Urteil des OLG Saarbrücken vom 08.10.2009, 8 U 446/08

Entschieden
08.10.2009
Schlagworte
Anweisung, Treu und glauben, Diesel, Wiederherstellung, Mitverschulden, Zapfsäule, Gefahr, Einbau, Isolierung, Entsorgung
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OLG Saarbrücken Urteil vom 8.10.2009, 8 U 446/08 - 124

Leitsätze

Der Verkäufer von Dieselkraftstoff, dessen Erfüllungsgehilfe den Dieselkraftstoff entgegen einer ausdrücklichen Anweisung ohne vorherige Rücksprache in einen zum Teil mit Rapsöl gefüllten Tank einfüllt, kann dem Käufer für Schäden, die daraus resultieren, dass dieser das Gemisch verwendet, nach § 280 Abs. 1 BGB haften. Weist in einem solchen Fall die Beschriftung des Tanks auf dessen Befüllung mit Diesel hin, so trifft den Käufer ein Mitverschulden.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.8.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken 3 O 459/06 teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 28.495,23 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.6.2006 zu zahlen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 47% und die Beklagte 53%. Die Kosten der Streithilfe werden zu 47% der Klägerin und zu 53% der Streithelferin auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die andere Partei bzw. die Streithelferin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 53.942,38 EUR (Berufung der Beklagten: 33.238,77 EUR; Berufung der Klägerin: 20.703,61 EUR) festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer Vermischung von Rapsöl mit Dieselkraftstoff auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin betreibt eine internationale Spedition. Auf ihrem Firmengelände befindet sich neben zwei unterirdischen Tankbehältern ein oberirdischer Tank mit einem Fassungsvermögen von 50.000 Litern. Nachdem in diesem Tank zunächst Dieselkraftstoff gelagert worden war, nutzte ihn die Klägerin ab April 2005 zur Lagerung von Rapsöl, welches sie für zwei von ihr entsprechend umgerüstete Fahrzeuge benötigte. Die Klägerin teilte der Beklagten, welche die Klägerin vereinbarungsgemäß „frei Haus“ mit Kraftstoffen belieferte, wegen der Änderung der Nutzung der Tanks mit, dass die Anlieferung von Dieselkraftstoff zwischen 8.00 Uhr und 16.00 Uhr und die Befüllung nur nach vorheriger Rücksprache mit Frau T. oder Herrn G. von der Klägerin erfolgen solle. In der Zeit von Mai bis September 2005 belieferte die Beklagte durch von ihr beauftragte Frachtführer die Klägerin mit ca. 1 Mio. Liter Kraftstoff, ohne dass es bis zu dem hier in Rede stehenden Vorfall zu Problemen kam.

Am 26.9.2005 sollte die Beklagte aufgrund einer vorherigen Bestellung der Klägerin an diese 30.000 Liter Dieselkraftstoff (Sommerdiesel) zum Preis von 0,955 EUR pro Liter liefern. Mit dem Transport beauftragte die Beklagte ihre Streithelferin, die sie über die Anweisungen der Klägerin informierte. Am frühen Morgen des 26.9.2005 erreichte der von der Streithelferin der Beklagten eingesetzte Fahrer M. mit der bestellten Menge Dieselkraftstoff die Toreinfahrt zum Firmengelände der Klägerin. Er meldete sich über die

sich dort befindende Sprechanlage an, woraufhin ihm von einem Mitarbeiter der Klägerin die Durchfahrt auf deren Firmengelände gewährt wurde. Der Fahrer fuhr zu den Tankanlagen und begann ohne vorherige Rücksprache mit den Mitarbeitern T. oder G. der Klägerin den oberirdischen Tank, an dessen Übergabeeinrichtung die Beschriftung „Diesel A III“ und an dessen unmittelbar daneben liegender Zapfsäule die Beschriftung „Diesel“ angebracht waren, mit dem Dieselkraftstoff zu befüllen. Da sich jedoch in dem Tank 24.203 Liter Rapsöl, das die Klägerin zum Preis von 0,59 EUR pro Liter erworben hatte, befanden, konnten nur 25.992 Liter Dieselkraftstoff eingefüllt werden.

Die weitere Verwendung des nunmehr vorhandenen Gemischs war aus mehreren Gründen problematisch. Aufgrund des vorhandenen Rapsölbestandteils kam von vornherein nur die Verwendung in dafür mit einem separaten Tank sowie, da Rapsöl erst ab einer Temperatur von 65°C zur Einspritzung in den Motor verwendet werden kann, mit einer Heizungsanlage umgerüsteten Fahrzeugen in Betracht. Das beigemischte Sommerdiesel war im Winterhalbjahr nicht verwendbar, da es ab bestimmten Minustemperaturen zur Flockenbildung kommt mit der Folge, dass der Fahrzeugmotor nicht weiterläuft. Dem Sommerdiesel waren 5% Biodiesel beigemischt, das sich wiederum nicht mit Rapsöl verträgt. Zudem kommt es bei einer Außentankanlage durch Temperaturschwankungen zu einer erhöhten Kondenswasserbildung in dem Tank selbst, da Biodiesel erheblich mehr Wasseranteile als normaler Diesel aufnimmt, so dass bei Temperaturschwankungen im Minusbereich die Flockenbildung erheblich fortschreitet. Schließlich kommt es durch die Vermischung mit Rapsöl zu weiteren chemischen Prozessen, die die Haltbarkeit des Rapsöls, die normalerweise eineinhalb bis zwei Jahre beträgt, bis auf unter sechs Monate reduzieren können.

Die Klägerin, die den von der Beklagten gelieferten Dieselkraftstoff bezahlte, wandte sich außergerichtlich zunächst an die Streithelferin der Beklagten. Der von deren Haftpflichtversicherer eingeschaltete Sachverständige S. erstellte am 5.12.2005 ein Gutachten (vgl. Anlage zur Klageschrift), in dem er im Hinblick auf die vorstehend ausgeführten Probleme bei der Verwendung des Gemischs drei Möglichkeiten der Schadensregulierung vorschlug. Die erste Alternative sah die Entsorgung des Gemischs und die Neuanschaffung der vorhandenen Mengen an Rapsöl und Diesel vor, wofür der Sachverständige Kosten in Höhe von 103.204,26 EUR kalkulierte. Die zweite Möglichkeit sah er darin, ein Carport um den kompletten Außentank zu errichten und dieses zu isolieren und zu beheizen, wofür er Kosten in Höhe von 50.000,-- EUR veranschlagte. Die dritte Alternative sah folgende Möglichkeit der Schadensregulierung vor:

Erstattung der Differenzkosten zwischen Dieselkraftstoff (0,955 EUR/l) und Rapsöl (0,59 EUR/l) = 25.992 l x 0,365 9.487,08 EUR Errichtung einer neuen Zapfsäule mit Zahnradpumpe 8.400,-- EUR Einbau einer Tankheizung für den Außentank 2.800,-- EUR Isolierungsmaterial für den Außentank 2.500,-- EUR 3 Heizungen für weitere 3 umzurüstende Fahrzeuge 6.570,-- EUR Insgesamt: 29.757,08 EUR

Am Ende des Gutachtens merkte der Sachverständige an, dass bei der dritten Möglichkeit ein Restrisiko verbleibe, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass es zu Folgeschäden am Fahrzeug bzw. am Motor kommt. Gleichwohl erscheine ihm diese Möglichkeit als die sinnvollste und kostengünstigste Lösung, auch weil sich bei der Umrüstung weiterer zwei Fahrzeuge die Verwendungszeit des Gemischs halbiere und somit nach fünf Monaten komplett verbraucht wäre, was auch wegen der Haltbarkeit des Gemischs in jedermann Interesse wäre.

Der Haftpflichtversicherer der Streithelferin der Beklagten lehnte die Schadensregulierung unter Berufung auf ein überragendes Mitverschulden der Klägerin ab.

Die Klägerin entschied sich für die von dem Sachverständigen vorgeschlagene dritte Alternative und führte die erforderlichen Umbaumaßnahmen auf eigene Kosten durch. Für

eine neue Zapfsäule wandte sie 4.211,-- EUR netto auf. Infolge der Verwendung des Gemischs aus Diesel und Rapsöl kam es an zwei Fahrzeugen der Klägerin zu Motorschäden. Diese Schäden ließ die Klägerin durch die R. M. GmbH KFZ-Service, die der Klägerin hierüber am 5.12.2005 eine Rechnung über 10.682,73 EUR netto (= 12.391,97 EUR brutto) und am 5.2.2006 eine Rechnung über 10.166,73 EUR netto (= 11.793,41 EUR brutto) erteilte (vgl. Anlagen zur Klageschrift) beseitigen. Mit Schreiben vom 19.12.2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 29.757,-- EUR auf. Mit Schreiben vom 29.6.2006 verweigerte die Beklagte die Regulierung von Schadensersatzansprüchen.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe des von dem Sachverständigen S. als dritte Möglichkeit der Schadensregulierung kalkulierten Betrags von (abgerundet) 29.757,-- EUR sowie in Höhe der Bruttobeträge der beiden Reparaturkostenrechnungen (12.391,97 EUR + 11.793,41 EUR), insgesamt somit einen Betrag in Höhe von 53.942,38 EUR.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Beklagte zusätzlich mit Telefaxschreiben vom 8.4.2005 darauf hingewiesen, dass die Befüllung der Tanks nur zu bestimmten Zeiten und nur nach vorheriger Rücksprache mit Frau T. oder Herrn G. erfolgen solle. Der Fahrer der Streithelferin der Beklagten habe am 26.9.2005 bereits um 6.40 Uhr das Firmengelände der Klägerin erreicht und blindlings mit der Befüllung der Tankanlage begonnen. Ihm sei die Zufahrt zum Firmengelände der Klägerin nur gewährt worden, um zu verhindern, dass er mit seinem Lkw die Zufahrt blockiert. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die von ihr in Ansatz gebrachten Kosten in Höhe von 8.400,-- EUR, 2.800,-- EUR, 2.500,-- EUR und 6.570,-- EUR seien aufgrund der gutachterlichen Schätzung des Sachverständigen S. nachgewiesen. Eine fiktive Schadensabrechnung sei zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 53.942,38 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 29.757,-- EUR seit dem 19.1.2006 sowie aus 24.185,38 EUR seit dem 30.6.2006 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, der Fahrer ihrer Streithelferin habe am Tor zum Firmengelände der Klägerin auf seine Frage nach der Entladestelle die Antwort erhalten: „Dahinten ist die Tankstelle“. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund dieses Hinweises, mit dem der Fahrer zu dem sichtbaren oberirdischen Tank und der daneben befindlichen Zapfsäule geschickt worden sei, und aufgrund der falschen Beschriftung an der Tankanlage bestehe ein so hohes Mitverschulden der Klägerin, dass eine Haftung der Beklagten vollständig entfalle. Zudem könne ihr das Verhalten des Fahrers nicht angelastet werden, weil es sich bei ihm nicht um ihren Erfüllungsgehilfen gehandelt habe. Ersatz der Reparaturkosten für die beiden Fahrzeuge, der ohnehin nur ohne die geltend gemachte Mehrwertsteuer in Betracht komme, könne die Klägerin nicht verlangen, da die Klägerin das Risiko der Beschädigung ihrer Fahrzeuge bewusst in Kauf genommen habe.

Durch das angefochtene Urteil (GA 156 - 165), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 33.238,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.6.2006 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gemäß § 280 BGB im zuerkannten Umfang begründet.

Durch die ohne Rücksprache und Einweisung und damit unter Verstoß gegen die klare Anweisung der Klägerin erfolgte Befüllung des Tanks mit Dieselkraftstoff seien schuldhaft Nebenpflichten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag verletzt worden. Dabei komme es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob die Anweisung der Klägerin innerhalb der Streithelferin der Beklagten an deren Fahrer

weitergeleitet worden sei. Denn die Beklagte habe für ein Verschulden sowohl ihrer Streithelferin als auch deren Fahrers nach § 278 BGB einzustehen.

Der der Klägerin aufgrund der Pflichtverletzung entstandene Schaden belaufe sich auf insgesamt 66.477,54 EUR. Dieser beinhalte die Differenzkosten zwischen Dieselkraftstoff und Rapsöl in Höhe von 9.487,08 EUR und darüber hinaus auch die Kosten für die Errichtung einer neuen Zapfsäule mit Zahnradpumpe in Höhe von 4.211,-- EUR, für den Einbau einer Tankheizung für den Außentank in Höhe von 2.600,-- EUR, für die Isolierung des Außentanks in Höhe von 8.330,-- EUR sowie für die Umrüstung von drei Fahrzeugen in Höhe von 21.000,-- EUR, die durch das gerichtliche Sachverständigengutachten und dessen Ergänzung bewiesen seien. Hinzu kämen die Reparaturkosten für die beschädigten Motoren der beiden Fahrzeuge, die die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin allerdings nur in Höhe der Nettokosten von 10.682,73 EUR und 10.166,73 EUR ersetzt verlangen könne.

Allerdings sei der Klägerin gemäß § 254 BGB im Hinblick auf die falsche Beschriftung des Tanks ein hälftiges Mitverschulden an der Schadensentstehung anzulasten, so dass sich der von der Beklagten zu ersetzende Schaden auf 33.238,77 EUR belaufe. Unabhängig davon, ob die Anweisung der Klägerin innerhalb des Betriebs der Streithelferin nicht an den Fahrer weitergegeben worden sei oder aber dieser die Anweisung nicht befolgt habe, liege im Hinblick auf die Bedeutung der Anweisung, die nur den Sinn gehabt haben könne, die falsche Befüllung eines Tanks zu vermeiden, eine erhebliche, der Beklagten zuzurechnende Sorgfaltspflichtverletzung vor. Andererseits liege es auf der Hand, dass die falsche Beschriftung des Tanks die Gefahr der falschen Befüllung heraufbeschworen habe, wobei zu berücksichtigen sei, dass es für die Klägerin ein Leichtes gewesen wäre, die Gefahr durch das Austauschen der Beschriftung zu vermeiden. Eine weitere Kürzung des Schadensersatzanspruchs wegen der dem Fahrer gewährten Zufahrt auf das Firmengelände komme nicht in Betracht, weil dies der Vermeidung von Verkehrsbehinderungen vor dem Werkstor der Klägerin gedient habe.

Dem Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Reparaturkosten für ihre beiden Fahrzeuge stehe nicht entgegen, dass die Klägerin das Kraftstoffgemisch trotz des Hinweises des vorgerichtlichen Sachverständigen S. verwendet habe. Mit dem von ihm angenommen Restrisiko habe der Sachverständige lediglich eine entfernt liegende Möglichkeit künftiger Motorschäden beschrieben, weshalb die Klägerin von einem relativ geringen Risiko habe ausgehen können. Zudem sei es aus Sicht der zur Schadensminderung verpflichteten Klägerin zwingend gewesen, sich für die dritte der von dem vorgerichtlichen Sachverständigen vorgeschlagenen Alternativen zu entscheiden, da die erste Alternative bei richtiger Berechnung Kosten in Höhe von 64.102,13 EUR verursacht hätte und die zweite Alternative nicht ernsthaft in Betracht gekommen sei.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verstoße gegen § 308 ZPO, weil das Landgericht von einem Gesamtschaden in Höhe von 66.477,54 EUR ausgegangen sei, obwohl die Klägerin lediglich einen solchen in Höhe von 53.942,38 EUR geltend gemacht habe. Die einzelnen Schadenspositionen habe das Landgericht nicht höher ansetzen dürfen als die Klägerin selbst. Nach dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten habe die Klägerin nie abgerechnet. Soweit sie sich dieses in ihrer Berufungsbegründung zu Eigen mache, sei dieses Vorbringen zum einen unsubstantiiert und zum anderen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Kosten für die Heizungen in drei umzurüstenden Fahrzeugen könnten der Beklagten nicht in voller Höhe, sondern allenfalls zur Hälfte angelastet werden, da der Klägerin ein dauerhafter Vorteil verbleibe. Die Differenzkosten zwischen Rapsöl und Diesel seien nicht als Schaden anzusehen. Die Kosten für die Beseitigung der Motorschäden seien nicht ersatzfähig, da sie nicht auf das Gemisch und/oder den Dieselanteil zurückzuführen seien, sondern ausschließlich auf die Verwendung von Rapsöl. Durch die Vermischung mit Diesel sei das Schadensrisiko eher geringer geworden. Die Umrüstung dreier weiterer Fahrzeuge der Klägerin, die mit Nichtwissen bestritten werde, sei nicht bewiesen. Die Streithelferin der Beklagten bzw. deren Fahrer seien auch nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten gewesen. Vielmehr habe sich die Klägerin des Fahrers als ihres Erfüllungsgehilfen bedient, indem ein Mitarbeiter der Klägerin dem Fahrer, obwohl die für die Anlieferung vorgegebene Uhrzeit nicht eingehalten worden sei,

die Zufahrt zu dem Betriebsgelände gewährt und ihm den Weg zu der Tankanlage gewiesen habe. Hinsichtlich letzterem sei das Landgericht dem Beweisangebot der Beklagten zu Unrecht nicht nachgegangen. Jedenfalls sei ein Mitverschulden der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts so hoch, dass ein etwaiges Verschulden der Beklagten, ihrer Streithelferin oder des Fahrers zurückzutreten hätten. Zudem habe die Klägerin durch ihre Wahl der Schadensbeseitigung gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil die von dem vorgerichtlichen Sachverständigen für die Schadensregulierung vorgeschlagene 1. Alternative (Entsorgung des Kraftstoffgemischs) nicht nur die günstigste gewesen sei, da für sie in Wirklichkeit nur Kosten in Höhe von 39.377,27 EUR angefallen wären, sondern auch die sicherste, weil es sich bei dem von dem Sachverständigen hinsichtlich der 3. Alternative beschriebenen Restrisiko entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht lediglich um eine eher entfernt liegende Möglichkeit des Schadenseintritts gehandelt habe, sondern um eine durchaus realistischerweise in Betracht zu ziehende Möglichkeit. Schließlich sei im Verhältnis der Beklagten zu ihrer Streithelferin Frachtrecht anzuwenden mit der Folge, dass für den Frachtführer das Haftungsprivileg des § 435 HGB eingreife, was sich auch auf das Verhältnis der Parteien auswirke.

Die Beklagte beantragt (GA 206, 249),

1. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt (GA 192, 233, 250),

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin weitere 20.703,61 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.6.2006 zu zahlen;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, ihr sei ein hälftiges Mitverschulden anzulasten. Dies sei nicht von § 254 Abs. 2 BGB, auf den das Landgericht offensichtlich abstelle, gedeckt. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und tritt der Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.9.2009 (GA 249 - 251) Bezug genommen.

B.

Beide Berufungen sind nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie sind mithin zulässig.

In der Sache hat lediglich die Berufung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 4.743,54 EUR Erfolg. Die weitergehende Berufung der Beklagten ist hingegen ebenso wie die Berufung der Klägerin unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht insoweit weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung 513 ZPO). Die Beklagte ist der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB zur Zahlung von 28.495,23 EUR verpflichtet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

1. Die hierfür erforderliche Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis kann sich auch auf eine leistungsbezogene Nebenpflicht, etwa die kaufvertragliche Verpflichtung eines

Benzinverkäufers, für ein ordnungsgemäßes Einfüllen des Benzins in den Tank des Käufers zu sorgen, beziehen (vgl. BGHZ 107, 249 ff. Rdnr. 8, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 280 Rdnr. 22 f.). Diese Verpflichtung hat der Fahrer der Streithelferin der Beklagten verletzt, indem er entgegen der der Beklagten von der Klägerin ausdrücklich erteilten Anweisung, die Befüllung eines Tanks nur nach vorheriger Rücksprache mit den Mitarbeitern T. oder G. der Klägerin vorzunehmen, den bestellten Dieselkraftstoff in den oberirdischen, bereits teilweise mit Rapsöl gefüllten Tank der Klägerin einfüllte. Da die Klägerin der Beklagten die Anweisung zumindest auch mündlich erteilt hatte, kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Beklagten die Anweisung darüber hinaus auch mit Schreiben der Klägerin vom 8.4.2005 mitgeteilt worden war, nicht an.

2. Die Pflichtverletzung war auch schuldhaft. Entweder leitete die Streithelferin der Beklagten, die von der Beklagten unstreitig über die Anweisung der Klägerin in Kenntnis gesetzt worden war, diese nicht an den von ihr beauftragten Fahrer weiter oder aber der Fahrer missachtete die Anweisung trotz erfolgter Weiterleitung an ihn. In jedem Fall handelte daher entweder der Fahrer oder ein sonstiger Mitarbeiter der Streithelferin der Beklagten fahrlässig. Durch die unterbliebene Weiterleitung oder das Ignorieren der Anweisung der Klägerin ist die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen worden 276 Abs. 2 BGB). Die daraus resultierende Gefahr der Befüllung eines falschen Tanks war auch vorhersehbar und vermeidbar (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 276 Rdnr. 20 f.).

3. Das Verschulden des Fahrers oder eines anderen Mitarbeiters ihrer Streithelferin muss sich die Beklagte wie das Landgericht zu Recht angenommen hat gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesen Personen um ihre Erfüllungsgehilfen.

a) Als Erfüllungsgehilfe ist anzusehen, wer nach den tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. BGH NJW 1996, 451 f. Rdnr. 12, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7). Erfüllungsgehilfe kann auch der keinem Weisungsrecht des Schuldners unterliegende Selbstständige sein (vgl. BGH NJW 1996, 451 f. Rdnr. 13, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7). Ebenso wenig ist von Belang, inwieweit der Schuldner in der Lage ist, auf das Verhalten seines Erfüllungsgehilfen Einfluss zu nehmen (vgl. BGHZ 85, 301 ff. Rdnr. 9, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7). Auch die von dem Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners herangezogenen weiteren Hilfspersonen sind Erfüllungsgehilfen des Schuldners, sofern deren Einschaltung seinem Willen entspricht (vgl. BGH NJW 1952, 217 f.; BGHZ 85, 301 ff. Rdnr. 9, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 9).

b) Nach diesen Maßstäben sind die Streithelferin der Beklagten und die von dieser in die Belieferung der Klägerin mit dem bestellten Dieselkraftstoff eingeschalteten weiteren Personen einschließlich des Fahrers als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen.

aa) Die ordnungsgemäße Befüllung des Tanks der Klägerin gehörte zu den der Beklagten obliegenden Pflichten. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin hatte die Beklagte die Anlieferung des Dieselkraftstoffs „frei Haus“ übernommen. Während bei einer Versendung der Sache an einen anderen Ort als den Erfüllungsort nach § 447 Abs. 1 BGB die Gefahr grundsätzlich auf den Käufer übergeht, sobald der Verkäufer die Sache der zur Ausführung der Versendung bestimmten Person übergibt, hat der Verkäufer bei Vereinbarung einer Lieferung „frei Haus“ die Gefahr bis zur Ablieferung der Ware zu tragen (vgl. BGHZ 114, 248 ff. Rdnr. 17, zit. nach juris). Da mithin eine Bringschuld vereinbart worden ist, auf die § 447 BGB keine Anwendung findet, hat die Beklagte gemäß § 278 BGB auch für das Verschulden der von ihr eingeschalteten selbstständigen Transportperson als ihrer Erfüllungsgehilfin einzustehen (vgl. MünchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., § 447 Rdnr. 7; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 269 Rdnr. 12, § 278 Rdnr. 15; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 447 Rdnr. 4). Das gilt gleichermaßen für das Verschulden des von der Transportperson, der Streithelferin der Beklagten, eingeschalteten Personals. Denn die Beklagte wusste, dass ihre Streithelferin der Anlieferungsverpflichtung ohne den Einsatz solchen Personals, insbesondere des Fahrers, nicht nachkommen konnte.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Erfüllungsgehilfeneigenschaft ihrer

Streithelferin und deren Personals einschließlich des Fahrers auch nicht mit der Erwägung verneint werden, die Klägerin habe sich ihrerseits des Fahrers als ihres Erfüllungsgehilfen bedient. Zum einen betrifft die Entscheidung des Landgerichts Köln (TranspR 1994, 114 ff.), auf die sich die Beklagte zum Beleg ihrer Auffassung stützt, einen mit dem Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall fehlte es gerade an einer Anweisung des Empfängers, die Entladung der Ware nur nach vorheriger Rücksprache mit bestimmten, von ihm hierzu autorisierten Personen vorzunehmen. Vielmehr übergab der Empfänger dem Fahrer lediglich einen Schlüssel mit einer Silonummer und überließ diesem dann das Auffinden des betreffenden Silos. Hiermit wäre der Streitfall selbst dann nicht vergleichbar, wenn wie die Beklagte behauptet dem Fahrer der Streithelferin der Beklagten am 26.9.2005 die Zufahrt zu dem Firmengelände mit dem Hinweis gestattet worden wäre, „dahinten“ sei die Tankstelle. Da die Behauptung der Beklagten insoweit nicht entscheidungserheblich ist, brauchte hierüber auch nicht Beweis erhoben zu werden. Zum anderen vermag der Senat der Auffassung des Landgerichts Köln nicht beizutreten. Die Verletzung ihm obliegender Mitwirkungspflichten des Empfängers der Ware bei deren Entladung führt nicht dazu, dass dieser sich des Fahrers als seines Erfüllungsgehilfen bedient. Vielmehr geht es ausschließlich um die Frage eines dem Empfänger zuzurechnenden Mitverschuldens.

4. Inwieweit der Streithelferin der Beklagten aufgrund ihres Vertragsverhältnisses zu der Beklagten gemäß den §§ 426 ff. HGB frachtrechtliche Haftungsbefreiungen und - begrenzungen zugute kommen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten für das Streitverhältnis der Parteien ohne Belang, da diese keinen Frachtvertrag geschlossen haben und daher in ihrem Verhältnis Frachtrecht keine Anwendung findet.

5. Gemäß § 280 Abs. 1 BGB ist die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des dieser durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens verpflichtet. Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten umfasst alle durch die Pflichtverletzung adäquat kausal verursachten Schäden. Hierzu ist erforderlich, dass das haftungsbegründende Ereignis im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg dieser Art herbeizuführen (vgl. BGH NJW 2001, 512 ff. Rdnr. 11, zit. nach juris). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Die Klägerin erlitt einen Vermögensschaden, der darin bestand, dass das durch das Hinzufüllen des Dieselkraftstoffs zu dem vorhandenen Rapsöl entstandene Kraftstoffgemisch nur noch eingeschränkt verwendbar war. Das vorhandene Rapsöl wurde durch die Vermischung mit dem Sommerdiesel insoweit beschädigt, als es nur noch kurze Zeit (bis zu weniger als sechs Monate) haltbar war. Zudem konnte das Gemisch nur noch in dafür speziell umgerüsteten Fahrzeugen verwendet werden. Dieser Schaden war Folge der Nichtbeachtung der Weisung der Klägerin (Befüllung des Tanks nur nach vorheriger Rücksprache mit ihren Mitarbeitern T. oder G.), die gerade einen Schaden der eingetretenen Art verhindern sollte.

II.

Der Höhe nach beläuft sich der der Klägerin gegen die Beklagte zustehende Schadensersatzanspruch auf 28.495,23 EUR.

1. Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Klägerin den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag verlangen. Zur Herstellung erforderlich sind alle Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf, wobei der Geschädigte unter dem Gesichtspunkt der Geringhaltung des Schadens im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeseitigung zu wählen hat (vgl. BGH NJW 2005, 1041 ff. Rdnr. 7, zit. nach juris). Der zu gewährende Schadensausgleich wird außerdem begrenzt durch das schadensrechtliche Bereicherungsverbot, das besagt, dass der Geschädigte zwar vollen Ersatz verlangen kann, an dem Schadensfall aber nicht „verdienen“ soll (vgl. BGH NJW 2003, 2085 f. Rdnr. 8, zit. nach juris). Durch das Wirtschaftlichkeitsgebot und das Bereicherungsverbot darf allerdings das Integritätsinteresse des Geschädigten, das aufgrund der gesetzlich gebotenen Naturalrestitution Vorrang genießt, nicht verkürzt werden (vgl. BGH NJW 2007, 67 ff. Rdnr. 11, zit. nach juris). Dabei ist der Geschädigte in der Verwendung der Ersatzleistung frei; er braucht den Ersatzbetrag nicht zur Wiederherstellung zu verwenden (vgl. BGH NJW 2003,

2085 f. Rdnr. 7, zit. nach juris). Er kann daher den erforderlichen Aufwand auch fiktiv auf der Basis eines Sachverständigengutachtens berechnen (vgl. BGH NJW 1989, 3009 f. Rdnr. 9, zit. nach juris; NJW 1997, 520).

2. Nach diesen Maßstäben beläuft sich der zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag im Streitfall ausgehend von dem von der Klägerin gewählten Weg der Weiterverwendung des Kraftstoffgemischs auf 56.990,46 EUR.

a) Er umfasst wie das Landgericht zutreffend angenommen hat die Kosten für die Errichtung einer neuen Zapfsäule in Höhe von 4.211,-- EUR netto. Dies sind die Kosten, die die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen für die Anschaffung einer neuen Zapfsäule verauslagt hat. Die Errichtung einer neuen Zapfsäule mit Zahnradpumpe war nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin erforderlich, um das vorhandene Rapsöl- /Dieselgemisch abpumpen zu können, da die vorhandene Flügelzellenpumpe hierzu nicht in der Lage war. Soweit die Klägerin hierfür gestützt auf das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen S. vom 5.12.2005 einen Betrag in Höhe von 8.400,-- EUR in Ansatz gebracht hat, kann dieser Betrag nicht zugrunde gelegt werden. Zum einen bieten die kursorischen Ausführungen des Sachverständigen S. in dessen Gutachten keine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO. Zum anderen erlaubt der von der Klägerin selbst vorgetragene tatsächliche Reparaturaufwand eine genauere Schätzung, so dass der Senat diesen als den zur Herstellung erforderlichen Betrag ansieht.

b) Ferner sind die Kosten für den Einbau einer Tankheizung für den Außentank in Höhe von 2.600,-- EUR zur Wiederherstellung erforderlich. Der Einbau einer Tankheizung war unstreitig notwendig, um das vorhandene Kraftstoffgemisch wegen der ansonsten zu erwartenden Flockenbildung noch weiter verwenden zu können. Hinsichtlich der hierfür erforderlichen Kosten hat sich das Landgericht zu Recht auf die Ausführungen des Sachverständigen B2 in dessen vom Landgericht eingeholten Gutachten vom 4.3.2008 (GA 106 ff.) sowie in dessen Ergänzungsgutachten vom 19.5.2008 (GA 134 ff.) gestützt, die wiederum auf von dem Sachverständigen eingeholten und seinem Gutachten beigefügten Angeboten für Material und Einbau sowie Telefonaten mit einschlägigen Firmen beruhen. Da der Sachverständige diese Angebote aufgrund der von ihm durchgeführten Recherchen als durchaus marktkonform erachtet hat, vermag der Senat dem von der Beklagten erstinstanzlich erhobenen Einwand, der Sachverständige habe keine eigene Plausibilitätsprüfung vorgenommen, nicht beizutreten. Einwendungen gegen die sachverständigen Ausführungen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht mehr geltend gemacht. Soweit die Klägerin ihrer Klage Kosten für den Einbau einer Tankheizung in Höhe von 2.800,-- zugrunde gelegt hat, kann dem aufgrund der dezidierten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die durch die pauschale Angabe eines Betrags in Höhe von 2.800,-- EUR seitens des vorgerichtlichen Sachverständigen S. nicht in Frage gestellt werden, nicht gefolgt werden.

c) Aus den vorstehend genannten Gründen handelt es sich auch bei den Kosten für die Isolierung des Außentanks in Höhe von 8.330,-- EUR (ebenfalls basierend auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen) um erforderliche Wiederherstellungskosten.

d) Dasselbe gilt hinsichtlich der Kosten für die Umrüstung dreier Fahrzeuge der Klägerin in Höhe von 21.000,-- EUR.

aa) Auch dieser Betrag entspricht dem von dem Sachverständigen B2 aufgrund von Anfragen bei mehreren Firmen ermittelten Betrag. Den die Schätzung des vorgerichtlichen Sachverständigen S., der insoweit Kosten in Höhe von 6.570,-- EUR veranschlagt hat, deutlich übersteigenden Betrag hat der Sachverständige B2 nachvollziehbar u. a. damit erklärt, dass in jedes der Fahrzeuge auch ein zweiter Tank eingebaut werden müsse. Hinzu kommt, dass der Sachverständige S. die Einbaukosten nicht berücksichtigt hat. Die Umrüstung war notwendig, damit die Klägerin das Rapsöl-/Dieselgemisch in weiteren Fahrzeugen verwenden konnte, um so das nur kurzfristig haltbare Gemisch möglichst schnell zu verbrauchen.

bb) Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals bestreitet, dass die Klägerin drei weitere Fahrzeuge umgerüstet hat, ist dieses Vorbringen worauf der Senat in der

mündlichen Verhandlung hingewiesen hat gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Das Bestreiten ist neu. Ausweislich des unstreitigen Teils des Tatbestands des angefochtenen Urteils, der gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefert (vgl. BGH BGHReport 2005, 1618), führte die Klägerin die Umbaumaßnahmen durch. Dass und aus welchen Gründen ihr im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ein Bestreiten nicht möglich war, hat die Beklagte nicht dargetan, so dass davon auszugehen ist, dass das Unterbleiben des Bestreitens in der ersten Instanz auf Nachlässigkeit beruht. Im Übrigen kommt es hierauf auch nicht an, da die Klägerin den Ersatzbetrag wie ausgeführt nicht zur Wiederherstellung verwenden muss.

cc) Auch der Auffassung der Beklagten, die Kosten für die Umrüstung der drei Fahrzeuge könnten ihr aus Gründen der Vorteilsausgleichung allenfalls zur Hälfte angelastet werden, kann nicht beigetreten werden. Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79 ff. Rdnr. 17). Mit ihrer Behauptung, die Umrüstungsmaßnahme sei für die Klägerin von dauerhaftem Vorteil, weil sie die drei Fahrzeuge künftig auch mit Rapsöl betreiben könne, genügt die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht. Es fehlen jegliche Angaben dazu, in welcher Größenordnung der Wert der Fahrzeuge durch die Umrüstungsmaßnahme gestiegen ist. Näherer Darlegungen hierzu hätte es schon im Hinblick darauf bedurft, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen B2 in dessen Gutachten vom 4.3.2008 die Herstellerin der Fahrzeuge zwischenzeitlich im Hinblick auf die Gefahr von Motorschäden von einer entsprechenden Umrüstung abrät und auch das Unternehmen, das bislang entsprechende Umrüstsätze für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp angeboten hat, mittlerweile hiervon absieht.

e) Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen als beantragt, indem es die Schadenspositionen „Isolierung des Außentanks“ und „Umrüstung von drei Fahrzeugen“ höher als die Klägerin selbst angesetzt habe, greift nicht durch. Bei einem einheitlichen Streitgegenstand darf das Gericht grundsätzlich die einzelnen (unselbstständigen) Posten der Höhe nach verschieben, sofern die Endsumme nicht überschritten wird, und dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten sogar über das Geforderte hinausgehen (vgl. BGH NJW-RR 1990, 997, 998; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 308 Rdnr. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 308 Rdnr. 4). So liegen die Dinge hier. Bei den von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen handelt es sich um unselbstständige Posten eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs. Ein Überschreiten der Endsumme liegt auch nicht mit Blick darauf vor, dass das Landgericht einen Gesamtschaden in Höhe von 66.477,54 EUR angenommen hat. Denn der von der Klägerin eingeklagte Betrag wird im Hinblick auf das von dem Landgericht angenommene Mitverschulden durch die zuerkannte Summe nicht überschritten. Im Übrigen wäre ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO durch nachträgliche Genehmigung geheilt, indem die Klägerin die Zurückweisung der Berufung der Beklagten beantragt und sich die Ausführungen des Sachverständigen B2 zur Schadenshöhe vorsorglich zu Eigen gemacht hat. Hierin läge eine noch in der Berufungsinstanz mögliche Klageerweiterung (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 308 Rdnr. 7).

f) Schließlich gehören zu den erforderlichen Wiederherstellungskosten auch die Kosten für die Reparatur der infolge der Verwendung des Kraftstoffgemischs beschädigten Motoren zweier Fahrzeuge der Klägerin in unstreitiger Höhe von 10.682,73 EUR netto und 10.166,73 EUR netto. Da die Klägerin unstreitig zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, können insoweit wie das Landgericht zutreffend angenommen hat nur die Nettobeträge veranschlagt werden (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., Vorbem. v. § 249 Rdnr. 144, § 249 Rdnr. 15). Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlte es nicht an der erforderlichen Kausalität zwischen der Vermischung und den eingetretenen Motorschäden. Zu den Motorschäden an den beiden Fahrzeugen der Klägerin kam es unstreitig gerade durch die Verwendung des Gemischs aus Rapsöl und Dieselkraftstoff. Dem erforderlichen Ursachenzusammenhang steht, anders als die Beklagte gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen B2 in dessen Gutachten vom 4.3.2008 meint, auch nicht entgegen, dass die Motorschäden auf das Rapsöl zurückzuführen sind. Bei ihrer gegenteiligen Auffassung lässt die Beklagte unberücksichtigt, dass die beiden Fahrzeuge der Klägerin, an denen die Motorschäden eingetreten sind, gerade im Hinblick auf die

Vermischung des von der Beklagten gelieferten Dieselkraftstoffs mit dem vorhandenen Rapsöl umgerüstet worden sind, um auf diese Weise das nur noch kurzfristig haltbare Gemisch schneller zu verbrauchen. Selbst wenn es daher durch das Rapsöl zu den Motorschäden gekommen ist, wären diese nicht eingetreten, wenn es nicht zu der Vermischung der Kraftstoffe und infolge dessen zur Umrüstung der beiden Fahrzeuge gekommen wäre. Die Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts lag auch nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

g) Nicht zu den erforderlichen Wiederherstellungskosten gehören jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts die von der Klägerin geltend gemachten Differenzkosten in Höhe von 9.487,-- EUR (25.992 l x 0,365 EUR). Mit dieser Position begehrt die Klägerin die Erstattung eines Teils des an die Beklagte für den gelieferten Dieselkraftstoff (25.992 l) gezahlten Kaufpreises in Höhe der Differenz zwischen dem Preis für den Dieselkraftstoff (0,955 EUR/l) und dem Preis, den sie für Rapsöl zu zahlen gehabt hätte (0,59 EUR/l). Die höheren Kosten für den Dieselkraftstoff wären auch ohne dessen Vermischung mit dem in dem Tank der Klägerin vorhandenen Rapsöl entstanden, weshalb es insoweit an der erforderlichen Kausalität des Schadensereignisses für den geltend gemachten Differenzschaden fehlt.

h) Insgesamt belaufen sich die zur Wiederherstellung erforderlichen Kosten daher auf 56.990,46 EUR.

i) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin durch den von ihr gewählten Weg der Wiederherstellung (Verwendung des Rapsöl-/Dieselgemischs und hierfür erforderliche Umrüstung des oberirdischen Tanks sowie dreier Fahrzeuge) nicht gegen ihre Verpflichtung zur Schadensgeringhaltung verstoßen.

aa) Die von dem vorgerichtlichen Sachverständigen S. als zweite Möglichkeit der Wiederherstellung in Betracht gezogene Errichtung eines Carports um den Außentank (einschließlich Isolierung und Errichtung einer Heizanlage), die er mit Kosten in Höhe von 50.000,-- EUR veranschlagt hat, kam wovon das Landgericht zutreffend und von der Beklagten unangegriffen ausgegangen ist von vornherein schon deshalb nicht in Betracht, weil das vorhandene Rapsöl-Dieselgemisch mit den von der Klägerin bereits vor Eintritt des Vermischungsschadens umgerüsteten beiden Fahrzeugen nicht innerhalb der kurzen Haltbarkeitszeit des Gemischs (bis zu weniger als sechs Monate) hätte verbraucht werden können.

bb) Die von dem Sachverständigen erwogene erste Möglichkeit der Wiederherstellung (Entsorgung des Rapsöl-/Dieselgemischs und Neuanschaffung der jeweiligen Menge Rapsöl und Diesel) hätte keine geringeren Kosten als der von der Klägerin gewählte Weg, sondern höhere Kosten verursacht. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass hierfür Kosten in Höhe von 64.102,13 EUR angefallen wären, nämlich unstreitige Entsorgungskosten in Höhe von 25.000,-- EUR (50.000 l x. 0,50 EUR) sowie Kosten in Höhe von 14.279,77 EUR (24.203 l x 0,59 EUR) für die Neuanschaffung von Rapsöl und in Höhe von 24.822,36 EUR (25.992 l x 0,955 EUR) für die Neuanschaffung von Diesel. Der von dem Sachverständigen S. angenommene Betrag in Höhe von 103.204,26 EUR beruht auf einer nicht gerechtfertigen doppelten Berücksichtigung der Neuanschaffungskosten. Der Auffassung der Beklagten, auch der Betrag in Höhe von 64.102,13 EUR sei zu hoch veranschlagt, weil neben den Entsorgungskosten nur die Kosten für die Neuanschaffung des Rapsöls in Höhe von 14.279,77 EUR, nicht jedoch die Kosten für die Neuanschaffung des Dieselkraftstoffs zu berücksichtigen seien, so dass insgesamt lediglich Kosten in Höhe von 39.377,27 EUR angefallen wären, kann nicht beigetreten werden. Die Beklagte lässt bei ihrer Berechnung unberücksichtigt, dass die Klägerin den Kaufpreis für den Dieselkraftstoff in Höhe von 24.822,36 EUR an die Beklagte entrichtet hat, so dass die Neuanschaffungskosten für den Dieselkraftstoff in dieser Höhe einen Schaden der Klägerin dargestellt hätten. Ob die Klägerin den Kaufpreis an die Beklagte wie diese meint nicht hätte leisten müssen, ist demgegenüber ohne Belang. Im Übrigen würde es sich nicht anders verhalten, wenn die Klägerin den Kaufpreis für den Dieselkraftstoff nicht an die Beklagte geleistet hätte. In diesem Fall hätte sich die Klägerin auf ihren auf Erstattung der Kosten für die Neuanschaffung des Dieselkraftstoffs gerichteten Schadensersatzanspruch lediglich den ersparten Kaufpreis für den von der Beklagten gelieferten Dieselkraftstoff im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen müssen, so dass es nicht zu einer

doppelten Belastung der Beklagten gekommen wäre.

cc) Unabhängig hiervon hätte ein Verstoß der Klägerin gegen die ihr obliegende Verpflichtung zur Schadensgeringhaltung aber auch dann nicht vorgelegen, wenn sich der von ihr gewählte Weg der Wiederherstellung gegenüber der Alternative der Entsorgung des Rapsöl-/Dieselgemischs einschließlich Neuanschaffung als der teurere erwiesen hätte. Hinsichtlich des sachlichen und wirtschaftlichen Erfolgs von Wiederherstellungsmaßnahmen, die der Geschädigte in seiner besonderen Lage für geeignet halten durfte, trägt der Schädiger das Prognoserisiko (vgl. BGH NJW 1978, 2592 f. Rdnr. 9, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 249 Rdnr. 13). Daher wäre die Beklagte auch dann auf der Basis der Kosten für die Umrüstung des Tanks und dreier Fahrzeuge der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sich dieser Weg infolge der aufgrund der Verwendung des Rapsöl-/Dieselgemischs an den beiden Fahrzeugen der Klägerin eingetretenen Motorschäden im Nachhinein als der teurere erwiesen hätte. Denn die Klägerin durfte diesen Weg für geeignet halten, zumal der von der Streithelferin der Beklagten beauftragte Sachverständige S. diesen Weg in Kenntnis des Risikos des Eintritts von Motorschäden als die sinnvollste und kostengünstigste Möglichkeit bezeichnet hat. Insbesondere durfte die Klägerin aufgrund des Umstands, dass der Sachverständige S. hinsichtlich des Eintritts von Motorschäden lediglich ein Restrisiko für gegeben erachtet hat, davon ausgehen, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Motorschäden als relativ gering anzusehen ist.

3. Allerdings ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen eigener Mitverantwortung der Klägerin an der Schadensentstehung um die Hälfte zu kürzen, so dass sich die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten auf einen Betrag in Höhe von 28.495,23 EUR (56.990,46 EUR : 2) beläuft.

a) Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Im Rahmen von § 254 BGB einer Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben geht es nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern nur um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden Obliegenheit. Die Bestimmung beruht auf dem Rechtsgedanken, dass derjenige, der die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (vgl. BGHZ 135, 235 ff. Rdnr. 14, zit. nach juris). Es geht also um ein Verschulden gegen sich selbst, das in den Fällen der Fahrlässigkeit die Vorhersehbarkeit und die Vermeidbarkeit der Schädigung voraussetzt und das in adäquat kausaler Weise zu einem Schaden geführt hat, der durch die von dem Geschädigten verletzte Pflicht gerade vermieden werden sollte (vgl. BGH NJW- RR 2006, 965 f. Rdnr. 9, 12, zit. nach juris; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 254 Rdnr. 9, 12 f.).

b) Ausgehend hiervon ist die vom Landgericht vorgenommene hälftige Schadensteilung nicht zu beanstanden, da die beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteile an der Schadensentstehung gleich hoch zu bewerten sind.

aa) Zu Lasten der Klägerin ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sie an dem oberirdischen Tank (in den der Fahrer der Streithelferin der Beklagten den Dieselkraftstoff einfüllte), obwohl sie diesen seit April 2005 für die Aufbewahrung von Rapsöl nutzte, die auf die vorherige Verwendung für die Lagerung von Dieselkraftstoff hinweisende Beschriftung nicht entfernte. Hierdurch hat sie in fahrlässiger Weise gegen die ihr in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt verstoßen. Es war für die Klägerin vorhersehbar, dass es infolge der falschen Beschriftung zu einem Schaden der eingetretenen Art (Vermischungsschaden) kommen konnte. Sie wusste, dass die Beklagte den bei ihr bestellten Dieselkraftstoff nicht selbst auslieferte, sondern sich hierfür eines von ihr beauftragten Frachtführers und dieser wiederum eines Fahrers bedienen musste. Dabei wusste die Klägerin, die selbst eine internationale Spedition betreibt, insbesondere auch,

dass sowohl der eingesetzte Frachtführer als auch der Fahrer wechseln können und deshalb auch mit der Belieferung durch einen wie hier mit ihrem Firmengelände nicht vertrauten Fahrer gerechnet werden muss. Das barg was auch der Klägerin bewusst war das Risiko in sich, dass die Anweisung der Klägerin mangels Weitergabe an den Fahrer bei diesem nicht ankam oder aber bei ihm in Vergessenheit geriet. Ihrer Sorgfaltspflicht genügte die Klägerin daher auch nicht allein dadurch, dass sie gegenüber der Beklagten die Anweisung erteilte, die Befüllung des Tanks nicht ohne vorherige Rücksprache mit ihren Mitarbeitern T. oder G. vorzunehmen. Ein Schaden der eingetretenen Art wäre für die Klägerin ohne Weiteres in zumutbarer Weise durch die Anbringung einer korrekten Beschilderung des Tankinhalts vermeidbar gewesen. Eine korrekte Beschilderung dient gerade dazu, Schäden wie den eingetretenen zu verhindern.

bb) Darüber hinaus ist der Klägerin auch ein Organisationsverschulden anzulasten. Sie hätte durch eine entsprechende Anweisung an ihre Mitarbeiter dafür Sorge tragen müssen, dass Fahrern von Tanklastwagen nicht ohne Weiteres Zufahrt zu ihrem Firmengelände gewährt wird. Das ist unstreitig nicht geschehen. Dabei vermag es die Klägerin auch nicht zu entlasten, dass ihrer Behauptung zufolge dem Fahrer die Zufahrt nur zum Zwecke der Vermeidung der Blockierung derselben gewährt wurde. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte die Gewährung der Zufahrt aufgrund einer entsprechenden Anweisung der Mitarbeiter der Klägerin mit der Aufforderung an den Fahrer verbunden sein müssen, keine selbstständige Befüllung eines Tanks ohne vorherige Rücksprache mit hierzu autorisierten Mitarbeitern der Klägerin vorzunehmen. Es war für die Klägerin vorhersehbar, dass durch das Unterbleiben einer solchen Anweisung die Gefahr bestand, dass ein Tanklastfahrer Zufahrt zu ihrem Firmengelände erhält, ohne entsprechende Rücksprache mit einem autorisierten Mitarbeiter einen Tank befüllt und hierdurch ein Vermischungsschaden eintritt. Diese Gefahr wäre durch die Erteilung einer entsprechenden Anweisung vermeidbar gewesen. Demgegenüber kommt es auf die streitige Behauptung der Beklagten, der Fahrer habe über die Sprechanlage den Hinweis erhalten, „dahinten“ sei die Tankstelle, nicht an. Denn hierdurch ist dem Fahrer anders als die Beklagte meint kein konkreter Tank zur Befüllung zugewiesen worden.

cc) Andererseits trifft auch die Beklagte wie bereits ausgeführt ein erheblicher, ihr zuzurechnender Verursachungs- und Verschuldensanteil an der Schadensentstehung. Der nicht ortskundige Fahrer der von der Beklagten eingesetzten Frachtführerin hat dadurch, dass er den ihm nicht konkret durch Mitarbeiter der Klägerin zugewiesenen oberirdischen Tank ohne weitere Rücksprache mit Dieselkraftstoff befüllt hat, gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen. Da nicht mehr feststellbar ist, ob dem Fahrer die ausdrückliche Weisung der Klägerin, eine Befüllung des Tanks nur nach vorheriger Rücksprache mit deren Mitarbeitern T. oder G. vorzunehmen, bekannt war, ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass dies nicht der Fall war. Aber selbst dann hätte er nicht ohne jedwede Rücksprache den oberirdischen Tank befüllen dürfen.

dd) Unter Abwägung all dieser Umstände hält auch der Senat die Verursachungs- und Verschuldensanteile beider Parteien an der Schadensentstehung für gleichwertig. Einerseits hat der Fahrer ohne konkrete Einweisung den in Rede stehenden Tank der Klägerin befüllt. Andererseits wäre dies ohne Weiteres vermieden worden, wenn die Klägerin an dem Tank eine korrekte Beschriftung angebracht oder zumindest für eine funktionierende Eingangskontrolle an ihrem Firmentor Sorge getragen hätte. Soweit sich die Beklagte für das von ihr angenommene überwiegende bzw. alleinige Mitverschulden der Klägerin auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (OLGR 2007, 403 f.) beruft, lässt sie unberücksichtigt, dass in dem dort entschiedenen Fall anders als hier ein Sorgfaltspflichtverstoß des Fahrers gerade nicht festgestanden hat, sondern allenfalls ein dessen Arbeitgeberin anzulastender geringfügiger Sorgfaltsverstoß durch Angabe einer unzutreffenden Lieferanschrift.

Die zugesprochenen Zinsen sind gemäß den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs.