Urteil des OLG Saarbrücken vom 25.07.2007
OLG Saarbrücken: öffentliche ausschreibung, recht auf akteneinsicht, vergabeverfahren, kausalität, datum, hauptsache, form, anfang, minderung, zustand
OLG Saarbrücken Beschluß vom 25.7.2007, 1 Verg 1/07
Öffentliche Auftragsvergabe: Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags; Darlegung der
Kausalität zwischen der behaupteten Verletzung der Vergabevorschriften und einem
drohendem Schaden
Leitsätze
Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass der Antragsteller auch die
Kausalität zwischen Vergaberechtsverletzung und drohendem Schaden darlegen kann.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3.
Vergabekammer des Saarlandes vom 19.1.2007 – Az.: 3 VK 05/2006 - wird
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin und die
Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren wird
für notwendig erklärt.
Gründe
A.
Die Antragsgegnerin, die in ein Klinikum betreibt, plante, zur Kostenersparnis die
labor-diagnostische Krankenversorgung zu privatisieren. Im Sommer 20005 leitete sie ein
Vergabeverfahren ein. Zu diesem Zweck wählte sie sieben Praxen für
Laboratoriumsmedizin aus und forderte sie auf, Angebote zur Übernahme der
Labordiagnostik abzugeben. Gegen dieses Vergabeverfahren wandte sich die
Antragstellerin im März 2006 durch Stellung eines Nachprüfungsantrags. Mit Beschluss der
Vergabekammer vom 19.5.2006 wurde der Antragsgegnerin aufgegeben, das
Vergabeverfahren aufzuheben und bei einer erneuten Ausschreibung die Rechtsauffassung
der Vergabekammer zu beachten, insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis einer
öffentlichen Ausschreibung. Hiergegen legte die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde ein.
Mit Beschluss vom 20.9.2006 wies der Vergabesenat die sofortige Beschwerde der
Antragsgegnerin zurück und bestätigte die Rechtsauffassung der Vergabekammer.
Die Antragsgegnerin leitete in der Folge erneut ein Vergabeverfahren ein. Hierzu nahm sie
unter dem Datum des 4.10.2006 im Deutschen Ausschreibungsblatt eine beschränkte
Ausschreibung mit vorgeschaltetem öffentlichem Teilnahmewettbewerb vor. Als
Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 2.11.2006 angegeben, als
Tag der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme an
"ausgewählte Bewerber“ der 13.11.2006. Die Abgabe des detaillierten Angebotes wurde
von der Antragsgegnerin auf den 4.12.2006 terminiert. Die Bindefrist für die Angebote der
Bieter sollte am 15.1.2007 enden.
Die Veröffentlichung im Deutschen Ausschreibungsblatt gelangte der Antragstellerin am
1.12.2006 zur Kenntnis. Mit gleichem Datum, bei der Antragsgegnerin jedoch ausweislich
des Eingangsstempels erst am 6.12.2006 eingegangen, stellte die Antragstellerin bei der
Antragsgegnerin einen Teilnahmeantrag.
Mit Schriftsatz vom 6.12.2006, bei der Vergabekammer eingegangen am 11.12.2006,
hat die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung gestellt mit dem Ziel, das laufende
Vergabeverfahren aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, bei einer erneuten
Ausschreibung die Rechtsauffassung der Vergabekammer sowie des erkennenden Senates
zu beachten sowie ihr Akteneinsicht zu gewähren. Sie hat die Ansicht vertreten, die
Antragsgegnerin habe sowohl das falsche Publikationsorgan als auch das falsche
Vergabeverfahren gewählt. Das von der Antragsgegnerin praktizierte Verfahren entspreche
nicht der Rechtsauffassung der Vergabekammer und des Vergabesenats. Es habe eine
öffentliche Ausschreibung erfolgen müssen. Es sei auch zu beanstanden, dass die
Antragsgegnerin im Rahmen des Markterkundungsverfahrens die Antragstellerin nicht
berücksichtigt habe, obwohl der Antragsgegnerin das Interesse der Antragstellerin aus dem
vorausgegangenen Vergabenachprüfungsverfahren bekannt gewesen sei.
Mit Beschluss vom 19.1.2007 hat die Vergabekammer die Anträge der Antragstellerin
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt:
Soweit die Antragstellerin das Ziel verfolge, eine Aufhebung des laufenden
Vergabeverfahrens bzw. eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erreichen, sei ihr Begehren gemäß § 107 Abs. 3
S. 1 GWB unzulässig, da sie die beanstandeten Verstöße nicht rechtzeitig im laufenden
Vergabeverfahren gegenüber der Antragsgegnerin gerügt habe. Zudem fehle es an der
erforderlichen Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Ihrem Begehren, ihr die
Möglichkeit zu geben, im laufenden Vergabeverfahren ein Angebot abgeben zu können,
könne ebenfalls nicht entsprochen werden. Wegen der Unzulässigkeit des
Nachprüfungsantrags stehe der Antragstellerin auch kein Recht auf Akteneinsicht zu.
Gegen diesen ihr am 24.1.2007 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am
2.2.2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie trägt vor:
Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB
präkludiert, da der Fehler der Antragsgegnerin, nämlich die Anwendung einer nicht
zulässigen Vergabeart, auf eine Rüge nicht habe beseitigt werden können. Die
Antragstellerin habe zudem rechtzeitig und angemessen reagiert. Die Antragstellerin sei
durch die Wahl der falschen Vergabeart seitens der Antragsgegnerin in ihren Rechten
gemäß § 97 Abs. 1 GWB verletzt und somit antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2
GWB. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet; denn das gewählte Verfahren
entspreche nicht dem Beschluss des erkennenden Senats.
Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,
1) in entsprechender Abänderung der Entscheidung der
Vergabekammer des Saarlandes vom 19.1.2007 - 3 VK 05/2006 -
das laufende Vergabeverfahren aufzuheben und der Antragsgegnerin
aufzugeben, bei einer erneuten Ausschreibung die Rechtsauffassung
des erkennenden Senats in seiner Entscheidung vom 20.9.2006 zu
beachten,
2) der Antragstellerin Akteneinsicht zu gestatten,
3) die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die
Antragstellerin für notwendig zu erklären sowohl im Verfahren vor der
Vergabekammer wie auch im Beschwerdeverfahren.
Nachdem die Antragsgegnerin durch Vorlage des Schreibens vom 9.3.2007 (Bl. 38 f. d. A.)
belegt hat, dass zwischenzeitlich der Zuschlag erteilt worden ist, hat die Antragstellerin die
sofortige Beschwerde in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat der
Erledigungserklärung widersprochen.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
die Erledigung der mit der Beschwerde verfolgten Anträge in der
Hauptsache festzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den zuletzt gestellten Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
Wegen des Beschwerdevorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die im
Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B.
Vorliegend war über die sofortige Beschwerde in der Form des nach einseitiger
Erledigungserklärung zulässig geänderten Antrags auf Feststellung der Erledigung (vgl. dazu
Thomas-Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdnr. 31 ff. m. w. N.) zu entscheiden. Diesem Antrag
war nicht zu entsprechen.
Die Feststellung der Erledigung hätte vorausgesetzt, dass die sofortige Beschwerde
anfänglich zulässig und begründet war (vgl. zur Klage Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., §
91a Rdnr. 43 m. w. N.). Dieses Erfordernis ist vorliegend nicht gegeben. Zwar war die
sofortige Beschwerde der Antragstellerin ursprünglich zulässig gemäß §§ 116, 117 GWB;
sie war jedoch von Anfang an unbegründet.
Die sofortige Beschwerde hätte in der Sache nur dann Erfolg haben können, wenn der
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet gewesen wäre. Dies ist
nicht der Fall. Der Antrag entsprach nicht den Voraussetzungen des § 107 GWB und war
daher unzulässig.
Die Zulässigkeit eines Antrags auf Nachprüfung setzt gemäß § 107 Abs. 3 GWB voraus,
dass der angebliche Verstoß bereits im Vergabeverfahren gerügt worden ist. Dies ist im
vorliegenden Fall, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, nicht erfolgt.
Die Antragstellerin hat nach ihrem eigenen Vorbringen am 1.12.2006 von der von ihr
nunmehr beanstandeten Ausschreibung Kenntnis erhalten. Mit gleichem Datum hat sie an
die Antragsgegnerin ein Schreiben gesandt (vgl. Bl. 8 d. A.); in diesem Schreiben hat sie
jedoch lediglich einen Antrag auf Teilnahme an dem Teilnahmewettbewerb gestellt, die
angeblich unzulässige Ausschreibung findet dort keine Erwähnung. Erst mit Schreiben vom
6.12.2006, bei der Vergabekammer eingegangen am 11.12.2006, in dem der Antrag auf
Nachprüfung gestellt wurde, wird diese Rüge erstmals vorgebracht. Damit sind die
Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 GWB vorliegend nicht gewahrt.
Die Rüge war vorliegend auch nicht entbehrlich. Soweit die Antragstellerin geltend macht,
der von ihr beanstandete Fehler sei nicht "heilbar" gewesen, kann dem nicht gefolgt
werden; denn es ist nicht erkennbar, weshalb die Antragsgegnerin nicht von der gewählten
Vergabeart hätte Abstand nehmen und zu einer öffentlichen Ausschreibung hätte
übergehen können.
Da die Antragstellerin im übrigen keine Gründe vorgetragen hat, aus denen die
Rügeobliegenheit im zur Entscheidung stehenden Fall ausnahmsweise verzichtbar gewesen
wäre (vgl. dazu Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 107 GWB
Rdnr. 34 m. w. N.), hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung zu Recht bereits
mangels Zulässigkeit zurückgewiesen.
Zudem fehlte es vorliegend, auch insoweit ist den Ausführungen der Vergabekammer zu
folgen, an der für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags weiter erforderlichen
Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB.
Wer einen Nachprüfungsantrag stellt, hat zur Voraussetzung seiner Antragsbefugnis
darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein
Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Insoweit wird nicht verlangt, dass der
Antragsteller nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften
den Auftrag erhalten hätte; andererseits ist insoweit auch nicht ausreichend irgendein
möglicher Schaden; nach dem Normzweck erforderlich ist vielmehr eine gerade durch den
gerügten Vergaberechtsverstoß verursachte Minderung der Chancen auf den Zuschlag (vgl.
hierzu Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, aaO, § 107 GWB Rdnr. 21 ff. m. w. N.). Auch diese
Voraussetzung hat die Antragstellerin hier nicht dargetan.
Unterstellt, das von der Antragsgegnerin gewählte Ausschreibungsverfahren war im
konkreten Fall unzulässig, ist die Kausalität zwischen Vergaberechtsverletzung und
drohendem Schaden nicht belegt. Ein Schaden drohte der Antragstellerin dadurch, dass sie
sich nicht - mehr – an dem Teilnahmewetterbewerb und damit an dem
Ausschreibungsverfahren beteiligen konnte; eine realistische Chance auf den Zuschlag war
daher nicht gegeben. Der maßgebliche Grund hierfür lag jedoch nach der vorliegenden
Sachlage nicht in der Wahl des Ausschreibungsverfahrens, sondern im eigenen Verhalten
der Antragstellerin. Diese hatte nämlich nicht dafür Sorge getragen, dass sie von der
Ausschreibung rechtzeitig Kenntnis erhielt und so in die Lage versetzt wurde, die dort
vorgesehenen Fristen einzuhalten. Hieran hätte sich nichts Entscheidendes geändert, wenn
anstelle einer beschränkten Ausschreibung eine öffentliche Ausschreibung erfolgt wäre;
auch in diesem Falle hätte die Antragstellerin, da sie dem Publikationsorgan, in dem die
Ausschreibung erfolgte, keine Beachtung schenkte, von der Ausschreibung nicht rechtzeitig
erfahren. Die Vergabekammer ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die
Antragstellerin die Kausalität zwischen angeblichem Vergabeverstoß und einem der
Antragstellerin möglicherweise durch die Nichtbeteiligung am Ausschreibungsverfahren
entstandenen Schaden nicht hinreichend dargelegt hat (vgl. dazu auch zu einem
vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf, Verg 6/06).
Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen,
das Publikationsorgan, in dem die Ausschreibung erfolgte, sei insoweit ungeeignet; dem
kann nicht gefolgt werden. Das "Deutsche Ausschreibungsblatt", vormals
"Bundesausschreibungsblatt", zählt vielmehr zu den wichtigsten Ausschreibungsblättern
(vgl. dazu Reichling in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 18).
Dass der Antragstellerin auch kein Anspruch auf Akteneinsicht zustand, hat die
Vergabekammer ebenfalls zutreffend ausgeführt. Dies wird mit der sofortigen Beschwerde
auch nicht im Einzelnen angegriffen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten beruht
hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 4 S. 3 GWB, § 80
SVwVfG und erfolgt im Übrigen im Hinblick auf § 120 Abs. 1 S. 1 GWB zur Klarstellung.