. 18, zit. nach juris; OLG Düsseldorf MDR 1975, 1019;
MünchKomm.BGB/Habersack, 4. Aufl., § 767 Rdnr. 12, § 768 Rdnr. 8; Schmitz in:
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 91 Rdnr. 65; a. A.:
Schmitz/Wassermann/Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3.
Aufl., § 91 Rdnr. 139). Das gilt auch, wenn der Hauptschuldner nicht durch
verjährungshemmende Maßnahmen nach § 204 BGB, sondern durch sonstiges Handeln
eine Hemmungswirkung erzeugt, die gemäß § 209 BGB zu einer Verlängerung der
Verjährungsfrist führt (vgl. OLG München, Urt. v. 20.12.2007 – 19 U 3675/07 für den Fall
der Verjährungshemmung durch Verhandlungen gemäß § 203 BGB unter ausdrücklicher
Aufgabe der im Urteil vom 19.1.2006 – 19 U 4232/05, WM 2006, 684 ff. Rdnr. 52 ff., zit.
nach juris, vertretenen gegenteiligen Auffassung). Dabei ist es unerheblich, ob diese den
Bürgen benachteiligenden Handlungen vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist
vorgenommen werden (vgl. BGH WM 2007, 2230 ff. Rdnr. 18, zit. nach juris).
bb) Danach ist eine aufgrund des vom Landgericht angenommenen Stillhalteabkommens
gemäß § 205 BGB eintretende Hemmung der Verjährung der Hauptforderung, die gemäß §
209 BGB zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist um die Hemmungszeit führt,
gegenüber dem Beklagten als Bürgen unwirksam. Durch die auf dem Handeln der
Hauptschuldnerin beruhende Verlängerung der Verjährungsfrist wird die Haftung des
Bürgen verschärft. Das verstößt gegen das in § 768 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende
Verbot der Fremddisposition. Eine Differenzierung danach, ob das Handeln des
Hauptschuldners – wie etwa im Falle der Anerkennung der Hauptschuld (vgl. § 212 Abs. 1
Nr. 1 BGB) – einen Neubeginn der Verjährung zur Folge hat oder lediglich deren Hemmung
mit der Folge der Verlängerung der Verjährungsfrist um die Hemmungszeit, lässt sich den
Gründen des jüngsten Urteils des Bundesgerichtshofs zu dieser Problematik (WM 2007,
2230 ff. Rdnr. 18, zit. nach juris) nicht entnehmen. Vielmehr ist danach schon jedes eine
Verlängerung der – für die Hauptforderung maßgebenden – Verjährungsfrist bewirkende
Handeln des Hauptschuldners gegenüber dem Bürgen unwirksam. Die genannte
Differenzierung wäre auch nicht sachgerecht. Denn der Bürge kann durch eine Hemmung
der Verjährung gleichermaßen belastet werden wie durch ihren Neubeginn. Das zeigt
gerade auch der vorliegende Fall, in dem das vom Landgericht angenommene
Stillhalteabkommen den Zeitraum bis zum endgültigen Scheitern der Verwertung der in der
Präambel der Rahmenvereinbarung vom 26.6.2002 genannten Sicherheiten erfassen soll.
Durch die lange Hemmungszeit wäre der Beklagte, da die Verwertung der Sicherheiten –
wie der vorliegende Prozess zeigt – immer noch andauert, stärker belastet als dies im Falle
eines Neubeginns der Verjährung der Fall wäre.
cc) Gründe dafür, warum sich der Beklagte ausnahmsweise unter Berücksichtigung der
Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf die Unwirksamkeit der infolge der
Hemmung eingetretenen Verlängerung der Verjährungsfrist berufen können sollte, sind
nicht ersichtlich. Insbesondere war der Beklagte weder Geschäftsführer der
Hauptschuldnerin, sondern lediglich deren Gesellschafter, noch hat er an der
Rahmenvereinbarung vom 26.6.2002, die zu einer Hemmung der Verjährung geführt
haben könnte, mitgewirkt, so dass er nicht selbst die Verlängerung der Verjährungsfrist
erzeugt hat (vgl. hierzu: OLG München, Urt. v. 20.12.2007 – 19 U 3675/07 für den die
Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen nach § 203 BGB selbst erzeugenden
Geschäftsführer der Hauptschuldnerin).
b) Soweit die Klägerin geltend macht, die Hauptschuldnerin habe die Hauptforderung mit
der Rahmenvereinbarung vom 26.6.2002 anerkannt, führt auch dies nicht zur
Durchsetzbarkeit der Bürgschaftsforderung gegen den Beklagten.
aa) Im Hinblick darauf, dass in der Rahmenvereinbarung lediglich Gesamtverbindlichkeiten
der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin in Höhe von rund 2,5 Millionen DM nebst
Zinsen angeführt sind, die hier in Rede stehende Hauptforderung aus dem
Kontokorrentkreditvertrag vom 27.5.1997 jedoch keine Erwähnung findet, sondern lediglich
die Verwertung auch hierauf bezogener Sicherheiten durch die Klägerin geregelt wird,
erscheint es bereits fraglich, ob sich der Rahmenvereinbarung hinreichend deutlich
entnehmen lässt, dass die Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin deren
Rückzahlungsanspruch aus dem Kontokorrentkreditvertrag wenigstens dem Grunde nach
(vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 212 Rdnr. 5) anerkannt hat. Das kann jedoch
dahingestellt bleiben.
bb) Denn selbst wenn die Hauptschuldnerin die Hauptschuld anerkannt hätte, wäre der
dadurch nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetretene Neubeginn der Verjährung gegenüber
dem Beklagten als Bürgen in entsprechender Anwendung des § 768 Abs. 2 BGB
unwirksam (vgl. BGH WM 2007, 2230 ff. Rdnr. 18, zit. nach juris, sowie näher vorstehend
unter a) aa)). Etwas anderes folgt auch nicht aus der formularmäßigen Vereinbarung unter
Ziffer 5 des Bürgschaftsvertrags vom 27.5.1997, wonach Anerkenntnisse, die der
Hauptschuldner der erteilt hat oder noch erteilen wird, gegenüber
dem Bürgen volle Gültigkeit haben. Diese Klausel ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: §
307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam, weil sie den Bürgen entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen benachteiligt. Sie hebelt das in den §§ 767 Abs. 1 Satz 3, 768
Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebrachte, für den Bürgschaftsvertrag vertragswesentliche
Verbot der Fremddisposition aus. Sie ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und schränkt Rechte des Bürgen, die sich aus der
Vertragsnatur ergeben, in unangemessener Weise ein (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGBG;
nunmehr: § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB). Soweit das Oberlandesgericht München eine
gleich lautende Klausel zunächst für wirksam erachtet hatte (vgl. WM 2006, 684 ff. Rdnr.
61 bis 63, zit. nach juris), hat es hieran in seinem Urteil vom 20.12.2007 (19 U 3675/07
Rdnr. 42, zit. nach juris), in dem es von seiner erstgenannten Entscheidung insgesamt
abgerückt ist, nicht mehr festgehalten.
cc) Im Übrigen hätte die Annahme eines zu Lasten des Beklagten wirkenden
Anerkenntnisses der Hauptforderung lediglich zur Folge, dass deren Verjährung gemäß §
212 Abs. 1 Nr. 1 BGB am 27.6.2002 erneut begonnen und am 26.6.2005 geendet hätte.
Denn der Neubeginn der Verjährung durch ein Anerkenntnis am 26.6.2002 hätte die
dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) mit dem darauf folgenden Tag erneut beginnen
und am 26.6.2005 enden lassen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB); § 199 Abs. 1 BGB ist
auf die neu beginnende Verjährung nicht mehr anwendbar (vgl. BGH NJW 1998, 2972 ff.
Rdnr. 5 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 212 Rdnr. 8). Auch innerhalb dieser Frist
sind die Verjährung der Hauptforderung hemmende Rechtsverfolgungsmaßnahmen nach §
204 Abs. 1 BGB von der Klägerin nicht ergriffen worden (vgl. nachstehend unter e) und f)).
c) Soweit die Klägerin sich in dem nachgelassenen Schriftsatz ihres
Prozessbevollmächtigten vom 7.2.2008 auf eine Hemmung der Verjährung der
Hauptschuld nach § 203 BGB aufgrund zwischen ihr und der Hauptschuldnerin sowie den
Bürgen S., G., O., G. und dem Beklagten nach Kündigung des Kontokorrentkredits mit
Schreiben vom 19.2.2001 bis zum Abschluss der Rahmenvereinbarung vom 26.6.2002
geführter Verhandlungen beruft, wäre auch eine hierdurch eintretende Verlängerung der
Verjährungsfrist aus den vorstehend (unter a)) genannten Gründen gegenüber dem
Beklagten als Bürgen unwirksam. Dem Beklagten wäre es auch dann nicht verwehrt, sich
auf die Unwirksamkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist ihm gegenüber zu berufen,
wenn er – wie dies nunmehr die Klägerin behauptet – an den Verhandlungen beteiligt
gewesen wäre. Denn im Unterschied zu dem vom Oberlandesgericht München (Urt. v.
20.12.2007 – 19 U 3675/07) entschiedenen Fall handelt es sich bei dem Beklagten
gerade nicht um den die Verjährungshemmung selbst erzeugenden Geschäftsführer der
Hauptschuldnerin. Vielmehr war der Beklagte lediglich Gesellschafter der Hauptschuldnerin.
Soweit er nach der Behauptung der Klägerin an den Verhandlungen beteiligt war, ging es –
wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin ergibt – allein um seine Haftung als
Bürge, nicht hingegen darum, dass er – wozu er neben den an Verhandlungen beteiligten
Geschäftsführern der Hauptschuldnerin auch nicht befugt gewesen wäre – für die
Hauptschuldnerin Verhandlungen geführt hätte.
d) Ein Neubeginn der Verjährung der Hauptforderung nach § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB durch
die Beantragung oder Vornahme gerichtlicher oder behördlicher Vollstreckungshandlungen
kommt ebenfalls nicht in Betracht. Bei den von der Klägerin in dem nachgelassenen
Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 7.2.2008 angeführten Beschlüssen des
Amtsgerichts Merzig – Zweigstelle Wadern – vom 16.10.2002 (GA 313 f.) und vom
20.1.2004 (GA 315) handelt es sich um ein tituliertes Sicherungsrecht betreffende
Vollstreckungshandlungen. Diese lösen nicht den Neubeginn der Verjährung der
möglicherweise dahinter stehenden Hauptforderung aus (vgl. Palandt/ Heinrichs, a. a. O., §
212 Rdnr. 9).
e) Die bezüglich der Verjährung der Bürgschaftsforderung – nach den zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (LGU 16 unter I. 2. c) = GA
249) gemäß den §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO mit Anbringung des Antrags auf
Erlass eines Mahnbescheids in unverjährter Zeit und dessen „demnächst“ erfolgter
Zustellung an den Beklagten – rechtzeitig erhobene und vor Ablauf der Frist des § 204 Abs.
2 BGB weiter betriebene Bürgschaftsklage blieb auf die Verjährung der Hauptforderung
ohne Einfluss (vgl. BGH NJW 1980, 1460 ff. Rdnr. 14; NJW 1998, 2972 ff. Rdnr. 8; jeweils
zit. nach juris).
aa) Die Klägerin hat weder behauptet noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die
Hauptschuldnerin zu diesem (oder zu einem späteren) Zeitpunkt wegen
Vermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson
untergegangen ist, so dass Rechtsverfolgungsmaßnahmen gegen den Bürgen nicht zur
Hemmung der Verjährung der Hauptforderung genügten (vgl. BGH NJW 2003, 1250,
1252). Die von der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz ihres
Prozessbevollmächtigten vom 7.2.2008 behauptete Abweisung des Antrags auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin mangels Masse durch
Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 15.2.2005 hätte unabhängig davon, dass
diese erst nach am 31.12.2004 eingetretener Vollendung der Verjährung der
Hauptforderung erfolgt wäre, noch nicht zur Vollbeendigung der Rechtsperson der
Hauptschuldnerin geführt, sondern gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG lediglich – mit
Rechtskraft des Beschlusses – zu deren Auflösung. Demgemäß ist in dem von der Klägerin
vorgelegten Handelsregisterauszug gemäß § 65 Abs. 1 Satz 3 GmbHG auch nur die
Auflösung der Hauptschuldnerin, nicht jedoch ihre Löschung eingetragen. Mit Verwirklichung
des Auflösungstatbestands tritt die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins
Liquidationsstadium, besteht als solche aber unverändert fort (vgl. Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 60 Rdnr. 6). Sie bleibt weiterhin rechts- und
parteifähig (vgl. BGH WM 2003, 969 ff. Rdnr. 7; ZInsO 2006, 260 f. Rdnr. 9; jeweils zit.
nach juris; Altmeppen, a. a. O., § 60 Rdnr. 23). Ob eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung bereits mit Eintritt der Vermögenslosigkeit oder erst mit (hinzukommender)
Eintragung der Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergeht (vgl. Altmeppen,
a. a. O., § 60 Rdnr. 7, § 65 Rdnr. 17 ff.), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Eine
Löschung der Hauptschuldnerin ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin sowie dem
von ihr vorgelegten Handelsregisterauszug noch nicht erfolgt. Dass die Hauptschuldnerin
vermögenslos ist, hat die Klägerin ebenfalls nicht dargetan. Die Abweisung des Antrags auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse besagt nichts
darüber, ob die Hauptschuldnerin vermögenslos ist (vgl. Altmeppen, a. a. O., § 60 Rdnr.
48, § 75 Rdnr. 58). Gegen die Annahme von Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin im
hier maßgeblichen Zeitraum bis Ende des Jahres 2004 spricht im Übrigen das von der
Klägerin nunmehr vorgelegte, aus der beigezogenen Akte des Landgerichts Saarbrücken
stammende Schreiben des Amtsgerichts Saarbrücken vom 15.2.2006 (GA 318 = Bl. 38
d. BA), wonach selbst zu jenem Zeitpunkt Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die
Hauptschuldnerin noch über verwertbares Vermögen verfügte.
bb) Mit ihrer Annahme, die Verjährung unterbrechende Maßnahmen gegen den Bürgen
seien nicht erst ab Wegfall des Hauptschuldners, sondern aus Gründen der Zumutbarkeit
für den Gläubiger bereits mit Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen des Hauptschuldners mangels Masse ausreichend, setzt sich die
Klägerin zu der bereits mehrfach zitierten, insoweit eindeutigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in Widerspruch (NJW 2003, 1250, 1252). Das haben auch diejenigen,
auf die sich die Klägerin zur Untermauerung der von ihr vertretenen Ansicht stützt, erkannt
(vgl. Siegmann/Polt, Verjährungshemmung bei bürgschaftsgesicherten
Darlehensforderungen, WM 2004, 766, 771 f.). Der Senat vermag jener Auffassung nicht
beizutreten. Die Vollbeendigung der Rechtsperson des Hauptschuldners, bis zu der der
Bürgschaftsgläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verjährung der
Hauptforderung hemmende Maßnahmen gegen den Hauptschuldner ergreifen muss, stellt
ein tauglicheres Kriterium für die Frage, gegenüber wem der Gläubiger
Rechtsverfolgungsmaßnahmen ergreifen muss, als dasjenige der Zumutbarkeit für den
Gläubiger dar. Im Übrigen wäre selbst unter Zugrundelegung der von der Klägerin
vertretenen abweichenden Auffassung die Hauptforderung im Streitfall verjährt, da insoweit
Verjährung bereits mit Ablauf des Jahres 2004 eingetreten ist und der Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin mangels Masse nach
dem eigenen Vorbringen der Klägerin erst am 15.2.2005 abgewiesen wurde. Die Klägerin
hätte deshalb auch nach jener Auffassung bis zum 31.12.2004 die Verjährung hemmende
Rechtsverfolgungsmaßnahmen nach § 204 Abs. 1 BGB gegen die Hauptschuldnerin
ergreifen müssen.
f) Die von der Klägerin am 31.12.2005 hinsichtlich eines Teils der Hauptforderung in Höhe
von 56.242,11 EUR gegen die Hauptschuldnerin beim Landgericht eingereichte Klage
konnte die Verjährung der Hauptforderung nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
hemmen, da Verjährung bereits mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten war (vgl.
vorstehend unter I.). Auch wenn hinsichtlich der Hauptforderung Verjährung mit Ablauf des
26.6.2005 eingetreten wäre (vgl. vorstehend unter b) cc)), hätte die am 31.12.2005
eingereichte Klage keine Hemmung mehr bewirken können. Der Beklagte hat das ihm nach
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehende Recht, sich auf die Verjährung der Hauptforderung zu
berufen, auch nicht dadurch verloren, dass gegen die Hauptschuldnerin hinsichtlich des von
der Klägerin eingeklagten Teils der Hauptforderung am 28.4.2006 ein rechtskräftiges
Versäumnisurteil ergangen ist. Zwar hat die rechtskräftige Verurteilung eine neue,
nunmehr 30-jährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), so dass der
Hauptschuldnerin insoweit keine Verjährungseinrede mehr zusteht, auf die sich der
Beklagte nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen könnte. Jedoch folgt aus der
entsprechenden Anwendung des § 768 Abs. 2 BGB, dass dem Beklagten die vor Erlass des
Versäumnisurteils berechtigte Verjährungseinrede nicht mehr genommen werden kann; die
durch das Handeln der Hauptschuldnerin eröffnete neue Verjährungsfrist ist dem Beklagten
als Bürgen gegenüber unwirksam (vgl. BGH NJW 1980, 1460 ff. Rdnr. 25 bis 27; WM
2007, 2230 ff. Rdnr. 18; jeweils zit. nach juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, diejenige über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§
542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach der eindeutigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere den in NJW 2003, 1250 ff. und WM
2007, 2230 ff. veröffentlichten Entscheidungen), von der abzuweichen der Streitfall keinen
Anlass bietet, greift die Einrede der Verjährung der Hauptforderung durch. Der Auffassung
des Oberlandesgerichts München (Urt. v. 20.12.2007 – 19 U 3675/07 Rdnr. 47, zit. nach
juris), das sich in einem vergleichbaren Fall der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
angeschlossen, gleichwohl aber weiteren höchstrichterlichen Klärungsbedarf gesehen hat,
vermag sich der Senat nicht anzuschließen.