Urteil des OLG Saarbrücken, Az. 5 U 163/05

OLG Saarbrücken: eintritt des versicherungsfalls, behandlung, anschlussberufung, zahnarztpraxis, wiedereröffnung, betriebsgewinn, einfluss, abschlag, entschädigung, versicherungsnehmer
OLG Saarbrücken Urteil vom 20.8.2008, 5 U 163/05 - 13
Betriebsunterbrechungsversicherung: Anspruch eines Orthopäden auf Grund einer
Praxisschließung wegen eines Wasserschadens
Leitsätze
Ein auf Ersatz eines Betriebsunterbrechungsschadens einer Arztpraxis in Anspruch
genommener Versicherer kann nicht einwenden, ein Umsatzausfall habe durch eine
Verlegung oder Nachholung von Behandlungsterminen ausgeglichen werden können.
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird Ziffer 1) des Urteils des Landgerichts vom
24.03.2005 (14 O 74/03) - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
"Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.933,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen."
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 80 % und der Kläger
zu 20 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 83 % und der Kläger
zu 17 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der Kläger, ein niedergelassener Orthopäde, nimmt die Beklagte aus einer
Betriebsunterbrechungsversicherung als Teil einer gebündelten Geschäftsversicherung für
die Praxis (Bl. 184 ff. d.A.) in Anspruch, nachdem es in seiner Praxis aufgrund eines
Wasserschadens in der Zeit vom 07.02. bis zum 11.02.2000 zu einem Betriebsausfall
gekommen war. Dem Versicherungsvertrag liegen die Zusatzbedingungen für die einfache
Betriebsunterbrechungs-Versicherung (Klein-BU-Versicherung ZKBU 87) zugrunde.
Der Kläger hat auf der Grundlage eines durchschnittlichen Tagesumsatzes von 4.375,88
DM, der zwischen den Parteien unstreitig ist, einen Ausfallschaden für die 5 Tage der
Praxisschließung geltend gemacht. Die Beklagte hat die Zahlung verweigert, weil der von
ihr vorprozessual beauftragte Sachverständige W. M. in seinem Gutachten vom
10.08.2001 auf Grund der von dem Kläger vorgelegten – unvollständigen – Unterlagen
keinen Unterbrechungsschaden habe feststellen können. Jedenfalls sei davon auszugehen,
dass der 5-tägige Ausfall im Laufe des Jahres 2000 durch eine Nachholung der
Behandlungstermine vollständig kompensiert worden sei.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eine hinreichende Grundlage für eine zuverlässige
Schadensschätzung geliefert zu haben. Bei der Schätzung eines Verdienstausfallschadens
sei grundsätzlich von dem durchschnittlichen Umsatz abzüglich etwa ersparter variabler
Kosten auszugehen. Dies beruhe auf der Überlegung, dass ein selbstständiger Arzt an
jedem Ausfalltag tatsächlich eine Leistung erbracht hätte, die das dafür erzielbare Honorar
wert gewesen wäre. Der Sachverständige M. habe zu Unrecht unterstellt, dass der Kläger
zum Zeitpunkt der Praxisschließung als Facharzt für Orthopädie am Markt eine
Ausnahmestellung besessen und ausschließlich oder überwiegend Stammpatienten auf der
Grundlage fester Terminsvereinbarungen behandelt habe, die er problemlos nach
Wiedereröffnung der Praxis habe weiterbehandeln können. Tatsächlich nehme der Kläger
täglich eine Vielzahl von Neu- und Akutpatienten auf, die sich noch nicht an ihn als den Arzt
ihres Vertrauens gebunden fühlten. Es sei daher davon auszugehen, dass gerade diese
Patientengruppe in der Zeit der Betriebsschließung dauerhaft zu einem anderen
Orthopäden gewechselt sei. Dies liege umso näher, als bis Mai 2000 – unstreitig - noch ein
weiterer Orthopäde in der Stadt Lage ansässig gewesen sei. Deshalb sei dem Kläger durch
die fehlende Aufnahmemöglichkeit gerade dieser Patienten ein großer Schaden entstanden.
Nichts anderes gelte im Ergebnis aber auch für die Stammpatienten. Insoweit hat der
Kläger - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Praxis sowohl vor als auch nach der
Schließung voll ausgelastet gewesen sei. Dies werde auch durch die EDV-
Patientenunterlagen (Bl. 89 ff d. A.) belegt, wonach in der Woche vor Praxisschließung 343
Patienten und in der Woche danach 336 Patienten behandelt worden seien. Schon
aufgrund der Auslastung der Praxis sei auch eine Nachholung bzw. Verschiebung der
Behandlungstermine der Stammpatienten in der von der Beklagten unterstellten Form
nicht möglich gewesen.
Gegen die Annahme eines Unterbrechungsschadens spreche auch nicht der Umstand,
dass sich im Jahr 2000 insgesamt – aufgrund eines Anstiegs der Anzahl der
Kassenpatienten - ein Umsatzzuwachs ergeben habe. Dieser sei nämlich darauf
zurückzuführen, dass die Praxis des Klägers ab dem ersten Quartal des Jahres 2000 nicht
mehr als reine Bestellpraxis geführt worden sei, also weitaus mehr Akut-Patienten
behandelt worden seien. Demgegenüber sei der auf die Behandlung von Privatpatienten
entfallende Umsatz von 188.552,42 DM im Jahr 1999 auf 179.282,46 DM im Jahr 2000
sogar gesunken (vgl. die Aufstellungen "Erlöse Privatpatienten" 1999 und 2000, Bl. 39 ff
und Bl. 51 ff d. A.). Die auf die Privatpatienten entfallenden Umsatzzahlen habe der
Sachverständige M. völlig außer acht gelassen. Unabhängig davon sei allein der
Umsatzzuwachs im Jahr 2000 schon deshalb nicht geeignet, die von der Beklagten
behauptete Schadenskompensation zu belegen, weil dieser vielfältige Ursachen haben
könne und anderenfalls das Florieren der Praxis des Klägers völlig unberücksichtigt bleibe.
Die Praxisschließung habe sich auch nicht deshalb weniger gravierend ausgewirkt, weil für
die Kassenpatienten nach Ansicht der Beklagten unabhängig von der Anzahl der ärztlichen
Behandlungen ohnehin lediglich eine "Fallpauschale" berechnet werden könne. Zwar gebe
es hier nach oben gedeckelte Pauschalen; diese müssten durch eine entsprechende Dauer
und Intensität der Behandlung aber erst einmal erreicht werden.
Da die Praxiskosten sich fast ausschließlich aus Gemeinkosten i. S. v. erstattungsfähigen
fortlaufenden Kosten gemäß § 2 Abs. 1 ZKBU 87 zusammensetzten, seien hier Umsatz
und zu ersetzender Gewinn i. S. d. § 2 Abs. 1 ZKBU 87 gleichzusetzen. Hinsichtlich der in
Abzug zu bringenden variablen Kosten hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass
diese sich in einer orthopädischen Arztpraxis in der Größenordnung von maximal 2 bis 4 %
bewegen dürften.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.186,76 EUR nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
dem 16.10.2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe einen schadensbedingten
Betriebsausfall nach wie vor nicht schlüssig dargetan. Schon die unbestrittene Tatsache,
dass in dem ersten Quartal 2000 „unter dem Strich“ kein Minderumsatz eingetreten,
sondern vielmehr ein im Vergleich zu den beiden vorangegangenen Jahren
überdurchschnittliches Ergebnis erzielt worden sei, spreche dafür, dass Umsatzausfälle
gerade nicht eingetreten, sondern mehr als kompensiert worden seien. Der Umstand, dass
sich hinsichtlich der Privatpatienten über das Jahr gerechnet ein Rückgang von ca. 8.000,-
DM ergeben habe, besage gar nichts, zumal sich aus den Unterlagen nicht ergebe, dass
die Minderung in irgendeinem ursächlichen Zusammenhang mit dem Betriebsausfall stehe.
Bei der Frage nach einem Unterbrechungsschaden sei zum einen zu beachten, dass der
Kläger als Orthopäde erfahrungsgemäß im Wesentlichen „Stammpatienten“ betreue.
Weiter sei zu beachten, dass die Praxis lediglich für einen kurzen Zeitraum von 5
Arbeitstagen habe geschlossen werden müssen. Bei dieser Sachlage sei davon
auszugehen, dass der Kläger die für diese Tage bereits vereinbarten Termine auf einen
späteren Zeitpunkt verlegt habe, so dass eine schlichte Verschiebung der Umsätze
stattgefunden habe. Etwas anderes könne allenfalls bei Akut-Patienten angenommen
werden. Insoweit habe der Kläger jedoch keinerlei Zahlen angegeben, aus denen sich das
Verhältnis zwischen Erst- bzw. Akut-Patienten einerseits und Stammpatienten andererseits
nachvollziehen lasse. Ebenso wenig habe dieser nachprüfbare Zahlen zu den
Honorareinnahmen bei Erst-Patienten und bei Stammpatienten vorgelegt. Schließlich habe
der Kläger auch deshalb keinen Ausfall erlitten, weil er für die von ihm überwiegend
behandelten Kassenpatienten ohnehin nur eine "Fallpauschale" erhalte.
Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil vom 24.03.2005 (Bl. 196
d. A.) zur Zahlung eines Betrages von 9.620,61 EUR nebst Zinsen verurteilt und hat die
Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Kläger einen
Ausfallschaden schlüssig dargelegt habe, der auf der Grundlage eines täglichen
Umsatzausfalls von 4.375,88 DM (= 2.237,35 EUR) zu berechnen sei. Hiervon seien aber
die variablen Kosten in Abzug zu bringen, die wegen der Praxisschließung nicht angefallen
seien. Deren Höhe hat das Landgericht gemäß dem Hinweis in der mündlichen Verhandlung
vom 03.03.2005 auf eine Entscheidung des OLG Hamm (NZV 1995, 316 zu den variablen
Kosten einer Zahnarztpraxis) nach § 287 ZPO auf 14 % geschätzt. Im Übrigen sei nicht
davon auszugehen, dass der Kläger in wesentlichem Umfang Termine verlegt habe.
Hiergegen spreche schon der unbestritten gebliebene Vortrag des Klägers, dass in den
Wochen vor und nach der Praxisschließung in etwa gleich viele Patienten behandelt worden
seien.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung
eingelegt.
Die Beklagte wiederholt mit ihrer Berufung im Wesentlichen ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Darüber hinaus ist sie der Auffassung, der Kläger hätte zur Ermittlung eines
etwaigen Gewinnausfalls konkret darlegen müssen, wie viele Patienten für den Zeitraum
der Praxisschließungen bereits Festanmeldungen gehabt hätten und welche
Vereinbarungen mit diesen aufgrund der Betriebsunterbrechung getroffen worden seien.
Sie rügt ferner, dass der Kläger dem gerichtlichen Hinweis nicht nachgekommen sei, näher
vorzutragen und unter Beweis zu stellen, wie viele Akut-Patienten er in dem
streitgegenständlichen Zeitraum behandelt habe. Da die Praxisangestellten während der
Praxisschließung vor Ort gewesen seien, sei der Kläger durchaus in der Lage, vorzutragen,
wie viele Akut-Patienten hätten abgewiesen werden müssen. Die Beklagte meint ferner,
das Landgericht habe die für eine Zahnarztpraxis geschätzten variablen Kosten nicht ohne
weiteres auf die orthopädische Praxis des Klägers übertragen dürfen, sondern die variablen
Kosten vielmehr konkret im Einzelnen ermitteln müssen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts
Saarbrücken vom 24.03.2005 (14 O 74/03) vollumfänglich
abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Mit seiner Anschlussberufung beantragt der Kläger weiter,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts
Saarbrücken vom 24.03.2005 (14 O 74/03) zur Zahlung weiterer
1.118,68 EUR zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger wendet sich mit seiner Anschlussberufung ebenfalls gegen die Berücksichtigung
von variablen Kosten in Höhe von 14 %. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen,
dass er erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen habe, dass diese Kosten sich
maximal auf 3 - 4 % beliefen. Eine Zahnarztpraxis sei mit wesentlich höheren
verbrauchsabhängigen Kosten belastet als eine orthopädische Praxis. Im Übrigen verteidigt
er die angefochtene Entscheidung. Dem Berufungsvorbringen der Beklagten hält er im
Einzelnen entgegen, dass er sich während der Zeit der Praxisschließung auf einen Aushang
mit dem Hinweis auf die Schließung und die Möglichkeit einer anderweitigen Behandlung bei
dem vor Ort ansässigen Kollegen habe beschränken müssen. Unabhängig davon, dass es
im Jahr 2000 die von der Beklagten behaupteten "Fallpauschalen" für Kassenpatienten
nicht gegeben habe, könne solchen Abrechnungsmodalitäten aber auch kein
entscheidender Einfluss auf die Ermittlung des entgangenen Gewinns zukommen, denn auf
das gesamte Jahr hochgerechnet ergäben sich für den Zeitraum der Praxisschließung im
Februar 2000 keinerlei Besonderheiten. Der Einfluss unterschiedlicher
Abrechnungsmodalitäten bei Kassen- und bei Privatpatienten habe sich daher bereits bei
der Ermittlung des durchschnittlichen Tagesumsatzes niedergeschlagen, und könne nicht -
durch einen weiteren Abschlag von dem durchschnittlichen Tagesumsatz – noch einmal
berücksichtigt werden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen betriebswirtschaftlichen
Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Oec. K. V. sowie einer ergänzenden
Stellungnahme.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der
Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl. Oec. K. V. (lose in der Akte liegend)
nebst ergänzender Stellungnahme vom 27.02.2008 (Bl. 430 d. A.), die
Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 03.03.2005 (Bl. 193 d. A.) und des Senats
vom 09.11.2005 (Bl. 255 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 24.03.2005
(Bl. 196 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zum geringen Teil begründet, die Anschlussberufung ist unbegründet. Dem
Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe von lediglich 8.933,93 EUR und
nicht, wie erstinstanzlich zugesprochen, 9.620,61 EUR zu.
Dass der Kläger gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz des
Unterbrechungsschadens hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.
Nach § 2 Nr. 1 ZKBU 87 ist unter dem Unterbrechungsschaden der entgehende
Betriebsgewinn und der Aufwand an fortlaufenden Kosten in dem versicherten Betrieb zu
verstehen. Nach § 3 Nr. 1 ZKBU 87 ist auch der Gewinn aus Dienstleistungen versichert.
Zu ersetzen ist nach § 4 Nr. 3 ZKBU 87 der Betriebsgewinn, den der Kläger infolge der
Praxisschließung während der Haftzeit (vgl. hierzu § 2 Nr. 3 ZKBU 87: 12 Monate seit
Eintritt des Sachschadens) nicht erwirtschaften konnte.
Im Hinblick auf den Umfang der Entschädigung sieht § 4 Nr. 2 ZKBU lediglich vor, dass die
Entschädigung nicht zu einer Bereicherung führen darf und dass bei der Feststellung des
Unterbrechungsschadens alle Umstände zu berücksichtigen sind, die den Gang und das
Ergebnis des Betriebes während der Haftzeit günstig oder ungünstig beeinflusst haben
würden, wenn die Unterbrechung nicht eingetreten wäre.
1. Ausgehend hiervon hat der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten die Entstehung
eines Unterbrechungsschadens schlüssig dargetan. Da keinerlei Anhaltspunkte dafür
ersichtlich sind, dass das Ergebnis des Praxisbetriebes während des Zeitraums der
Praxisschließung aus anderen Gründen ungünstig ausgefallen wäre (vgl. § 4 Nr. 2 ZKBU
87), ist davon auszugehen, dass der Kläger auch in diesem Zeitraum täglich eine
Arbeitsleistung erbracht hätte, die das dafür erzielbare Honorar wert gewesen (vgl. KG,
Urt. v. 05.10.1989 – 12 U 4524/88 – zitiert nach juris, Rn. 6 zur Darlegung eines
Verdienstausfallschadens) und die dem Umfang nach nicht hinter der durchschnittlichen
Arbeitsleistung zurückgeblieben wäre.
2. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte sich nicht darauf
berufen kann, der Kläger habe deshalb keinen Ausfallschaden erlitten, weil er den
Umsatzausfall durch eine Verlegung oder Nachholung von Behandlungsterminen nach
Wiedereröffnung der Praxis kompensiert habe.
a) Hinsichtlich der Patientengruppe der Akut- und Neupatienten hat die Beklagte
selbst eingeräumt, dass hier ein endgültiger Behandlungsausfall nahe liegt. Bei
akuten Beschwerden kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Patient
die Wiedereröffnung einer Praxis abwarten wird; bei den Neupatienten fehlt es
noch an einer Bindung bzw. einem Vertrauensverhältnis zu dem Arzt, so dass
aus diesem Grund ein (möglicherweise dauerhafter) Wechsel zu einem anderen
Arzt zu erwarten ist. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im Zeitraum der
Praxisschließung noch ein weiterer Orthopäde in der Stadt Lage ansässig
gewesen ist, wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen und durch die
Vorlage der Telefonbucheinträge auch belegt hat.
b) Anders stellt sich die Situation im Ausgangspunkt jedoch bei den
Stammpatienten dar. Soweit diese sich in einer langfristig angelegten
Behandlung befinden, wird ein kurzfristiger Ausfall an sich regelmäßig später
durch eine Nachholung der Behandlung möglich sein (vgl. KG, aaO., Rn. 6). Aber
auch anderenfalls wird ein Stammpatient, der zu dem Arzt ein
Vertrauensverhältnis aufgebaut hat, sich an den behandelnden Arzt gebunden
fühlen und dazu neigen, die Behandlung zunächst zurückzustellen, anstatt zu
einem anderen Arzt zu wechseln; dies gilt umso mehr, wenn die Behandlung
durch den Arzt des Vertrauens nur für einen sehr kurzen Zeitraum
ausgeschlossen ist (vgl. OLG Nürnberg, VersR 1977, 63 f.).
Aber auch bei dieser Patientengruppe kann hier nicht von einer
Schadenskompensation durch Nachholung von Behandlungsterminen
ausgegangen werden.
Hiergegen spricht nicht nur der unbestritten gebliebene Vortrag des Klägers,
dass in den Wochen vor und nach der Praxisschließung in etwa gleich viele
Patienten behandelt worden seien. Hinzu kommt der Umstand, dass aufgrund
des ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrages des Klägers von der
vollständigen Auslastung seiner Praxis auszugehen ist, mit der Folge, dass eine
Nachholung von Behandlungsterminen vor allem auch aus diesem Grunde nicht
in Betracht kam.
Aber selbst wenn man aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgehen wollte,
dass eine Nachholung von Behandlungen – zumindest in geringem Umfang –
stattgefunden haben muss, so wirkt sich dies im Hinblick auf die Auslastung der
Praxis jedenfalls nicht zugunsten der Beklagten aus. Dem liegt folgende
Überlegung zugrunde: Nach § 62 Abs. 1 VVG ist der Versicherungsnehmer
gehalten, bei dem Eintritt des Versicherungsfalls nach Möglichkeit für die
Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Der BGH hat diese
gesetzliche Vorgabe dahingehend konkretisiert, dass dem Versicherungsnehmer
auferlegt werde, "die in der jeweiligen Situation möglichen und zumutbaren
Rettungsmaßnahmen unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt zu ergreifen, wie wenn er nicht versichert wäre" (vgl. BGH, Urt. v.
12.07.1972 – IV ZR 23/71 - VersR 1972, 1039 f.; Berliner
Kommentar/Beckmann, § 62 VVG, Rn. 9 und 25; Prölss/Martin, 27. Aufl., § 62
VVG, Rn. 11). Vor dem Hintergrund einer vollständigen Auslastung seiner Praxis
war der Kläger zu einer Nachholung von Behandlungen außerhalb der
Behandlungszeiten jedoch nicht gehalten, weil dies nach der oben dargestellten
Rechtsprechung des BGH über den Rahmen des Zumutbaren hinausgehen
würde. Eine Nachholung wäre in diesem Fall vielmehr als überpflichtmäßige
Maßnahme anzusehen. Die hierdurch entstehenden Vorteile müssen deshalb bei
der Feststellung des Unterbrechungsschadens – ebenso wie im Rahmen des §
254 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16.02.1971 – VI ZR 147/69 - NJW
1971, 836 – zur Nachholung sämtlicher infolge der unfallbedingten
Beschädigung ihres Kfz ausgefallenen Fahrstunden einer Fahrschule; OLG
Hamm, NZV 1995, 316 ff.; juris PraxisKommentar/Rüßmann, § 254 BGB, Rn.
18) – außer Betracht bleiben.
Bei dieser Sachlage kommt es daher weder auf die konkrete Patientenstruktur
in der Praxis des Klägers – Anzahl der Akut- bzw. Neupatienten und der
Stammpatienten – noch auf die Terminsvereinbarungen des Klägers für die
Woche der Praxisschließung an.
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich das Fehlen eines Ausfallschadens auch
nicht daraus ableiten, dass sich im Jahr 2000 – insbesondere auch in dem ersten Quartal -
"unter dem Strich" ein Umsatzzuwachs gegenüber den Vorjahren ergeben hat. Der Kläger
hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer solchen Argumentation das
Florieren der Praxis völlig unberücksichtigt bliebe. Bei dieser Sachlage ist daher vielmehr
davon auszugehen, dass der Kläger auch in der Zeit der Praxisschließung einen erhöhten
Umsatz erzielt hätte. Da somit allein die Tatsache eines Umsatzzuwachses für sich
genommen nicht geeignet ist, die Annahme eines Ausfallschadens zu widerlegen, kommt
es auch nicht auf die konkreten Gründe für den Umsatzanstieg an; ob die Praxis des
Klägers tatsächlich seit dem ersten Quartal des Jahres 2000 nicht mehr als reine
Bestellpraxis geführt worden ist, und daher weitaus mehr Akut-Patienten behandelt
worden sind, kann daher offen bleiben.
4. Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, dem Kläger könne auch deshalb kein
Ausfallschaden entstanden sein, weil er überwiegend Kassenpatienten behandele, für die er
– unabhängig von der Anzahl der ärztlichen Behandlungen – lediglich eine sogenannte
Fallpauschale erhalte. Die Beklagte verkennt, dass sich die jeweiligen
Abrechnungsmodalitäten – "nach oben gedeckelte Pauschale" oder "Fallpauschale" – bei der
Berechnung des konkreten Unterbrechungsschadens schon deshalb nicht auswirken
können, weil diese sich bereits bei der vom Sachverständigen vorgenommenen Ermittlung
des Gewinns niedergeschlagen haben (vgl. unten 5)). Wie der Kläger zu Recht ausführt,
kann die jeweilige Abrechnungsmodalität deshalb nicht nochmals – durch einen weiteren
Abschlag von dem ermittelten Gewinn – berücksichtigt werden. Dass sich für den Zeitraum
der Praxisschließung Besonderheiten gegenüber den Zeiträumen davor oder danach
ergeben hätten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte
nicht vorgetragen.
5. Was die Höhe des Unterbrechungsschadens anlangt, kann – entgegen der Auffassung
des Landgerichts – nicht auf den durchschnittlichen täglichen Umsatz abgestellt werden.
Vielmehr ist maßgeblich, welcher konkrete Betriebsgewinn infolge der Praxisschließung
vom 07.02. bis zum 11.02.2000 nicht erwirtschaftet werden konnte und welche
konkreten fortlaufenden Kosten in diesem Zeitraum angefallen sind.
a) Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Oec. V. ergibt sich, dass der
Kläger in der Zeit vom 07.02. bis zum 11.02.2000 einen Verdienstausfall von
17.473,25 DM erlitten hat (S. 52 des Gutachtens). Der Sachverständige hat
dieses Ergebnis nachvollziehbar und schlüssig begründet. Er hat zunächst auf
der Grundlage der entsprechenden Einahmen-Überschuss-Rechnungen die
Umsatzsituation der Praxis des Klägers in den Jahren 1999 bis 2001 ermittelt
(S. 18 ff des Gutachtens). Sodann hat er die Fallzahlen, d. h. die
Behandlungsfälle und die budgetrelevanten Fallzahlen ermittelt (S. 24 ff des
Gutachtens). Ebenso wurde die jeweilige Anzahl pro Woche behandelter
Patienten aufgelistet und analysiert (S. 26 ff des Gutachtens). Hieraus hat der
Sachverständige ausgehend von der durchschnittlichen täglichen Patientenzahl
einen Ausfall von 328 Behandlungen in der fünftägigen Ausfallzeit ermittelt (S.
29 des Gutachtens).
Des Weiteren hat der Sachverständige die Anzahl der Kassenpatienten aus der
Gesamtzahl der Patienten herausgerechnet, um insoweit die spezielle
Abrechnungsart unter Berücksichtigung der Fallpauschalen zu Grunde legen zu
können (S. 30 f des Gutachtens). Gesetzlich versichert waren 91,7 % der
Patienten, somit im Ausfallzeitraum 301 Patienten (S. 31 des Gutachtens).
Ausgehend hiervon hat der Sachverständige ausgehend von der Abrechnung der
Kassenärztlichen Vereinigung W. das Gesamthonorar für das 1. Quartal 2000
mit 164.878,50 DM ermittelt, worin das Praxisbudget sowie
qualitätsgebundene Zusatzbudgets ebenso wie nicht budgetierte Leistungen
enthalten sind (S. 33 des Gutachtens). Bei einer Erhöhung der budgetrelevanten
Fallzahlen um 301 Patienten im Ausfallzeitraum resultiert damit hieraus ein
entgangenes Honorar von 8.009,86 DM (S. 35 f des Gutachtens) sowie ferner
ein solches von 4.571,05 DM bezüglich qualitätsgebundener Zusatzbudgets (S.
37 des Gutachtens). Insgesamt ist somit ein Kassenhonorar von 13.352,68 DM
entgangen (S. 38 des Gutachtens).
Hinzu kommen die entgangenen Privatpatientenhonorare, welche der
Sachverständige auf der Grundlage des im 1. Quartal 2000 erzielten
Durchschnittsumsatzes ermittelt hat (S. 39 f des Gutachtens). Hieraus ergibt
sich ein Umsatzausfall von 4.127,68 DM (S. 41 des Gutachtens). Unter
Berücksichtigung weiterer Erlöse (S. 41 ff des Gutachtens) resultiert daraus ein
Gesamtumsatzausfall von 19.414,72 DM.
Hiervon hat der Sachverständige ersparte Aufwendungen in Abzug gebracht (S.
44 ff des Gutachtens), denen variable, d. h. umsatzabhängige Kosten zu
Grunde liegen. Deren Anteil an den Praxiseinnahmen hat der Sachverständige
auf Grund der ihm vorliegenden Geschäftsunterlagen auf 10 % der
Praxiseinnahmen geschätzt (S. 50 des Gutachtens) und vom Umsatzausfall in
Abzug gebracht, woraus sich der Gesamtunterbrechungsschaden von
17.473,25 DM ergibt (S. 52 des Gutachtens).
Diese Ausführungen des Sachverständigen sind einleuchtend, in sich schlüssig
und nachvollziehbar. Der Senat geht daher davon aus, dass es mit der gemäß §
287 ZPO erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der
Unterbrechungsschaden 17.473,25 DM = 8.933,93 EUR beträgt.
b) Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch, da
sie von dem Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom
27.02.2008 (Bl. 430 d. A.) entkräftet wurden.
Bezüglich der von der Beklagten behaupteten Übertragungs- und Rechenfehler
(Bl. 418 d. A.) hat der Sachverständige zunächst ausgeführt, dass sich eine
Änderung der ermittelten entgangenen 145 budgetrelevanten Fälle nicht
ergeben würde, wenn man bezüglich der 13. Kalenderwoche 2000 von fünf
Behandlungstagen ausgehen würde, während sich der Verdienstausfallschaden
sogar erhöhen würde, wenn der 27.03.2000 und der 28.03.2000 nicht als
Behandlungstage berücksichtigt würden. Der Sachverständige hat dies durch
eine Vergleichsberechnung belegt (Bl. 430 – 432 d. A.).
Hinsichtlich der gerügten Abweichungen in der 5. sowie der 7. bis 9.
Kalenderwoche hat der Sachverständige ausgeführt, dass es sich nicht um
Übertragungsfehler handle, sondern die zur Verfügung gestellten Quellen
Abweichungen enthielten. In das Gutachten seien die Angaben aus den
Deckblättern der Tagesprotokolle für die einzelnen Kalenderwochen mit Angaben
zur Summe der Patienteneinträge in den einzelnen Wochen übernommen
worden. Dagegen sei der Anteil der gesetzlich Versicherten und der
Privatpatienten aus den für die einzelnen Wochen vorliegenden Tagesprotokollen
ermittelt worden. Auf eine Auswertung der kompletten Tagesprotokolle, die für
die in dem Gutachten genannten Kalenderwochen mehrere hundert Seiten und
mehrere tausend Patienteneinträge umfassten, sowie auf eine
Einzelabstimmung der verschiedenen Quellen sei auf Grund des damit
verbundenen Zeitaufwands verzichtet worden (Bl. 433 d. A.). Eine solche
Einzelauswertung ist nach Auffassung des Senats im Rahmen der gemäß § 287
ZPO veranlassten Schätzung auch nicht erforderlich, da die von der Beklagten
aufgezeigten geringfügigen Abweichungen bezüglich der Ermittlung von
Durchschnittswerten nicht wesentlich ins Gewicht fallen.
Schließlich hat der Sachverständige – ausgehend von den unwidersprochenen
Angaben des Klägers (Bl. 423 f d. A.) - ausgeführt, dass die Personalkosten
während der Praxisschließung weiterhin angefallen sind, da weder eine
Beurlaubung noch eine Erkrankung der Praxismitarbeiter vorlag. Es wurden
ferner im Ausfallzeitraum auch keine Verwaltungsarbeiten in den Praxisräumen
ausgeführt und auch keine Kosten durch einen zuständigen Versicherer ersetzt.
Mithin ist davon auszugehen, dass die Personalkosten als fixe Kosten angefallen
und nicht von dem entgangenen Umsatz in Abzug zu bringen sind (Bl. 439 d.
A.). Soweit im Ausfallzeitraum zwei Behandlungsfälle vermerkt sind, hat der
Kläger vorgetragen, dass es sich insoweit nicht um Behandlungen in der
klägerischen Praxis, sondern in einer physiotherapeutischen Praxis gehandelt
hat und lediglich die Abrechnung über die Praxis des Klägers erfolgt ist (Bl. 452
d. A.). Dies hat die Beklagte bestritten (Bl. 434 d. A.). Auch insoweit geht der
Senat davon aus, dass hierdurch die Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO
nicht wesentlich beeinflusst wird und daher eine Aufklärung der umstrittenen
Behauptung nicht erforderlich ist.
Mithin verbleibt es bei dem Ausfallschaden von 8.933,93 EUR. Da erstinstanzlich
9.620,61 EUR zugesprochen wurden, ist das angefochtene Urteil entsprechend
abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel
gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies
folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die
Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer einer
jeden der Parteien im Berufungsverfahren nicht mehr als 20.000,- EUR beträgt.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung
hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 10.739,29 EUR (Berufung: 9.620,61 EUR;
Anschlussberufung: 1.118,68 EUR).