Urteil des OLG Saarbrücken vom 08.11.2006

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OLG Saarbrücken Urteil vom 8.11.2006, 1 U 582/05 - 203

Arzthaftungsprozess wegen eines Geburtsschadens: Indizielle Bedeutung des Unterbleibens

einer medizinisch gebotenen Dokumentation; Voraussetzungen einer Beweiserleichterung

bei einfachem Befunderhebungsfehler

Leitsätze

Das Unterbleiben einer medizinisch gebotenen Dokumentation allein begründet noch keinen

Behandlungsfehler, sondern kann lediglich ein Indiz für einen Behandlungsfehler sein. Der

einfache Befunderhebungsfehler führt lediglich dann zur Beweiserleichterung, dass von

einem reaktionspflichtigen Befund auszugehen ist, wenn dessen Auffinden durch die

unterlassene Befunderhebung hinreichend wahrscheinlich ist.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31. August 2005 verkündete Urteil des

Landgerichts Saarbrücken – Az.: 16 O 372/01 – dahingehend abgeändert, dass die Klage

abgewiesen wird.

2. Die Kosten des Rechtsstreits – einschließlich der Kosten der Nebenintervention – trägt

die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des

Beklagten und der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf

Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die

Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Klägerin beträgt

136.823,93 EUR.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Beklagte ist Facharzt für Gynäkologie und war in der Klinik W. als Belegarzt tätig. Er

betreute die bei der Klägerin kranken- und pflegeversicherte Frau B. H. während deren

Schwangerschaft. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf

Schadensersatz wegen eines Behandlungsfehlers in Anspruch.

Am 16. September 1989 begab sich Frau H. in ihrer 34. Schwangerschaftswoche wegen

eines vorzeitigen Blasensprungs in die Klinik W.. Am 17. September um 16.35 Uhr kam

mittels Spontangeburt ihr Sohn S. H. zur Welt, der unter einer deutlichen

Entwicklungsverzögerung leidet und pflegebedürftig ist.

Frau H. wurde in der Klinik vom Beklagten und der Hebamme M. W. aufgenommen. Frau

W. führte die Überwachung der Patientin bis zur Geburt durch. Im Berufungsverfahren hat

ihr der Beklagte den Streit verkündet, sie ist daraufhin auf Seiten des Beklagten dem

Rechtsstreit beigetreten. Für den Zeitraum von der Aufnahme von Frau H. bis zur Geburt

liegen drei CTG-Aufzeichnungen vor, die keine Hinweise auf einen kindlichen

Sauerstoffmangel zeigen. Eine Aufzeichnung wurde nach der Aufnahme gefertigt, eine

weitere in der Nacht, nachdem sich Frau H. um 2 Uhr mit Wehentätigkeit gemeldet hatte.

Die dritte Aufzeichnung betrifft nach dem Vortrag der Klägerin entsprechend dem

Computerausdruck den Zeitraum ab 0 Uhr und nach dem Vortrag des Beklagten

entsprechend dem handschriftlichen Zusatz den Zeitraum ab 15.10 Uhr.

Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Erstattung von ihr für das Kind

erbrachter Leistungen in der Zeit von 1992 bis 2001 in Höhe von insgesamt 72.021,35

DM (36.823,93 EUR) in Anspruch (siehe im einzelnen ihre Mahnschreiben vom 2. Februar

2001, Bl. 10, 11 d. A.). Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagte

verpflichtet ist, ihr die in Zukunft entstehenden Kosten aus fortlaufenden Leistungen aus

der Kranken- und Pflegeversicherung für die Heilbehandlung des Kindes S. H. zu ersetzen,

soweit diese auf seine Behandlung vom 16. bis 17. September 1989 zurückzuführen sind.

Sie macht geltend, dass sich aus der fehlenden entsprechenden Dokumentation ergebe,

dass das Kind nicht ausreichend auf eine Sauerstoffmangelversorgung überwacht worden

sei und dass sein Gesundheitsschaden auf einen längerfristigen Sauerstoffmangel unter der

Geburt zurückgeführt werden könne. Die Streithelferin behauptet, dass sie am 17.

September 1989 in der Zeit von 5.34 Uhr bis 15.10 Uhr – also zwischen den CTG-

Aufzeichnungen – in regelmäßigen Abständen die kindliche Herzfrequenz mittels eines

Hörrohrs kontrolliert, sich dabei aber kein auffälliger Befund ergeben habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, den Beklagten also zur Zahlung von

36.823,93 EUR nebst 8,42 % Zinsen seit dem 2. März 2001 verurteilt und die begehrte

Feststellung ausgesprochen. Aufgrund der fehlenden Dokumentation sei davon

auszugehen, dass die Herzfrequenz des Kindes am 17. September 1989 zwischen 5.34

Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht worden sei. Das stelle einen groben Behandlungsfehler

dar. Dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf einen Sauerstoffmangel bei der Geburt

zurückzuführen sei, liege zwar nicht nahe, sei aber auch nicht äußerst unwahrscheinlich.

Gegen das ihm am 13. September 2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13.

Oktober 2005 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist zu ihrer Begründung

bis zum 14. Dezember 2005 mit Schriftsatz vom 24. November 2005 am 25. November

2005 begründet hat.

Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 16 O 372/01 – vom 31. August

2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die

Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist auch begründet.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Der gem. § 10 SGB V und

§ 25 SGB XI über seine Mutter bei ihr versicherte S. H. hat keinen Anspruch auf Ersatz der

durch die Entwicklungsverzögerung und die Pflegebedürftigkeit entstandenen Schäden

gegen den Beklagten; infolgedessen kann ein solcher Anspruch auch nicht gem. § 116 Abs.

1 Satz 1 SGB X auf die Klägerin übergegangen sein. Die Ansprüche des Kindes ergeben

sich weder wegen eines Behandlungsfehlers aus einer Verletzung des

Behandlungsvertrages zwischen seiner Mutter und dem Beklagten – in dessen

Schutzumfang das Kind einbezogen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004, VI ZR

212/03, BGHZ 161, 255 = NJW 2005, 888, unter II. 1. d m. Nachw.) – noch wegen einer

auf einer fehlerhaften Behandlung beruhenden Körper- und Gesundheitsverletzung aus §

823 Abs. 1 BGB (auf den Fall ist gem. Art. 229 §§ 5 und 8 EGBGB das BGB in der Fassung

vor den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und das Zweite Gesetz

zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften anzuwenden). Zwar ist aufgrund

unzureichender Dokumentation davon auszugehen, dass die Herzfrequenz des Kindes am

17. September 1989 zwischen 5.35 Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht wurde (I.). Der

Senat unterstellt auch zugunsten der Klägerin, dass die unterbliebene Überwachung einen

groben Fehler in der Befunderhebung darstellt (II.). Gleichwohl kann nicht davon

ausgegangen werden, dass der Gesundheitsschaden des Kindes, aus dem die Klägerin ihre

Ansprüche herleitet, auf den Fehler zurückzuführen ist (III.).

1. Aus der vorliegenden Dokumentation folgt, dass die Herzfrequenz des Kindes von der

Aufnahme bis zur Geburt dreimal mittels CTG überwacht wurde, nämlich unmittelbar nach

der Aufnahme ab 21.15 Uhr für 38 Minuten, von 3.01 Uhr bis 3.23 Uhr und von 5.24 Uhr

bis 5.35 Uhr und ab 15.10 Uhr bis zur Geburt. Zu Unrecht will die Klägerin der

Dokumentation demgegenüber entnehmen, dass die vom Beklagten dem Zeitraum

unmittelbar vor der Geburt zugeordnete Aufzeichnung tatsächlich ab 0.00 Uhr gefertigt

worden sei. Die zeitliche Zuordnung ergibt sich insoweit aus dem handschriftlichen Eintrag

der Streithelferin. Anhaltspunkte dafür, dass die Dokumentation insoweit nachträglich

verändert oder gar gefälscht wurde, gibt es nicht. Zwar beginnt die Aufzeichnung dem

Computerausdruck zufolge um 0 Uhr. Dies hat der Beklagte indes damit erklärt, dass die

Stromzufuhr zum Gerät beim Verbringen in den Kreißsaal unterbrochen worden sei und

dass sich das Gerät bei Unterbrechung der Stromzufuhr automatisch auf 0 Uhr stelle und

dann manuell die richtige Uhrzeit eingestellt werden müsse, was hier unterblieben sei. Dem

CTG-Streifen lässt sich entnehmen, dass die Aufzeichnung gut eine Stunde und 25 Minuten

dauerte und nicht eine Stunde und 30 Minuten, wie der Beklagte zunächst vorgetragen

hatte; danach erfolgte die Messung also keineswegs über den Zeitpunkt der Geburt hinaus.

Zwar findet sich in der Krankenakte zum Geburtsverlauf für 2 Uhr der Eintrag „CTG o. B.“.

Daraus folgt aber nicht, dass es vor oder um 2 Uhr eine weitere Aufzeichnung gegeben

haben muss. Vielmehr bezieht sich der Eintrag ersichtlich auf die ab 3.01 Uhr

vorgenommene Aufzeichnung, ohne dass insoweit eine genaue zeitliche Zuordnung

erfolgte. Der zeitlich nächste Eintrag findet sich nach 2 Uhr nämlich erst wieder für 9 Uhr.

Dass der Klägerin vorprozessual eine Ablichtung des CTG-Streifens ohne den

handschriftlichen Zusatz übermittelt wurde, lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass

bei der Anfertigung der Kopie der sich am Rand befindende Zusatz nicht mit abgelichtet

wurde. Das ist auch bei einer der sich bei den Gerichtsakten befindlichen Ablichtungen der

Fall.

2. Das Landgericht hat festgestellt, dass aus medizinischen Gründen eine Dokumentation

des Geburtsfortschritts und der einzelnen Überwachungsmaßnahmen, namentlich der

Überwachung der Herzfrequenz auch in der Zeit von 5.34 Uhr bis 15.10 Uhr, geboten war

(S. 8 des Urteils, Bl. 199 d. A.). Die Richtigkeit dieser Feststellung unterliegt keinen

Zweifeln. Schon im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 27. Dezember 2002

ist von einer fehlenden Dokumentation die Rede, die den betreuenden Geburtshelfern

vorzuhalten sei und einen Fehler darstelle (S. 13, 14, 16, Bl. 57, 58, 60 d. A.). Im

Ergänzungsgutachten heißt es, dass die Unterlassung der Dokumentation einen einfachen

Behandlungsfehler begründe (S. 3, Bl. 163 d. A.). Bei seiner Anhörung im Termin vom 22.

Juli 2005 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Schwangere und das Kind im

fraglichen Zeitraum zu überwachen und die erhobenen Befunde „selbstverständlich“ nach

medizinischen Regeln auch zu dokumentieren waren (S. 2 des Protokolls, Bl. 185 d. A.).

Aus diesen Ausführungen hat das Landgericht zu Recht die Überzeugung gewonnen, dass

die Dokumentation der Überwachung der Herzfrequenz des Kindes medizinisch geboten

war. Soweit der Sachverständige auf S. 11 des Gutachtens vom 27. Dezember 2002 (Bl.

55 d. A.) auf eine „eben noch ausreichende Dokumentation“ Bezug nimmt, ist das im

Hinblick auf seine folgenden Ausführungen dahingehend zu verstehen, dass die

Dokumentation insoweit noch ausreichend ist, als sie ihm seine dort abgegeben

Einschätzung erlaubt, dass die Geburtsleitung insgesamt nicht zu beanstanden sei.

3. Das Unterlassen einer gebotenen Dokumentation begründet zwar keine

Haftpflicht des Arztes, es indiziert aber, dass die nicht dokumentierte Maßnahme

unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, unter II.

2. b; BGH, Urteil vom 14. Februar 1995, VI ZR 272/93, BGHZ 129, 6 = NJW 1995, 1611,

unter II. 2. a; BGH, Urteil vom 23. März 1993, VI ZR 26/92, NJW 1993, 2375 = VersR

1993, 836, unter II. 1. a und d; BGH, Urteil vom 24. Januar 1989, VI ZR 179/88, NJW

1989, 2330, unter II. 1.). Nach diesem Grundsatz ist hier davon auszugehen, dass die

Herzfrequenz des Kindes in der Zeit von 5.35 Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht wurde.

Allerdings steht der Behandlungsseite der Beweis, dass eine aus medizinischer Sicht zu

dokumentierende Maßnahme trotz fehlender Dokumentation ergriffen wurde, offen (BGH,

Urteil vom 14. Februar 1995, a. a. O., unter II. 2. a bb). Die Streithelferin hat insoweit

vorgetragen, dass sie die Herzfrequenz zwischen 5.34 Uhr und 15.10 Uhr in regelmäßigen

Abständen unter Einsatz eines Hörrohrs kontrolliert habe, und zwar ohne Befund; zum

Beweis für die Richtigkeit dieses Vortrags hat sie ihre Vernehmung beantragt. Dieser

Vortrag und Beweisantritt hatte indes unberücksichtigt zu bleiben, weil er im

Berufungsverfahren neu ist und ein Grund für seine Zulassung (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht

vorliegt. Richtig ist zwar, dass die Streithelferin dazu im erstinstanzlichen Verfahren nicht

vortragen und Beweis antreten konnte, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht am

Verfahren beteiligt war. Darauf kommt es aber nicht an. Der Streithelfer hat den

Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, in der er sich befindet (§ 67 ZPO). Er muss deshalb

für die von ihm unterstützte Partei eingetretene Präklusionslagen – etwa gem. §§ 529, 531

ZPO – hinnehmen (Zöller/Vollkommer, Rdnr. 8 zu § 67 ZPO; KG, KGR 2004, 220, unter

3.). Maßgeblich ist mithin, ob hinsichtlich des Beklagten ein Grund für die Zulassung des

neuen Vortrags und Beweisantritts gegeben ist. Ein solcher Grund ist indes weder

ersichtlich noch vom Beklagten oder der Streithelferin aufgezeigt worden.

II.

Das Landgericht hat das Unterlassen der Überwachung der Herzfrequenz in der Zeit von

5.34 Uhr bis 15.10 Uhr als grob fehlerhaft erachtet. Diese Beurteilung legt auch der Senat

seiner Entscheidung zugrunde, auch wenn er insoweit Zweifel hegt, die eigene

Feststellungen erforderten, wenn die Frage entscheidungserheblich wäre. Der

Sachverständige Prof. Dr. T. hat sich mit der Bewertung des Fehlers ersichtlich schwer

getan. Er hat sie zunächst von der Stärke der Wehentätigkeit abhängig gemacht (S. 3 f.

des Ergänzungsgutachtens, Bl. 163 f. d. A.). Im Termin vom 22. Juli 2005 hat er schließlich

die Einschätzung abgegeben, dass aus der Summe der Unterlassungen zu schlussfolgern

sei, dass ein schwerer Behandlungsfehler vorliege (S. 3 des Protokolls, Bl. 186 d. A.). Für

den Senat ist nach den protokollierten Angaben des Sachverständigen nicht klar erkennbar,

ob diese Einschätzung von der Stärke der Wehentätigkeit unabhängig sein sollte oder ob

der Sachverständige – ggf. aufgrund des Fehlens einer entsprechenden medizinisch

gebotenen Dokumentation – von einer mehr als nur moderaten Wehentätigkeit ausgehen

und deshalb einen groben Fehler annehmen wollte. Außerdem ist nach den Ausführungen

des Sachverständigen nicht ganz auszuschließen, dass in seine Bewertung mit eingeflossen

ist, dass er die Dokumentation für grob mangelhaft erachtete (vgl. S. 3 des

Ergänzungsgutachtens und S. 3 des Terminsprotokolls, Bl. 163, 186 d. A.). Die

Dokumentation ist indes keine Behandlung. Dokumentationsfehler begründen deshalb

ungeachtet ihres Ausmaßes keinen Behandlungsfehler, sondern können einen solchen nur

indizieren, dessen Schwere sodann unabhängig von der Dokumentation zu beurteilen ist.

Diesen aus Sicht des Senats verbleibenden Unklarheiten wäre durch eine ergänzende

Befragung des Sachverständigen nachzugehen gewesen, wenn es auf die Schwere des

Befunderhebungsfehlers ankäme.

III

Selbst wenn indes der Entscheidung zugrunde gelegt wird, dass dem Beklagten durch das

Unterlassen zu erhebender Befunde ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist, stehen

der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil nicht davon ausgegangen

werden kann, dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf den Behandlungsfehler

zurückzuführen ist.

1. Dass der Fehler des Beklagten ursächlich für den Gesundheitsschaden des Kindes ist,

lässt sich nicht feststellen. Worauf der Schaden beruht, ist unklar. Nach den

unangegriffenen und keinen Zweifeln unterliegenden Feststellungen des Landgerichts sind

behandlungsunabhängige Schadensursachen wahrscheinlicher als die Kausalität einer

fehlerhaften Behandlung (S. 9, 10 des Urteils, Bl. 200, 201 d. A.).

2. Beweiserleichterungen kommen der Klägerin im Ergebnis nicht zugute.

a) Allerdings kehrt sich bei einem groben Behandlungsfehler die Beweislast zwischen Fehler

und geklagtem Gesundheitsschaden um, beweisbelastet ist also der Arzt, wenn der Fehler

grundsätzlich geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen, es sei denn, dass

ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, was der

Arzt zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 27. April 2004, VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48 = NJW

2004, 2011, unter II. 2.; BGH, Urteil vom 16. November 2004, VI ZR 328/03, NJW 2005,

427, unter II. 3. a, jew. m. Nachw.). Hier steht freilich (zunächst) kein eigentlicher

Behandlungsfehler in Frage, sondern ein Fehler in der Befunderhebung. Dem Beklagten ist

vorzuwerfen, dass er die Überwachung der Herzfrequenz unterlassen hat, es also

unterlassen hat, zur Herzfrequenz einen Befund zu erheben, der ihm möglicherweise

Anlass zu Behandlungsmaßnahmen, namentlich einer früheren Entbindung, gegeben hätte.

Der einfache Befunderhebungsfehler führt zunächst nur zu der Beweiserleichterung, dass

von einem reaktionspflichtigem Befund auszugehen ist, wenn dessen Auffinden durch die

gebotene, aber unterlassene Befunderhebung hinreichend wahrscheinlich ist; zur Umkehr

der Beweislast hinsichtlich der Kausalität zwischen Fehler und Gesundheitsschaden kommt

es nur, wenn sich die unterlassene Reaktion auf den hinreichend wahrscheinlich

festzustellenden Befund als grob fehlerhaft darstellt (BGH, Urteil vom 27. April 2004, a. a.

O., unter II. 2. f; BGH, Urteil vom 23. März 2004, VI ZR 428/02, NJW 2004, 1871, unter II.

2. b; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999, a. a. O., unter II. 3. b aa; BGH, Urteil vom 13. Januar

1998, VI ZR 242/96, BGHZ 138, 1 = NJW 1998, 1780, unter II. 2. und 3.). Hier ist nicht

hinreichend wahrscheinlich, dass eine Überwachung der Herzfrequenz auch zwischen 5.35

Uhr und 15.10 Uhr zu einem reaktionspflichtigem Befund geführt hätte, weil es keine

Anhaltspunkte dafür gibt, dass gerade in diesem Zeitraum die Herzfrequenz abnahm und

sich sodann bis vor der Geburt wieder normalisierte. Ein einfacher Befunderhebungsfehler

hätte hier mithin im Ergebnis keine Beweiserleichterungen für die Klägerin zur Folge.

Allerdings legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde, dass dem Beklagten ein grober

Fehler in der Befunderhebung unterlaufen ist. Bei einem groben Befunderhebungsfehler

gelten aber die gleichen Beweiserleichterungen wie bei einem groben Behandlungsfehler

(vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1998, a. a. O., unter II. 1. b; BGH, Urteil vom 27. Januar

1998, VI ZR 339/96, NJW 1998, 1782, unter II. 2.; BGH, Urteil vom 4. Oktober 1994, VI

ZR 205/93, NJW 1995, 778, unter II. 1. a; BGH, Urteil vom 28. Juni 1988, VI ZR 217/87,

NJW 1988, 2949, unter II. 2. und 3.). Das bedeutet nach den oben aufgeführten

Grundsätzen, dass von einem reaktionspflichtigen Ergebnis der Befunderhebung nicht erst

dann auszugehen ist, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist, sondern bereits dann,

wenn die Befunderhebung grundsätzlich geeignet war, einen Befund aufzudecken, der ein

Eingreifen ermöglicht und den Gesundheitsschaden dadurch vermieden hätte, soweit ein

haftungsbegründender Ursachenzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich ist.

b) Zwar war die unterlassene Befunderhebung – Überwachung der Herzfrequenz –

grundsätzlich geeignet, einen Befund aufzudecken, der ein Eingreifen ermöglicht und den

Gesundheitsschaden des Kindes womöglich vermieden hätte. Über die Herzfrequenz lässt

sich eine Sauerstoffunterversorgung des Kindes feststellen, die zu

Entwicklungsverzögerungen führen und der durch eine sofortige Entbindung begegnet

werden kann.

c) Der Senat ist aber aufgrund des Ergebnisses der im erstinstanzlichen Verfahren

durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es äußerst unwahrscheinlich ist,

dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf einer Sauerstoffunterversorgung kurz vor der

Geburt, und damit auf dem Behandlungsfehler, der dem Beklagten anzulasten ist, beruht.

Schon der Sachverständige Prof. Dr. T. hat ausgeführt, dass es zwar nicht gänzlich

ausgeschlossen sei, dass es während der Überwachungslücke zu einer

Sauerstoffminderversorgung des Kindes gekommen ist, die sich bis zur Geburt wieder

normalisiert hat, dass es für ein solches Geschehen aber keine Hinweise gebe (S. 12 des

Gutachtens vom 27. Dezember 2002, Bl. 56 d. A.). Dem hat sich der Sachverständige

Prof. Dr. G. angeschlossen (S. 4 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 146

d. A.). Prof. Dr. G. hat außerdem ausgeführt, dass das beim Kind vorhandene

Schädigungsbild keine Charakteristika einer geburtsassoziierten Hirnschädigung aufweise

und dass sich auch aus der postpartalen Entwicklung keine Hinweise für eine

Sauerstoffmangelsituation im Zuge der Geburt ergäben (S. 15 des Gutachtens vom 1.

Dezember 2003 und S. 3 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 107, 145 d.

A.). Bei dieser Sachlage hält er es zwar aus akademisch-theoretischer bzw. logischer Sicht

für möglich, dass der Gesundheitsschaden auf einer Sauerstoffmangelsituation unter der

Geburt beruht, aber für sehr unwahrscheinlich (S. 16 des Gutachtens vom 1. Dezember

2003 und S. 2, 4 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 109, 144, 146 d.

A.). Unter der Vielzahl der möglichen Ursachen komme die Sauerstoffmangelsituation unter

der Geburt ebenso in Betracht wie beispielsweise eine niedrige Blutdruckphase der Mutter

drei Wochen vor der Geburt während des Schlafs (vgl. S. 15 f. des Gutachtens vom 1.

Dezember 2003 und S. 3 f. der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 108 f.,

145 f. d. A.).

Danach hat der Senat keine Zweifel daran, dass hier ein Fall vorliegt, in dem die

Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers – nämlich der Unterlassung der Überwachung der

Herzfrequenz, die geeignet gewesen wäre, eine Sauerstoffunterversorgung aufzudecken –

für den Gesundheitsschaden als äußerst unwahrscheinlich zu bewerten ist. Eine

Sauerstoffunterversorgung unter der Geburt ist nur eine von vielen möglichen Ursachen für

den Gesundheitsschaden. Irgendwelche Anhaltspunkte, die die Annahme begründen

könnten, dass ein Sauerstoffmangel eine wahrscheinlichere Ursache ist als andere in

Betracht kommende Ursachen, gibt es nicht. Damit hat aber der Behandlungsfehler das

Spektrum der für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allenfalls in unerheblicher

Weise verbreitert oder verschoben. Diese Verbreiterung oder Verschiebung ist indes der

Grund für die Beweislastumkehr (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1994, a. a. O., unter II.

2. c; BGH, Urteil vom 28. Juni 1988, a. a. O., unter II. 2. d). Der Senat hält im vorliegenden

Fall die Umkehr der Beweislast nicht für gerechtfertigt, weil es zu unwahrscheinlich ist,

dass der Gesundheitsschaden des Kindes, mit dem die Klägerin ihre Ansprüche begründet,

auf dem Behandlungsfehler beruht.

d) Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlasst. Die Ausführungen des Sach-

verständigen Prof. Dr. G. sind ohne weiteres nachvollziehbar und eindeutig. Der Senat sieht

nicht, dass von einer erneuten Nachfrage oder einer Anhörung des Sachverständigen

irgendeine weitere Aufklärung zu erwarten ist. Die Frage, ob die Kausalität so

unwahrscheinlich ist, dass keine Beweislastumkehr gerechtfertigt ist, ist nicht vom

Sachverständigen zu beantworten, sondern vom Senat zu entscheiden. Die mündliche

Erläuterung des Gutachtens hat die Klägerin nicht beantragt (§§ 397, 402 ZPO), sondern

lediglich die erneute Anhörung des Sachverständigen angeregt. Ein Antrag auf mündliche

Erläuterung des Sachverständigen Prof. Dr. G. wäre auch gem. § 531 Abs. 2 ZPO

zurückzuweisen gewesen. Der Antrag ist ein Angriffs- und Verteidigungsmittel (BGH, Urteil

vom 8. Juni 2004, VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828, unter II. 2. c bb m.

Nachw.). Ein erstmals im Termin vor dem Senat gestellter Antrag wäre im

Berufungsverfahren neu gewesen. Zwar hat die Klägerin bereits im erstinstanzlichen

Verfahren mit Schriftsatz vom 19. März 2004 (Bl. 134 f. d. A.) die Ladung des

Sachverständigen Prof. Dr. G. zur Erläuterung des Gutachtens beantragt. Dieser Antrag

erfolgte indes im Hinblick auf die (erste) kurze Gutachtenergänzung vom 24. Februar 2004

(Bl. 124 f. d. A.). Das Landgericht hat den Antrag zum Anlass genommen, den

Sachverständigen um ergänzende Stellungnahme zu bitten (Beschluss vom 22. Juli 2004,

Bl. 137 d. A.). Daraufhin legte der Sachverständige die Gutachtenergänzung vom 16.

August 2004 (Bl. 143 ff. d. A.) vor. Danach forderte das Landgericht die Parteien mit

Beschluss vom 18. August 2004 (Bl. 148 d. A.) unter Fristsetzung auf, etwaige

Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen und ggf. die mündliche Erläuterung des

Gutachtens zu beantragen. Die Klägerin hat in der Folge weder das Gutachten oder dessen

Ergänzungen angegriffen, noch ist sie auf ihren Antrag auf Ladung des Sach-verständigen

Prof. Dr. G. zur mündlichen Erläuterung zurückgekommen. Bei dieser Sachlage ist davon

auszugehen, dass sich aus Sicht der Klägerin ihr früherer Antrag auf Ladung des

Sachverständigen Prof. Dr. G. durch die Gutachtenergänzung vom 16. August 2004

erledigt hatte. Ein Grund für die Zulassung eines mithin im Berufungsverfahren neuen

Antrags der Klägerin auf mündliche Erläuterung des Gutachtens des Sachverständigen

Prof. Dr. G. ist weder ersichtlich noch von der Klägerin aufgezeigt worden. Bedurfte das

Gutachten aus Sicht der Klägerin auch nach der zweiten Ergänzung noch der mündlichen

Erläuterung, so hätte sie die Ladung des Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren

beantragen können und müssen. Wie bereits ausgeführt sieht der Senat einen

Erläuterungsbedarf jedenfalls nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Ausspruch zur durch die

Entscheidung begründeten Beschwer erfolgt im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision

war mangels Vorliegen der Voraussetzungen (vgl. § 543 ZPO) nicht zuzulassen.