Urteil des OLG Saarbrücken vom 09.03.2004

OLG Saarbrücken: internationale zuständigkeit, elterliche sorge, gewöhnlicher aufenthalt, wohl des kindes, rechtshängigkeit, eltern, trennung, sorgerechtsentscheidung, schule, arbeitsstelle

OLG Saarbrücken Beschluß vom 9.3.2004, 2 UF 23/03

Sorgerechtsverfahren: Wirkung der Rechtshängigkeit der Streitsache vor einem

ausländischen Gericht; Wirkung der im Ausland ergangenen Sorgerechtsentscheidung;

gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes gleichzeitig an mehreren Orten

Leitsätze

1. Nach § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 ZPO, der auch im FGG-Verfahren von Amts wegen

zu beachten ist, hat die Richtigkeit einer Streitsache die Wirkung, dass sie während der

Dauer der Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann.

Dies gilt auch, wenn die Rechtshängigkeit der Angelegenheit vor einem ausländischen

Gericht eingetreten ist, sofern dessen internationale Zuständigkeit besteht und wenn die

ausländische Entscheidung im Inland anzuerkennen ist oder sein wird.

2. Eine im Ausland ergangene Sorgerechtsentscheidung hat, sofern sie in Deutschland

anzuerkennen ist, die Wirkung, dass grundsätzlich eine inhaltliche übereinstimmende

Sachentscheidung zu ergehen hat, es sei denn, es ist deutsches Sachrecht anzuwenden

und unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB eine Änderung angezeigt.

3. Die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts gleichzeitig an mehreren Orten ist

möglich und kommt namentlich bei einem von den Kindeseltern praktizierten

"Wechselmodell" in Betracht.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der am 17. Juni 2003 verkündete

Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – in Saarbrücken - 40 F 330/03 So -

dahingehend abgeändert, dass der Antrag des Antragstellers, ihm die alleinige elterliche

Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht, für die gemeinsamen Kinder der

Parteien R. P. Y. B., geboren am November 1993 und M. A. C. B., geboren am November

1995 zu übertragen, zurückgewiesen wird.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Beschwerdewert: 3.000 EUR.

Gründe

I. Der Antragsteller und der Antragsgegnerin haben am 31. Oktober 1996 miteinander die

Ehe geschlossen, aus der die Kinder R. P. Y. B., geboren am November 1993 und M. A. C.

B., geboren am November 1995, hervorgegangen sind. Durch Urteil des Amtsgerichts -

Familiengericht – in Saarbrücken vom 24. September 2002 wurde die Ehe - rechtskräftig -

geschieden.

Beide Kinder haben sowohl die deutsche als auch die französische Staatsangehörigkeit. Sie

haben bis zur Trennung der Kindeseltern im Oktober 2000 in der gemeinsamen, vom

Antragsteller heute noch bewohnten Ehewohnung in K. gelebt. Nach der Trennung bezog

die Antragsgegnerin eine Wohnung in S.; die Kindeseltern trafen eine Vereinbarung,

wonach die Kinder wöchentlich von Dienstag auf Mittwoch und von Freitag auf Samstag

sowie 14-tägig von Freitag bis Sonntag beim Antragsteller und im Übrigen bei der

Antragsgegnerin übernachten sollten. Sie besuchten die Grundschule in G., an welcher der

Antragsteller als Lehrer und Schulleiter tätig ist; zwischenzeitlich geht R. auf das D.- F.

Gymnasium in S. Üblicherweise fuhr der Antragsteller die Kinder an jedem Schultag

morgens (gegen 7.30 Uhr) zur Schule und die Antragsgegnerin, die als Lehrerin in einer

Ganztagsschule in S. tätig war, holte sie gegen 17.00 Uhr wieder ab.

Eine gerichtliche Regelung des Sorgerechts wurde zunächst nicht getroffen. Mit ihrem, dem

Antragsteller am 6. Dezember 2002 zugestellten Antrag hat die Antragsgegnerin beim

Tribunal de Grande Instance in S. u. a. beantragt, die gemeinsame Ausübung des

Sorgerechts für die beiden Kinder festzustellen und ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht

zu übertragen.

Mit seinem am 7. Mai 2003 beim Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken

eingereichten Antrag hat der Antragsteller u. a. beantragt, ihm die alleinige elterliche

Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht, für die beiden Kinder zu übertragen. In

dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht

unter Abweisung des weitergehenden Antrags dem Antragsteller das

Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Mit Beschluss vom 26. Juni 2003 hat das

Tribunal de Grande Instance in S. u. a. festgestellt, dass das elterliche Sorgerecht für die

beiden Kinder von den Eltern gemeinsam ausgeübt wird und - unter Zurückweisung des

Antrags auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts - den Aufenthalt der Kinder

nach bestimmten, im Einzelnen näher ausgeführten Modalitäten abwechselnd beim

Antragsteller und bei der Antragsgegnerin festgelegt.

Die Antragsgegnerin hat gegen den erwähnten Beschluss des Amtsgerichts -

Familiengericht - in Saarbrücken, auf den Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt

und beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge

des Kindesvaters zurückzuweisen, hilfsweise das Verfahren an eine andere Abteilung des

Familiengerichts in Saarbrücken zurückzuverweisen, höchst hilfsweise der Antragsgegnerin

das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder zu übertragen.

Die Antragsgegnerin, die zwischenzeitlich nach Südfrankreich umgezogen ist, vertritt u.a.

die Ansicht, dass die Anträge des Antragstellers unzulässig seien, weil die vorrangige

Rechtshängigkeit des Sorgerechtsverfahrens vor dem Tribunal De Grande Instance in S.

nicht berücksichtigt worden sei.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt, die Beschwerde

zurückzuweisen.

II. Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige

Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.

Die im zweiten Rechtszug gestellten Anträge des Antragstellers auf Übertragung des

Aufenthaltsbestimmungsrechts etc. sind unbegründet, weil der zwischenzeitlich erlassene

Beschluss des Tribunal de Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 insoweit eine dem

widersprechende Regelung getroffen hat, die in Deutschland anzuerkennen ist und eine

anders lautende Sachentscheidung verhindert

Eine im Ausland ergangene Sorgerechtsentscheidung hat, sofern sie in Deutschland

anzuerkennen ist, die Wirkung, dass grundsätzlich eine inhaltlich übereinstimmende

Sachentscheidung zu ergehen hat, es sei denn, es ist deutsches Sachrecht anzuwenden

und unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB eine Änderung angezeigt (BGH,

NJW-RR 1986, 1130).

Der Beschluss des Tribunal de Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 ist entgegen der

Ansicht des Familiengerichts in Deutschland anzuerkennen. Die internationale Zuständigkeit

der französischen Gerichte ergibt sich aus Art. 1 des Übereinkommens über die

Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes

von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (im folgenden MSA). Danach sind die Gerichte

(oder Behörden) des Staates zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen

Aufenthalt hat. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts hatten die beiden Kinder

einen solchen Aufenthalt zumindest auch in Frankreich, so dass sich die internationale

Zuständigkeit der französischen Gerichte nicht nur, wie es das Tribunal de Grande Instance

angenommen hat, aus Art. 14 des französischen bürgerlichen Gesetzbuches ergab,

sondern ebenso aus Art. 1 MSA, der im vorliegenden Fall auch nach deutschem Recht

maßgeblich ist.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts

gleichzeitig an mehreren Orten möglich ist (vgl. KG, FamRZ 1987, 603; BayObLG, FamRZ

1980, 883; Geimer, NJW 1988, 651; a.A. Staudinger/Henrich (2002), EGBGB, Art. 21, Rz.

23, m. w. N.). Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass

vielfach nach Trennung oder Scheidung der Eltern eine eindeutige Zuordnung der Kinder zu

einem Elternteil bewusst vermieden wird, um damit in besonderer Weise dem Willen beider

Eltern, weiterhin die Verantwortung für die Kinder gemeinsam zu tragen, Geltung zu

verschaffen. Da auch ansonsten keine zwingenden Gründe gegen die Annahme bestehen,

dass jemand an verschiedenen Orten seine Lebensmittelpunkte - letztlich gleichgewichtig -

haben kann, besteht keine Veranlassung, die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts

gleichzeitig an mehreren Orten nicht anzuerkennen.

Im vorliegenden Fall ist angesichts des von den Kindeseltern seinerzeit praktizierten

„Wechselmodells“ davon auszugehen, dass die Kinder zumindest auch ihren gewöhnlichen

Aufenthalt in S. hatten. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Minderjährigen ist dort, wo sein

tatsächlicher Lebensmittelpunkt ist. Dabei sind die Bindungen in familiärer Hinsicht und die

Eingliederung in die soziale Umwelt des Aufenthaltsortes von Bedeutung, melderechtliche

Fragen treten hinter den tatsächlichen Umständen zurück (vgl. Oelkers/Kraeft, FuR 2001,

344, m. w. N.). Entscheidend ist daher, wo die wesentlichen Lebensaktivitäten wie

Wohnen, Essen, Schlafen, Arbeiten, Freizeitbetätigung und Pflege der familiären und

sozialen Kontakte stattfinden.

Danach ist bereits nach dem Vorbringen des Antragstellers anzunehmen, dass die

Bindungen der Kinder an S. zumindest ebenso stark einzuschätzen waren, wie an K. Dabei

fällt entscheidend ins Gewicht, dass nach dem praktizierten Willen der Eltern die Kinder

ganz überwiegend bei der Antragsgegnerin in S. übernachteten, so dass demgegenüber

die Übernachtungen im Haushalt des Antragstellers eher Besuchscharakter hatten. Dies

wird allein schon dadurch deutlich, das die Kinder auch nach dem Sachvortrag des

Antragstellers nicht häufiger als wöchentlich zweimal bzw. im 14-tägigen Turnus dreimal

bei ihm übernachteten. Da die Frage, wo jemand im Allgemeinen schläft, von erheblicher

Bedeutung für die Bestimmung seines Lebensmittelpunktes ist, da weiterhin - wovon unter

den gegebenen Umständen auszugehen ist - die Antragsgegnerin für die Kinder eine

zumindest ebenso wichtige Bezugsperson war, wie der Antragsteller, und nachdem in S.

im Übrigen auch ein erheblicher Teil der Freizeitaktivitäten stattfand, kommt es darauf,

dass die Kinder in Deutschland zur Schule gingen und die Nachmittage regelmäßig beim

Antragsteller verbrachten, nicht mehr entscheidend an. Gegen die insbesondere vom

Familiengericht hervorgehobene entscheidende Bedeutung des Schulorts spricht im

Übrigen auch, dass gerade in den Grenzbereichen zwischen EU-Staaten Wohnung und

Arbeitsstelle häufig in verschiedenen Ländern liegen, wobei nach der Verkehrsanschauung

nicht die Arbeitsstelle - oder ihr vergleichbar die Schule - den gewöhnlichen Aufenthalt

bestimmen. Hinzukommt, dass vorliegend der Sohn R. das D.- F. Gymnasium in S.

besucht, was darauf hindeutet, dass seine Bindungen zu Frankreich auch weiterhin

aufrechterhalten und gefestigt werden sollen. Unter Berücksichtigung aller dieser

Umstände lässt sich entgegen der Handhabung des Familiengerichts jedenfalls nicht

annehmen, dass der Schwerpunkt des Aufenthalts der Kinder in Deutschland lag, so dass

zumindest auch von einem gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich auszugehen ist. Lag

demnach ein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich vor, so besteht an der internationalen

Zuständigkeit des Tribunal de Grande Instance in S. kein Zweifel.

Auch ansonsten liegen keine Gründe vor, die der Anerkennung des Beschlusses des

Tribunal de Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 entgegenstehen könnten. In Betracht

kommt insoweit allein der Umstand, dass zuvor bereits das Amtsgericht - Familiengericht -

in Saarbrücken in dem angefochtenen Beschluss eine dem entgegenstehende

Entscheidung getroffen hat. Diese - seinerzeit noch nicht formell rechtskräftige

Entscheidung - war jedoch nach dem damaligen Sach- und Streitstand fehlerhaft, weil sie

das Verfahrenshindernis der vorrangigen Rechtshängigkeit des Sorgerechtsverfahrens vor

dem Tribunal de Grande Instance in S. missachtet hat (vgl. hierzu Paetzold/Künkel in

Rahm, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, VIII, Rz. 401.1).

Die vorliegende Streitsache war vor dem Tribunal de Grand Instance in S. bereits

rechtshängig (im Dezember 2002), bevor der Antragsteller seinerseits die hier

streitgegenständlichen Anträge gestellt hat. Dabei ist davon auszugehen, dass beide

Verfahren letztlich denselben Streitgegenstand betrafen, denn der Streit geht jeweils um

dieselbe Frage, nämlich wer in welchem Umfang das Sorgerecht bzw.

Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder haben soll.

Nach § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 ZPO, der auch im FGG-Verfahren von Amts wegen zu

beachten ist (vgl. Keidel/Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 31, Rz. 25, m.w.N.), hat die

Rechtshängigkeit einer Streitsache die Wirkung, dass sie während der Dauer der

Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann. Dies

gilt auch, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Rechtshängigkeit der Angelegenheit vor

einem ausländischen Gericht eingetreten ist, sofern dessen internationale Zuständigkeit

besteht und wenn die ausländische Entscheidung im Inland anzuerkennen ist oder sein wird

(BGH, FamRZ 1982, 917; OLG München, FamRZ 1993, 349; Keidel/Zimmermann, a.a.O.,

m.w.N.). Diese Voraussetzungen waren und sind vorliegend entgegen der Auffassung des

Familiengerichts erfüllt.

Zwar ist das Verfahrenshindernis der vorrangigen ausländischen Rechtshängigkeit

zwischenzeitlich entfallen, jedoch kann in Anbetracht der Entscheidung des Tribunal de

Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 eine hiervon abweichende Sachentscheidung

nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand nicht ergehen.

Insbesondere kommt eine Änderung der Entscheidung des Tribunal de Grande Instance

in S. vom 26. Juni 2003 gemäß § 1696 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Danach sind

Sorgerechtsentscheidungen zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes

nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist; solche Gründe sind vorliegend jedoch weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere bedeutet der Umzug der

Antragsgegnerin nach Südfrankreich nicht, dass nunmehr aus Gründen des Kindeswohls

eine Änderung des Sorgerechts im Sinne der Anträge des Antragstellers erforderlich

geworden ist. Zwar ist damit die in dem Beschluss des Tribunal de Grande Instance in S.

vom 26. Juni 2003 getroffene Aufenthaltsregelung für die Kinder nicht mehr realisierbar

und daher hinfällig; entscheidend ist indes, dass in dem vorgenannten Beschluss das

Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts ausgesprochen wurde und keine Gründe

ersichtlich sind, die im Interesse des Wohls der Kinder eine Übertragung des alleinigen

Sorgerechts auf den Antragsteller erfordern könnten. Daraus, dass die Kinder nunmehr

ihren Lebensmittelpunkt allein beim Antragsteller haben und die Antragsgegnerin weit

entfernt wohnt, ergibt sich jedenfalls nicht, dass die Kindeseltern nicht in der Lage wären,

die Kindesbelange gemeinsam verantwortlich zu wahren. Hierzu fehlt jeglicher

Anhaltspunkt, auch der Antragsteller hat derartiges nicht behauptet. Dasselbe gilt auch in

Bezug auf das vom Antragsteller angestrebte alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht, da

nicht ersichtlich ist, dass sich die Antragsgegnerin dem faktische Aufenthalt der beiden

Kinder beim Antragsteller derzeit ernsthaft widersetzt.

Nach alledem hat es bei dem gemeinsamen Sorgerecht zu verbleiben, so dass der

angefochtene Beschluss keinen Bestand haben kann. Er war daher aufzuheben, nachdem

die Anträge des Antragstellers sämtlich unbegründet sind und dieser eine gleich lautende

Sachentscheidung wie in dem Beschluss des Tribunal de Grande Instance vom 26. Juni

2003 gerade nicht angestrebt hat und eine solche zur Wahrung des Kindeswohls auch

nicht geboten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 FGG. Danach hält es der Senat für

angemessen, dem Antragsteller die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil

seine Anträge von Anfang an unzulässig bzw. unbegründet waren.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 94 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3 KostO. Auszugehen ist

dabei vom Regelwert; entgegen der Auffassung des Familienrechts liegen keine Umstände

vor, die eine Abweichung hiervon rechtfertigen könnten.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§§ 621 e

Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO).