Urteil des OLG Saarbrücken, Az. 1 Verg 4/05

OLG Saarbrücken: berechnung der frist, bekanntmachung, offenes verfahren, vergabeverfahren, ausschreibung, verlängerung der frist, in ungerechtfertigter weise, rüge, ausschluss, aufschiebende wirkung
OLG Saarbrücken Beschluß vom 9.11.2005, 1 Verg 4/05
Vergaberecht: Vergabe eines Auftrags in einem EU-weiten offenen Vergabeverfahren
Leitsätze
Zur erstmaligen Benennung von Auftragskriterien in den Verdingungsunterlagen.
Tenor
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der zweiten
Vergabekammer des Saarlandes vom 10. Juni 2005 - 2 VK 01/2005 - wird
zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Gründe
A.
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der geplanten Vergabe des Auftrags
„Fahrgeldmanagement/Kartenautomaten“ durch die Antragsgegnerin. Diese wählte für das
vorgenannte Projekt die Vergabeart “EU-weites, offenes Verfahren” nach den Vorschriften
des 4. Abschnitts der VOL/A-SKR. Das Vergabeverfahren wurde unter der Nummer 2005/S
46-044571 im Supplement zum Europäischen Amtsblatt am 05.03.2005 bekannt
gemacht. Der Tag der Absendung der Bekanntmachung war der 23.02.2005. Als
Angebotsabgabetermin war in der Veröffentlichung der 15.04.2005, 24.00 Uhr,
vorgesehen. Zur Durchführung des Vergabeverfahrens bediente sich die Antragsgegnerin
des Beratungsbüros D.-C. Die Ausschreibungsunterlagen wurden von insgesamt 11 Bietern
angefordert. Die Antragstellerin hatte die Verdingungsunterlagen am 18.03.2005
angefordert und am 22.03.2005 erhalten.
Mit Schreiben vom 25.03.2003 - noch vor Angebotsabgabe - reichte die Antragstellerin bei
der Antragsgegnerin ein als “Rüge” bezeichnetes Schreiben ein, das von dieser als
“Bieteranfrage” behandelt und - vervielfältigt - an die Bieter versendet wurde. In diesem
Schreiben beanstandete die Antragstellerin eine Vielzahl von Punkten - wegen der
Einzelheiten wird auf dieses Schreiben Bezug genommen - die ihrer Auffassung nach einen
Verstoß gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot begründeten und die
sie daher als Bieterin in ihren Rechten verletzen würden. Mit Schreiben vom 06.04.2005
nahm die Antragsgegnerin im Einzelnen zu den Beanstandungen Stellung und teilte mit,
dass sie über dieses Schreiben hinaus keinen Handlungsbedarf sehe, insbesondere auch
eine Verlängerung der als unangemessen kurz gerügten Angebotsfrist nicht erforderlich
und auch nicht vertretbar sei.
Mit weiterem Schreiben vom 12.04.2005 stellte die Antragstellerin hierauf
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, den sie im Wesentlichen unter gleichzeitiger
Wiederholung der bereits gegenüber der Antragsgegnerin zuvor geäußerten Bedenken
gegen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens folgendermaßen begründete:
Die Antragsgegnerin verstoße gegen das Transparenzgebot, in dem sie die Nachweise zur
Beurteilung der Leistungsfähigkeit der einzelnen Bieter erst in den Verdingungsunterlagen
gefordert und nicht bereits in der Veröffentlichung der Ausschreibung darauf hingewiesen
habe. Soweit sie die Rüge der Antragstellerin als Bieteranfrage umdeklariert und
veröffentlich habe, sei dies rechtswidrig und verstoße gegen den jedem Bieter
zukommenden Vertrauensschutz. Im Bereich der Life-Cycle-Cost lasse die Ausschreibung
nicht erkennen, welche Leistung konkret von dem Bieter erwartet würde. Bei dem
Beratungsbüro D.-C. bestehe Anlass zur Besorgnis, dass dieses der Auftragsvergabe nicht
unparteiisch gegenüber stehe, denn dieses Büro sei bereits in dem vorangegangenen
Vergabeverfahren betreffend das Fahrgeldmanagementsystem für die Stadtbahn S. GmbH
und die Verkehrsbetriebe V. GmbH beteiligt gewesen und habe auch im vorliegenden
Vergabeverfahren die Ausschreibung nicht unparteiisch formuliert, sondern auf eine
bestimmte Firma, die den Zuschlag erhalten solle, zugeschnitten. Die Ausschreibungsfrist
sei mit 52 Tagen zu knapp bemessen. Zu rügen sei auch die Möglichkeit eines
Preisnachlasses, die Gewährung eines Skontos sowie der Ausschluss der Verwendung
selbst gefertigter Vervielfältigungen, Abschriften und Kurzfassungen. Die Voraussetzungen
für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren seien mit der Veröffentlichung bekannt
zugeben, nachträglich zusätzlich verlangte Nachweise erfüllten den Tatbestand der
Diskriminierung und seien damit unzulässig. Die Reihenfolge der Wertungsstufen sei falsch.
Die Bietereignung bilde die erste Wertungsstufe, wohingegen die formalen Anforderungen
des abgegebenen Angebotes die zweite Wertungsstufe betreffe. Die Wertung in der dritten
Stufe “unangemessen niedriger Preis” sei in der von der Antragsgegnerin vorgenommenen
Form rechtswidrig gewesen. Auch die vierte Wertungsstufe sei für den Anbieter
transparent und nachvollziehbar durchzuführen, wozu gehöre, dass alle Wertungskriterien
bei der Bearbeitung des Angebotes bereits bekannt und nachvollziehbar sein müssten.
Am 15.04.2005 gab die Antragstellerin ein Angebot als Bieterin des in Rede stehenden
Vergabeverfahrens ab, das sich auf eine Endsumme (einschl. Folgekosten) von
551.860,69 Euro (netto) belief. Zum Eröffnungstermin lagen zwei weitere Angebote vor,
ein Angebot der A. e. GmbH über einen Gesamtbetrag von 929.987,58 Euro sowie ein
Angebot der I. GmbH über einen Gesamtbetrag von 850.481,53 Euro.
Nach Auswertung der insgesamt drei eingegangenen Angebote teilte die Antragsgegnerin
der Antragstellerin mit Schreiben vom 21.04.2005 gemäß § 13 VgV mit, dass ihr Angebot
nach Maßgabe der §§ 23 Nr. 1d i.V.m. § 25 Nr. 1 S. 1d und § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
wegen Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen von der Wertung
auszuschließen sei und daher nicht berücksichtigt werden könne, es sei beabsichtigt, dem
Mitbieter A. e. GmbH den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom
27.04.2005 hierauf erwidert und zu den dargelegten Ausschlussgründen für das Angebot
Stellung genommen. Sie hat ihre mit Schreiben vom 12.04.2005 gestellten Anträge,
wegen deren Inhalt auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen wird (Bl.
19 d.A.), um weitere Punkte ergänzt.
beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die in der Anlage befindliche
Information nach § 13 VgV zurückzunehmen;
das Angebot der Antragstellerin wieder in das Verfahren
aufzunehmen und zu werten;
von einer Beiladung der Fa. A. abzusehen;
das Angebot der Fa. A. wegen mangelnder Leistungsfähigkeit bzw.
fehlender Subunternehmerangabe aus dem Verfahren
auszuschließen;
die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin als dem
Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag zu erteilen;
vollständige Akteneinsicht zu gewähren.
beantragt,
den Nachprüfungsantrag sowie die weiteren Anträge der
Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da der Antragstellerin die
erforderliche Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 BGB fehle. Diese habe nämlich nicht
schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die von ihr gerügten Vergabefehler überhaupt
ihre Chancen auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt oder verschlechtert hätten. Durch
die Vorschrift des § 107 Abs. 2 GWB solle einem Bieter aber die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens verwehrt werden, wenn dieser selbst bei einem ordnungsgemäß
durchgeführten Vergabeverfahren keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
Obwohl sich die Antragsgegnerin als so genannter privater Sektorenauftraggeber im
Anwendungsbereich des 4. Abschnittes der VOL bewege und damit bezüglich der
Vergabeart ein Wahlrecht besitze, sei die Vergabe als offenes Verfahren und damit streng
formalisiert durchgeführt worden. Deshalb habe sie auch das Rügeschreiben der
Antragstellerin vom 25.03.2005 als erste „Bieteranfrage“ behandelt und beantwortet.
Durch die Forderung der Eignungsnachweise erst in Verdingungsunterlagen sei die
Antragstellerin keineswegs diskriminiert. Aus dem Zusammenspiel der §§ 7 Nr. 1, Nr. 2
Abs. 2 h) und i), 11 Nr. 1 Abs. 2 SKR VOL/A Abschnitt 4 folge mit hinreichender Klarheit,
dass die Forderung von Eignungsnachweisen erst in den Vergabeunterlagen ausreichend
sei, zumal sich die Eignungsprüfung im „offenen Verfahren“ in die Angebotsprüfung als
solche verlagere. Die Übersendung der Angebotsunterlagen sei mithin keinesfalls eine
Bestätigung der Bietereignung, deren Prüfung erstmals in der zweiten Wertungsstufe nach
Eingang der Angebote erfolge. Im Hinblick auf den im Vergabeverfahren stets zu
beachtenden Gleichheitsgrundsatz sei sie verpflichtet gewesen, die der Antragstellerin
erteilten Auskünfte und klarstellenden Hinweise, auch allen übrigen Auftragsinteressenten
zukommen zu lassen. Die Beauftragung des Beratungsbüros stehe mit § 16 VgV in
Einklang, der abschließend die Personen, die als Beauftragte des Auftraggebers im
Vergabeverfahren mitwirken dürften, regele § 10 Nr. 1 Abs. 1 SKR-VOL/A Abschnitt 4 sehe
für das offene Verfahren eine Angebotsfrist von 52 Tagen vor, die vorliegend auch
eingehalten worden sei, da die Frist bereits am Tage der Absendung der Bekanntmachung
zu laufen beginne. Die Reihenfolge der Wertungsstufen ergäben sich zwingend aus der
gewählten Vergabeart. Danach erfolge im offenen Verfahren auf der ersten Wertungsstufe
eine formale Angebotsprüfung, die zweite Wertungsstufe beinhalte die Prüfung der
Bietereignung. Auf der dritten Wertungsstufe werde ausschließlich ein möglicher Verdacht
von unauskömmlich niedrigen Preisen, keinesfalls aber die Gesamtkalkulation der Bieter
überprüft. Die Wertungskriterien und deren Gewichtung seien in den Vergabebedingungen
ausreichend dargestellt. Die Gewichtung der einzelnen Wertungskriterien folge den
organisatorischen und technischen, vor allem wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der
Antragsgegnerin. Nach dieser Prämisse stellten die Folgekosten, die das Unternehmen für
die Dauer von mindestens 10 Jahren zu tragen habe, das wichtigste Kriterium dar und
würden folgerichtig mit 50 % gewichtet. Die Ausführungen zum Life-Cycle-Cost entbehrten
jeder Grundlage, da Art, Umfang und Häufigkeit der Wartungsarbeiten von der
Antragstellerin individuell zu bestimmen und in die Kostenberechnung einzubeziehen seien.
Wegen der Ausführungen der Antragsgegnerin im Einzelnen wie auch zu den weiteren
Rügen (Verbot gefertigter Vervielfältigungen, Preisnachlass, Skonti pp.) wird auf den Inhalt
ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag Bezug genommen.
Nachdem die Vergabekammer die Beteiligten am 24.05.2005 (erneut) darauf hingewiesen
hat, dass sie beabsichtige ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten zu
entscheiden (§ 112 Abs. 2 Satz 2 GWB), hat sie durch Beschluss vom 10. Juni 2005 die
Anträge der Antragstellerin, soweit sie nicht schon durch den Verlauf des
Vergabenachprüfverfahrens ihre Erledigung gefunden haben, zurückgewiesen.
Zur Begründung ihrer Entscheidung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der
Antragstellerin bereits die erforderliche Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 i.V.m. § 108
Abs. 2 GWB fehle und dem Nachprüfungsantrag bereits deshalb der Erfolg zu versagen sei.
Das Angebot der Antragstellerin sei nämlich zu Recht nach Maßgabe der §§ 23, 25 und 21
VOL/A wegen Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen
gewesen. Insoweit sei der Vergabestelle auch kein Ermessensspielraum eröffnet. Der
Ausschluss sei auch aufgrund des Fehlens von Erklärungen und Nachweisen, d.h.
Unterlagen im Sinne von § 7 Nr. 2i SKR-VOL/A, deren Vorlage die Antragsgegnerin
zulässigerweise in den Angebotsunterlagen erbeten hatte, gerechtfertigt. Eine
Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin scheide damit von vornherein aus.
Ein Bieter, der ein ausschlussreifes Angebot abgegeben habe, sei im
Nachprüfungsverfahren nicht antragsbefugt. Denn Sinn und Zweck dieses Erfordernisses
sei es, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem
Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung
des Zuschlags gehabt hätte, ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren
einleiten könne.
Gegen diesen der Antragstellerin am 18.06.2005 zugestellten Beschluss hat die
Antragstellerin mit einem am 04.07.2005 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 1 f. d. A.)
sofortige Beschwerde eingelegt.
Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels macht sie im Wesentlichen geltend, dass die
Vergabekammer zu Unrecht die Antragsbefugnis der Antragstellerin verneint und im
Hinblick darauf den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig zurückgewiesen habe.
Insoweit sei nicht hinreichend dem Umstand Rechnung getragen worden, dass die
Antragstellerin gerade auch durch die gerügten Mängel bei der Ausschreibung in ihren
Chancen beeinträchtigt gewesen sei, ein wertbares Angebot mit Aussicht auf
Zuschlagserteilung abzugeben. Hinzu komme, dass das Angebot der A. e. GmbH in
mehrfacher Hinsicht von der Wertung auszuschließen gewesen sei, so dass die
Antragstellerin als diejenige Bieterin, die das günstigste Angebot abgegeben habe, reale
Chancen besäße, den Zuschlag zu erhalten, wenn deren Gebot nicht berücksichtigt werde.
Der Nachprüfungsantrag sei auch der Sache nach aufgrund der von ihr gerügten
Rechtsverstöße gerechtfertigt, dies gelte insbesondere für das unzulässige Nachschieben
von Anforderungen, welche in der Vergabeveröffentlichung nicht enthalten waren, das
Fehlen einer hinreichend genauen Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Life-Cycle-Cost,
das Zuschneiden technischer Anforderungen auf die Produkte eines bestimmten Bieters,
ohne dass eine technische Notwendigkeit für das Aufstellen dieser Anforderungen bestehe,
sowie die Festlegung einer zu kurzen Bearbeitungszeit.
Nachdem die Antragstellerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in die Vergabeakten
Akteneinsicht genommen hat, ergänzt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen mit
Schriftsatz vom 23.09.2005 (Bl. 105 f. d. A.), vom 12.10.2005 (Bl. 183 f d. A.) und vom
26.10.2005 (Bl. 232 f. d. A.). Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels legt sie ergänzend
dar, dass das Angebot der A. e. GmbH wegen einzelner Defizite (im Einzelnen Bl. 105 f. d.
A.) von der Wertung habe ausgeschlossen werden müssen.
Durch Beschluss vom 07.07.2005 (Bl. 39 ff. d. A.) hat der Senat die aufschiebende
Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer des Saarlandes vom 10. Juni 2005 einstweilen bis zur Entscheidung über
den Verlängerungsantrag verlängert und der Antragsgegnerin untersagt, während der
Geltung dieser Anordnung dem anderen Bieter den Zuschlag zu erteilen.
beantragt
die Entscheidung der Vergabekammer des Saarlandes vom
10.06.2005, Az.: 2 VK 01/2005 aufzuheben und die
Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben,
hilfsweise,
der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung zu
wiederholen und damit das Angebot der Antragstellerin in die
Wertung mit einzubeziehen.
beantragt (Bl. 49 d. A.),
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und tritt der sofortigen
Beschwerde unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens und
ergänzender Stellungnahme zu den aufgrund der Akteneinsicht seitens der Antragstellerin
gemachten Ausführungen entgegen.
B.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (I.), bleibt jedoch in der Sache
sowohl im Hauptbegehren als auch im Hilfsbegehren (II.) ohne Erfolg.
I. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 117 Abs. 1 GWB statthaft und form- und
fristgerecht eingelegt worden (§ 117 Abs. 1-3 GWB). Nach § 100 Abs. 1 GWB finden die
Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge auch auf private Auftraggeber
Anwendung, wenn diese als Sektorenauftraggeber im Verkehrsbereich tätig sind, und wenn
die Auftragswerte die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten
Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Die Höhe des Schwellenwertes hängt von
der Art des zu vergebenden Auftrags und der Person des Auftraggebers ab. Für Liefer- und
Dienstleistungsverträge im Anwendungsbereich des 4. Abschnitts der VOL/A - dieser
enthält die in nationales Recht umgesetzten Bestimmungen der Sektorenrichtlinie (SKR) -
beträgt der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 1 VgV 400.000 EUR (vgl. Müller-Wrede, VOL, 1.
Aufl., Rz. 2, Einführung 4. Abschnitt). Dieser Wert ist vorliegend erreicht. Bei der
Antragsgegnerin handelt es sich um einen privaten Sektorenauftraggeber im Sinne von §
98 Nr. 4 GWB, der bei der Vergabe derartiger Aufträge den 4. Abschnitt der VOL/A, die
Vorschriften der SKR anzuwenden hat. Die Beteiligten gehen auch übereinstimmend davon
aus, dass die Vorschriften des 4. Abschnittes wie auch die Vergabevorschriften der VOL/A
Anwendung finden.
II. Die sofortige Beschwerde ist indes unbegründet. Weder der mit ihr verfolgte auf
Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Hauptantrag (1.) noch der auf Wiederholung
der Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin gerichtete
Hilfsantrag (2.) haben in der Sache Erfolg.
1. Raum für die von der Antragstellerin nachgesuchte Entscheidung gemäß § 114 GWB ist
- auch unter Berücksichtigung des eingeschränkt geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes -
nur dann, wenn ein zulässiger Nachprüfungsantrag vorliegt. Hiervon ist von den
Beanstandungen abgesehen, die nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB
erhoben wurden, auszugehen.
a)
aa) Zunächst ist in Übereinstimmung mit der Vergabekammer davon auszugehen, dass die
behauptete Verletzung von Vergabevorschriften im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB - bis auf
die unter bb) behandelten Rügen - unverzüglich durch die Antragstellerin geltend gemacht
wurden. Das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit ist im Sinne der Definition des §
121 Abs. 1 BGB zu verstehen, d.h., die Rüge muss „ ohne schuldhaftes Zögern“ erfolgen
(Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. zur VOB, 10. Aufl., § 107 Rz. 30 f. m.w.N.). Die
Antragstellerin hat zunächst mit Schreiben vom 25.03.2005, eingegangen per Fax am
29.03.2005, also innerhalb einer Woche nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen am
22.03.2005, konkrete Beanstandungen erhoben. Sie hat per Fax am 12.04.2005 die
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, also noch vor Abgabe des Angebotes initiiert und
am 27.04.2005, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 28.04.2005, eine weitere Rüge
erhoben, mit der sie gegen den Ausschluss ihres Angebotes vom Vergabeverfahren
protestiert hat. Die in den vorbezeichneten Schreiben erhobenen Rügen erfolgten mithin
noch rechtzeitig i. S. d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB.
bb) Etwas Anderes gilt, soweit die Antragstellerin rügt, das Ende der Angebotsfrist sei
durch die Antragsgegnerin fehlerhaft berechnet worden. Die Frist zur Angebotsabgabe
habe nicht am 15.04.2005 , sondern unter Berücksichtigung des in diesem
Zusammenhang maßgeblichen Artikel 3 EWG/Euratom Nr. 1182/71 (Bl. 4 d. A.) erst am
darauf folgenden Montag, dem 18.04.2005 , geendet.
Aufgrund der Bekanntmachung erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften sind
grundsätzlich gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist
zu rügen. Nach § 10 Nr. 1 Abs. 1 SKR-VOL/A Abschnitt 4 ist für das hier von der
Antragsgegnerin gewählte „offene Verfahren“ eine Bearbeitungsfrist von 52 Tagen
vorgesehen, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekanntmachung . Sowohl das
Datum der Versendung der Bekanntmachung, nämlich der 23.02.2005, wie auch das von
der Antragsgegnerin berechnete Ende der Angebotsfrist: 14.04.2005 wurden in der
Bekanntmachung bereits angegeben. Soweit die Antragstellerin nunmehr erstmals im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit Schriftsatz vom 23.09.2005 (Bl. 90 f d. A.) eine
fehlerhafte Berechnung des Endes der Angebotsfrist beanstandet hat, erfolgte die
diesbezügliche Rüge nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB. Ihrer
Rechtsnatur nach ist die rechtzeitige Rüge im Vergabeverfahren erkannter oder hier
erkennbarer Verstöße gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber eine
Obliegenheit. Erfolgt die Rüge nicht rechtzeitig, wird der darauf bezogene Antrag als
unzulässig zurückgewiesen, d.h., der Anspruch auf Nachprüfung geht in diesem Punkt
verloren (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., 10. Aufl., § 1a Rz. 22).
Unabhängig davon vermag der Senat auch einen Verstoß gegen § 10 Nr. 1 Abs. 1 SKR-
VOL/A Abschnitt 4 nicht zu erkennen, worauf im Rahmen der sachlichen Überprüfung der
weitergehenden Beanstandung einer insgesamt zu kurzen Bearbeitungszeit näher
eingegangen wird.
Soweit die Antragstellerin nunmehr im Rahmen eines nachgelassenen Schriftsatzes (Bl.
232 f d. A.) erstmals konkret die Berechtigung der Antragsgegnerin in Frage stellt, den
Nachweis von Referenzobjekten in der geforderten Anzahl von den Bietern zu verlangen, ist
die diesbezügliche Rüge im Hinblick darauf, dass ein hierauf gestützter möglicher
Vergabeverstoß bereits aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich war, jedenfalls - was
keiner Vertiefung bedarf - nicht unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB erfolgt und damit
einer Sachprüfung entzogen.
b) Allerdings ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entgegen der Auffassung der
Vergabekammer nicht mangels Fehlens der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2
GWB unzulässig .
Soweit die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages mit der
Begründung verneint hat, dass der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehle, weil ihr
Angebot ohnehin aus anderen als den zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen
gewesen sei, kann dem nach Auffassung des Senates nicht gefolgt werden. Gemäß § 107
Abs. 2 i.V.m. § 108 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse
am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf
Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn
mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig
vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, weil dieses ohne
die Rechtsverletzung eine Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Nicht erforderlich
ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich
vorliegt. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben, damit sein
Interesse an dem Auftrag bekundet hat und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit
der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu
bewerten, zur Überprüfung stellt, kann - nach einer neueren Entscheidung des
Bundesgerichtshofes - der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der
Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem
Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen gewesen (BGH
Urteil v. 18.05.2004, Vergabe R 2004, 473 f., 476). Ausgehend von der Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 19.06.2003, Rs. C-249/01, „Hackermüller“)
hat sich der Bundesgerichtshof mit der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB befasst
(BGH NZBau 2004, 457 f; Vergaberecht 2004, 473 f). Den Entscheidungen ist
gemeinsam, dass an die Darlegung der Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen
gestellt werden dürfen und die Prüfung behaupteter Vergaberechtsverstöße wieder der
Begründetheitsprüfung zugeordnet wird.
II. Weder die Ausschreibung noch das bislang durchgeführte Vergabeverfahren leiden unter
schwerwiegenden Mängeln, die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens und dessen
Neudurchführung gebieten würden (1.)
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin zu Recht das Angebot der Antragstellerin nach §
23 Nr. 1d i.V.m. § 25 Nr. 1 S. 1d und § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A bereits auf der ersten
Wertungsstufe ausgeschlossen (2.). Die hierauf gerichteten Anträge der Antragstellerin
waren daher zurückzuweisen.
1. Die Antragsgegnerin ist als private Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4
GWB, für den die Vorschriften des 4. Abschnitts der VOL/A-SKR Anwendung finden,
grundsätzlich in der Wahl der Vergabeart frei (§ 3 SKR VOL/A Abschnitt 4). Für die Vergabe
vorliegenden Auftrags hat die Antragstellerin die Vergabeart des offenen Verfahrens und
damit eines streng formalisierten Verfahrens gewählt.
a) Die Forderung bestimmter Nachweise (Referenzen pp) erst in den
Verdingungsunterlagen rechtfertigt keine Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens und
seine anschließende Neudurchführung.
Aus § 7 Nr. 1 SKR-VOL/A ergibt sich, was Inhalt der Vergabeunterlagen ist, diese bestehen
aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) und den Verdingungsunterlagen.
Nach § 7 Nr. 2 Abs. 2 h) und i) SKR-VOL/A Abschnitt 4 sind in dem Anschreiben
insbesondere anzugeben, die Unterlagen, die dem Angebot ggf. beizufügen sind, sowie die
maßgeblichen Wertungskriterien im Sinne von § 11 Nr. 1 SKR-VOL/A, sofern nicht in der
Bekanntmachung angegeben (§ 9 Nr. 1 SKR-VOL/A). Nach § 11 Nr. 1 Abs. 2 SKR VOL/A
Abschnitt 4 dürfen bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden, die
in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. In der Natur des
“offenen Verfahrens” liegt es zudem, dass alle Interessenten ohne Prüfung ihrer Eignung
zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden und die Prüfung der Bietereignung im
“offenen Verfahren” im Rahmen der Angebotsprüfung stattfindet.
Die Antragsgegnerin hat unter III.1.1. der Bekanntmachung des vorliegenden
Vergabeverfahrens als Sicherheit für die ordnungsgemäße Durchführung der vertraglichen
Leistungen ausdrücklich eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines europäischen
Kreditinstitutes in dem dort näher beschriebenen Umfang verlangt. Die Forderung nach
weitergehenden Nachweisen (Referenzen, testierte Bilanzen pp.) erfolgte, worauf die
Antragstellerin zutreffend hinweist, erst in den Verdingungsunterlagen.
Zwar müssen bei einer EU - weiten Ausschreibung die geforderten Eignungsnachweise
darüber hinaus auch in der Vergabebekanntmachung aufgeführt werden. Der Umstand,
dass in der Vergabebekanntmachung noch nicht auf alle erforderlichen Unterlagen
hingewiesen wurde, die für die Eignung der Bewerber von Bedeutung sein sollten, führt
indes nicht zwangsläufig zur Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens; dies muss jedenfalls
dann gelten, wenn diese Forderung allen Bietern - wie hier - in gleicher Weise mitgeteilt
wurde und so die Chancengleichheit gewahrt bleibt. Die eingangs erwähnten Regelungen
stellen klar, dass die für die Wertung der Angebote maßgeblichen Kriterien nicht zwingend
in der Bekanntmachung angegeben sein müssen. Der Auftraggeber benennt die
Auftragskriterien, deren Anwendung vorgesehen ist, entweder in der Bekanntmachung
oder in den Vergabeunterlagen (§11 Nr. 1 Abs. 2 SKR). In beiden Fällen kann der
Interessent erkennen, ob die Teilnahme am Wettbewerb für ihn überhaupt lohnend und die
kostenträchtige Ausarbeitung eines Angebotes erfolgversprechend sind. Jedenfalls würde
die Konfrontation der Bieter mit beizubringenden Unterlagen erst in dem Anschreiben und
den Verdingungsunterlagen keinen Vergabeverstoß darstellen, der für sich genommen
unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesichts seiner Schwere dazu
führen müsste, das Vergabeverfahren insgesamt zu wiederholen, solange eine Heilung im
Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Angebotsprüfung noch erfolgen
kann. Im Hinblick darauf wäre zu beachten, dass das Fehlen zusätzlicher Nachweise im
Rahmen der Eignungsprüfung jedenfalls nicht zulasten des Bieters berücksichtigt werden
darf, worauf im Rahmen des Hilfsantrages näher einzugehen sein wird.
Letztlich ist die Argumentation der Antragstellerin auch deshalb nicht überzeugend, weil die
Antragstellerin die in der Bekanntmachung geforderte Bürgschaftserklärung und die
übrigen, in den Verdingungsunterlagen verlangten Nachweise bis heute nicht in dem
verlangten Umfange nachgereicht hat. Soweit in der Bekanntmachung in einzelnen
Rubriken vermerkt wurde: “Entfällt”, so lässt sich der hierzu gehörenden Überschrift
zweifelsfrei entnehmen, dass die Antragsgegnerin damit zum Ausdruck bringen wollte,
dass sie nicht bereits in der Bekanntmachung “Teilnahmebedingungen” aufstellen wollte.
Ein Verzicht auf Nachweise, die die Eignung des Bieters betreffen, die stets von der
Vergabestelle zu prüfen ist, kann hierin nicht gesehen werden.
b) Die von der Antragstellerin erhobene Rüge einer zu kurzen Bearbeitungszeit greift
gleichfalls nicht durch.
Gemäß § 10 Nr. 1 Abs. 1 SKR VOL/A Abschnitt 4 beträgt die Angebotsfrist im Rahmen des
hier gewählten “offenen Verfahrens” 52 Tage, gerechnet vom Tage der Absendung der
Bekanntmachung . Die Berechnung der Frist erfolgt nach der Verordnung: EWG/Euratom
Nr. 1182/71 des Rates der Europäischen Union, so dass alle Tage einschließlich Feiertage,
Sonntage und Sonnabende gelten. Der Tag der Absendung der Bekanntmachung war der:
23.02.2005, Ende der Angebotsfrist war - wie von der Antragsgegnerin zutreffend
errechnet - der 15.04.2005 . Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Bearbeitungszeit
insgesamt zu kurz bemessen gewesen sei, kann ein Vergaberechtsverstoß hierauf nicht
gestützt werden, da die vorgesehene Mindestfrist von 52 Tagen bei zutreffender
Berechnung der Frist nicht unterschritten wurde. Die Antragstellerin hat ein wertbares
Angebot eingereicht, dem allerdings bestimmte Unterlagen nicht beigefügt waren. Dass bei
einer Verlängerung der Frist auf den 18.04.2005 oder einen noch späteren Zeitpunkt die
geforderten Unterlagen hätten mit eingereicht werden können, hat die Antragstellerin nicht
einmal nachvollziehbar dargelegt. Von daher ist nicht ersichtlich, in welcher konkreten
Weise sich eine angemessene Verlängerung der Angebotsfrist auf den konkreten Inhalt des
Angebotes ausgewirkt hätte. Soweit die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe das
Ende der Angebotsfrist fehlerhaft berechnet, dieses falle auf den 18.04.2005 und nicht,
wie von der Antragsgegnerin fehlerhaft berechnet auf den 15.04.2005, ist sie mit dieser
Rüge - wie unten ausgeführt - bereits präkludiert. Ungeachtet dessen ist sie auch sachlich
nicht gerechtfertigt, denn die einschlägige Regelung in § 10 SKR sieht ausdrücklich vor,
dass die Frist am Tag der Absendung der Bekanntmachung zu laufen beginnt. Diese weicht
insoweit in ihrer Wortfassung von derjenigen des § 18b VOL/A und § 18b VOL/A eindeutig
ab.
c) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin das Fehlen einer hinreichend genauen
Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Life-Cycle-Cost und damit einen Verstoß gegen § 8
VOL/A. Nach dieser Vorschrift ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben,
dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die
Angebote miteinander verglichen werden können. Soweit die Antragstellerin in diesem
Zusammenhang geltend macht, im Bereich der Life-Cycle-Cost sei völlig unklar, welche
Leistung, mithin welche konkreten Wartungsarbeiten seitens der Antragsgegnerin erwartet
würden, kann sie hierauf einen entsprechenden Verstoß nicht stützen. Die Antragsgegnerin
hat hierzu im Einzelnen plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass Art, Umfang und
Häufigkeit der Wartungsarbeiten nicht von ihr im Einzelnen vorgegeben werden können,
weil diese in technischer Hinsicht von der Konstruktion und den gewählten
Materialien/Komponenten des jeweiligen zum Einsatz kommenden Produkts abhängen.
Hieraus folgt zwangsläufig und liegt es in der Natur der Sache, dass die jeweilige Bieterin
die erforderlichen Wartungsarbeiten individuell bestimmt und die hierfür anfallenden Kosten
in ihre Berechnung mit einbezieht. Die Antragsgegnerin konnte daher lediglich die
Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Nutzungsdauer des Produkts im
Leistungsverzeichnis definieren. Dies hat sie hinreichend dadurch getan, dass sie gefordert
hat, dass die Teile und Komponenten des Systems auf eine Nutzungsdauer von 10 Jahren
auszulegen - und bei geringerer Nutzungsdauer einzelner Teile - deren Wartungs- und
Austauschaufwand als Folgekosten in die Rechnung einzustellen sind. Die geforderte
Detaillierung erfolgt durch die Formulare für die Ermittlung der Folgekosten und die
vorgeschriebenen Erläuterungen. Die Verdingungsunterlagen sind mithin so eindeutig und
klar, wie sie angesichts der bei der Antragsgegnerin bestehenden Ungewissheit hinsichtlich
des gewählten Produkts und der Art der in Ansatz zu bringenden Leistungen sein können.
d) Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass die technischen Anforderungen der
Leistungsbeschreibung auf das Produkt eines bestimmten Anbieters - hier: der A. e. GmbH
- zugeschnitten wurden, um dieser einen wettbewerblichen Vorsprung vor den
Konkurrenten zu verschaffen. Allein der Umstand, dass die A. e. GmbH bereits durch ein
anderes, an dem Verkehrsverbund beteiligtes Unternehmen - die Stadtbahn S. GmbH -
beauftragt wurde, legt nicht nahe, dass diese Bieterin in vorliegendem Vergabeverfahren in
ungerechtfertigter Weise bevorzugt werden soll. Die Änderung des von dem Produkt zu
tolerierenden Temperaturbereichs zu einer Spanne von -15 Grad C bis +50 Grad C stützt
diese Annahme keineswegs und lässt für sich genommen keinen Vergabeverstoß
erkennen. Die Antragstellerin hat in dem Parallelverfahren vor dem Senat 1 Verg 1/05
selbst vorgetragen, dass die Geräte der A. e. GmbH (lediglich) einen Temperaturbereich
von -15 Grad C und +50 Grad C berücksichtigen würden, mithin sind diese in der Lage, im
Rahmen der vorliegenden Vergabe der Ausschreibung konforme Geräte zu liefern.
Schließlich werden insoweit lediglich die Mindestanforderungen an die zum Einsatz
kommenden Geräte gestellt und ist kein Bieter - auch nicht die Antragstellerin - gehindert,
ein Produkt anzubieten, das widerstandsfähiger gegen Hitze und Kälte ist und damit auch
strengeren Anforderungen genügen würde. Der lapidare Hinweis der Antragstellerin,
wonach Produkte mit der vorbeschriebenen Temperaturtoleranz für den vorgegebenen
wonach Produkte mit der vorbeschriebenen Temperaturtoleranz für den vorgegebenen
Zweck ungeeignet seien, verfängt in diesem Zusammenhang nicht und veranlasst
insbesondere nicht zu einer Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten. Konkrete
Anknüpfungstatsachen hat die Antragstellerin nicht dargelegt, insbesondere ergibt sich aus
den Vorgaben der VDH 700 entgegen deren Auffassung nichts Anderes. Denn diese
Vorgaben haben lediglich den Charakter von Empfehlungen und geben, - worauf die
Antragsgegnerin unwidersprochen hinweist - da sie bereits im August 1991 veröffentlicht
wurden, nicht den aktuellen Stand der Entwicklung von Technik und Funktionalität wider.
Deren Vorgaben sind auch keineswegs flächendeckend umgesetzt, da sie bei
uneingeschränkter Anwendung zum Ausschluss praktisch aller Systeme am Markt führen
würden. Die Antragstellerin hat im Übrigen nicht dargelegt, dass sie selbst in der Lage
wäre, auf einen breiteren Temperaturbereich ausgelegte Geräte - im Gegensatz zu den
Mitbietern - anzubieten. Der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf einer Verletzung der
Chancengleichheit der Bieter kann mithin bereits deshalb nicht durchgreifen, weil - wie im
vorliegenden Falle - der zu gewährleistende Mindeststandard für alle Bieter gleich ist.
e) Auch die übrigen, in dem Nachprüfungsantrag vom 12.04.2005 erhobenen Rügen (zu
2.: Umdeklarierung der Rüge als Bieteranfrage, Punkt 4. Absatz 4: Verwendung selbst
gefertigter Vervielfältigungen, Punkt 4 Absatz 5: Möglichkeit eines Preisnachlasses, Punkt 4
Absatz 6.: Gewährung eines Skontos pp.) die die Antragstellerin im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens nicht mehr weiter vertieft hat, stellen unter Berücksichtigung der
klärenden Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 27.04.2005 im Rahmen des
Nachprüfungsverfahrens keine Mängel der Ausschreibung und des durchgeführten
Vergabeverfahrens dar, die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens und eine
Neudurchführung gebieten würden.
2. Hilfsantrag:
Der Vergabekammer ist im Ergebnis zuzustimmen, dass der Ausschluss des Angebotes
der Antragstellerin nicht vergaberechtswidrig war und die Antragstellerin mithin nicht in
ihren Rechten verletzt ist.
Dem Angebot der Antragstellerin fehlen für dessen Wertung wesentliche Preisangaben i. S.
d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A. Ihr Angebot war daher zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1
a) VOL/A von der Wertung auszuschließen. Außerdem hat die Antragstellerin Änderungen
und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A),
so dass ihr Angebot auch aus diesem Grund gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1d) VOL/A zwingend
von der Wertung auszuschließen war.
Die Verdingungsunterlagen enthalten die Regelung, dass die VOL/A Anwendung findet,
hiervon gehen die Beteiligten auch übereinstimmend aus. § 25 VOL/A sieht eine Drei- bzw.
Vierstufenprüfung vor. Die Filterwirkung von formalen Ausschlussgründen in der ersten
Stufe (beispielsweise unvollständiges Angebot, keine Unterschrift), Prüfung der fachlichen
Eignung in der zweiten Stufe (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) sowie der
Wertung der Angebote in der dritten und vierten Stufe dient zum einen der Entlastung der
Vergabestelle als auch dem fairen Wettbewerb unter den Bietern.
a) Das Motiv für das in §§ 23, 25, 21 VOL/A vorgesehene Verbot der
Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen und die
hieran anknüpfende harte Sanktion ist die Vergleichbarkeit der
Angebote und die Chancengleichheit der Bieter, die sich dem
formalen Charakter des Vergabeverfahrens nicht durch mehrdeutige
Änderungen an ihren Eintragungen entziehen dürfen. Insbesondere
soll durch diese Regelung verhindert werden, dass Bieter bewusst
mehrdeutige Änderungen an ihren Eintragungen vornehmen, in der
Absicht, die Vergabestelle werde sie schon zu ihrem Gunsten
auslegen (Müller/Wrede, a.a.O., § 25 Rz. 23).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin
im Rahmen ihrer Angebotsprüfung das Angebot der Antragstellerin zu
Recht bereits auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen.
Soweit die Antragstellerin einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses (Pos. 3, 7,
17,31) mit 1 Euro- Preisen versehen hat, stellen diese keine echten Preisangaben im Sinne
des § 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOL/A dar , da sie dem tatsächlichen Aufwand nicht entsprechen
können. Die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg argumentieren,
die betreffende Software sei bereits im Rahmen der Durchführung eines früheren Auftrags
entwickelt worden und erfülle auch die Anforderungen des für den streitgegenständlichen
Auftrag erstellten Lastenheftes. Die Antragsgegnerin hat hierzu einsichtig und unwiderlegt
ausgeführt, dass eine aufwandsneutrale Weiternutzung der früher entwickelten Software
bereits im Hinblick darauf nicht möglich ist, dass diese die zwischenzeitlich auf Grund der
Einführung eines landesweiten Tarifes im Saarland per 1. August 2005 geänderten
Datengrundlagen und Schnittstellen naturgemäß nicht berücksichtigen kann. Dieser neue
landesweite Tarif stellt grundlegend andere Anforderungen an das Vertriebssystem, die die
Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10.10.2005 durch Gegenüberstellung der
maßgeblichen Veränderungen im Einzelnen dargelegt und nachvollziehbar gemacht hat (Bl.
163 ff. d. A., 172, 173). Auf diesem Hintergrund können die seitens der Antragstellerin
angegebenen 1-Euro-Positionen nicht den tatsächlichen erforderlichen Aufwand für die
Entwicklung dieser, den geänderten Datengrundlagen und Schnittstellen angepassten
Software darstellen und erfüllen diese mithin keineswegs das Kriterium des geforderten
Preises im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A.
Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes
Vergabeverfahren, wie es die VOL/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder
sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres
vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist
deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgegebene Preis, so wie gefordert, vollständig
und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (zu §
25 VOB/A: BGH NJW 2002, 2258; BGH VergR 2003,558). Für in der Ausschreibung
geforderte Einheitspreisangaben gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach
§ 21 Nr. 1 VOL/A. Dabei ist die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in
einem transparenten und die Bieter gleich behandelnder Verfahren geeignetes, weil § 21
Nr. 1 VOL/A genügendes Angebot vorliegt, von der Frage zu trennen, ob ein solches
Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das
Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der
Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis, so wie gefordert, vollständig mit dem Betrag
anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck,
unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll
sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebotes im Vergleich zu anderen
Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnde Grundlage festgestellt
wird.
Die Antragstellerin hat in dem von ihr abgegebenen Angebot von den insgesamt 32
Positionen (bzw. 34 Positionen einschl. Option 1 und 2) vier Positionen (3, 7, 17, 31) mit
einem 1-Euro-Preis versehen. Ein Vergleich der durch die übrigen Bieter für diese Positionen
in Ansatz gebrachten Preise (A.: 12.920 Euro, 495 Euro, 4.950 Euro, 15.000 Euro; I.:
38.250 Euro, 8.800 Euro, 8.431,80 Euro, 3.500 Euro) macht deutlich, dass es sich dabei
keineswegs um lediglich unbedeutende Positionen des Leistungsverzeichnisses handelt.
Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Auswirkungen der fehlenden
Preisangaben auf den kalkulatorischen Nachvollzug so gering und nebensächlich sind, dass
sie für die Wertung keinerlei Bedeutung haben.
Soweit die Antragstellerin das Leistungsverzeichnis in Position 33 ergänzt hat ("in Position 1
enthalten"), wurde auch dies seitens der Antragsgegnerin zu Recht beanstandet.
Änderungen an den Verdingungsunterlagen, gleichgültig in welchem Teil und in welchem
Ausmaß, sind unzulässig. Die Bieter sind gehalten, die Leistung so anzubieten, wie sie die
Vergabestelle nachgefragt hat. Angebote, die diesen Erfordernissen nicht genügen, sind
zwingend , vom Verfahren auszuschließen. Ein Ermessenspielraum besteht insoweit nicht
(Müller/Wrede, a.a.O., 3 21 Rz. 46 m.w.N.). Bei der vorgenommenen Eintragung handelt
es sich um eine Anmerkung, die die Antragstellerin offensichtlich zur Erläuterung ihres mit
0,00 Euro angegebenen Preises für erforderlich hielt. Auch derartige Erläuterungen dürfen
nicht in den Verdingungsunterlagen angebracht werden, sondern sind auf einer besonderen
Anlage dem Angebot beizufügen. Darüber hinaus stellt auch diese statt eines
Einheitspreises vorgenommene Eintragung keine echte Preisangabe dar und begründet
einen Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Das Vermischen von Leistungspositionen mit
den dazugehörigen Preisen beseitigt die Vergleichbarkeit mit den Angeboten anderer
Bieter. Es wird nicht mehr nachvollziehbar, welche Preise und Preisgrundlagen für eine
einzelne Leistung gelten sollen, was im Übrigen ggf. auch für die Bildung von
Nachtragspreisen von Bedeutung ist (VÜA Bayern Vergaberechts-Report11/99,2; BGH
ZfBR 1999/17).
Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin war mithin bereits aus den aufgezeigten
Gründen gerechtfertigt.
a) Nach der vorgefundenen Dokumentation der Angebotsprüfung durch die
Antragsgegnerin waren dem eingereichten Angebot der Antragstellerin zudem in der
Vergabebekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen geforderte Nachweise nicht
beigefügt. Dabei handelte es sich um die so genannte „Bonitätserklärung“, die Umsatz-
und Ergebnisentwicklung für die Jahre 2002, 2003 und 2004, die testierten Bilanzen für die
Jahre 2002 und 2003. Der von der Antragstellerin vorgelegte Handelsregisterauszug war
nicht auf dem neuesten Stand, die geforderte Erklärung der Finanzverwaltung über die
vollständige Zahlung der Steuern war zum 31.12.2004 abgelaufen.
Soweit die Antragsgegnerin den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin auch damit
begründet hat, dass dem Angebot nicht die geforderten Angaben und Erklärungen
beigefügt waren, ist auch dies nicht zu beanstanden. Fehlt eine für die vergleichende
Beurteilung der Angebote notwendige Erklärung, so wird ein Ausschluss des Angebots nicht
nur in Betracht kommen, sondern sogar geboten sein (Müller/Wrede, a.a.O, § 25 Rz. 38 f).
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die vorbezeichneten Nachweise und
Unterlagen - die geforderte Bürgschaft einmal ausgenommen- noch in zulässiger Weise mit
den Verdingungsunterlagen und dem Anschreiben gefordert werden durften. Das Angebot
der Antragstellerin durfte nämlich bereits deshalb zu Recht ausgeschlossen werden, weil
die Antragstellerin nicht einmal die bereits im Rahmen der Bekanntmachung der
Ausschreibung geforderte Bürgschaftserklärung vorzulegen vermochte.
Unter III.1.1. (geforderte Kautionen und Sicherheiten) der Vergabebekanntmachung wurde
als Sicherheit für die ordnungsgemäße Durchführung der vertraglichen Leistungen
ausdrücklich eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines europäischen Kreditinstitutes in
Höhe von 5 % des gesamten Auftragswertes, mindestens jedoch 70.000 Euro bis zur
Auftragserteilung gefordert. Eine diesen Erfordernissen entsprechende selbstschuldnerische
Bürgschaft eines Kreditinstitutes hat die Antragstellerin indes nicht vorgelegt . Dem
Angebot der Antragstellerin war lediglich eine allgemeine Erklärung der aus
dem Jahre 2004 beigefügt, die bestätigte, dass die Zusammenarbeit mit der
Antragstellerin bislang im Rahmen der gemeinsamen Absprachen verlief. Das Schreiben
weist keinen Bezug zum Gegenstand der Ausschreibung auf und beinhaltet auch keine
Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft durch dieses Institut. Das Fehlen dieser
aus Sicht eines Auftraggebers wesentlichen Erklärung , die maßgeblichen Aufschluss über
das finanzielle Leistungsvermögen eines Bieters und damit dessen Bonität gibt, konnte von
der Antragsgegnerin daher in zulässiger Weise als Ausschlussgrund herangezogen werden.
Nicht mehr entscheidend kommt es daher darauf an, ob die Antragsgegnerin den
Ausschluss des Angebotes auch auf das Fehlen der weiter von ihr geforderten Unterlagen
stützen dürfte.
Darüber hinaus berechtigte die Nichtvorlage der mit der Bekanntmachung bereits
geforderten Bürgschaftserklärung und damit einer zur Beurteilung der Eignung eines
Bieters maßgeblichen Erklärung die Antragsgegnerin auch, von einer fehlenden Eignung der
Antragstellerin im Rahmen der Eignungsprüfung auszugehen, worauf diese sich über die
vorbezeichneten Ausschlussgründe hinaus berufen hat.
In diesem Zusammenhang kann die Antragstellerin nicht damit gehört werden, dass die
Antragsgegnerin die Bürgschaftssumme als solche im Rahmen der Verdingungsunterlagen
noch erhöht hat. Die Antragstellerin hat weder mit ihrem Angebot noch im weiteren Verlauf
des Vergabeverfahrens eine geeignete Bürgschaftserklärung vorgelegt, und zwar weder
eine solche, die den Erfordernissen der Bekanntmachung noch eine solche die den
Bedingungen der Vergabeunterlagen entsprach. Sie hat darüber hinaus bis heute nicht
dargetan, überhaupt in der Lage zu sein, eine entsprechende Sicherheit zu stellen.
Hinsichtlich der übrigen, von der Antragsgegnerin verlangten Nachweise gilt Folgendes:
Soweit diese nicht erst in den Verdingungsunterlagen, sondern bereits in der
Vergabebekanntmachung hätten gefordert werden müssen, wäre die Antragstellerin durch
einen hierauf beruhenden Vergabeverstoß im Ergebnis nicht in ihren Rechten verletzt. Im
konkreten Fall hätte dies zwar ggf. zu der Konsequenz geführt, dass die zusätzlichen
Vorgaben nicht zu Lasten der Antragstellerin im Rahmen der Eignungsprüfung hätten
berücksichtigt werden dürfen. Da das Angebot der Antragstellerin aber bereits aus anderen
- von den vorstehenden Erwägungen unabhängigen - Gründen keine Berücksichtigung
finden konnte, fehlt es an der erforderlichen Kausalität zwischen dem gerügten
Vergabeverstoß und dem Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin. Im Übrigen kann
auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin bei vorheriger
Bekanntmachung die erforderlichen Nachweise, insbesondere hinsichtlich der geforderten
Referenzobjekte, hätte erbringen können. Denn sie hat offensichtlich lediglich das von ihr
benannte Projekt: Nahverkehr Hohenlohe, für das zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung
noch keine Schlussabnahme vorlag, durchgeführt.
Soweit diese nunmehr erstmals die Berechtigung der Antragsgegnerin in Frage stellt,
Referenzen in der konkret geforderten Anzahl von den Bietern zu verlangen, ist die
diesbezügliche Rüge - wie bereits ausgeführt - präkludiert. Streitentscheidende Bedeutung
kommt diesem Vorbringen ohnehin nicht zu.
b) Soweit die Antragstellerin - nach erfolgter Akteneinsicht - weiterhin geltend gemacht,
dass die Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin nicht nach objektiven
Gesichtspunkten und gleichheitswidrig erfolgt sei, und das Angebot der A. e. GmbH gleich
aus mehreren Gründen habe ausgeschlossen werden müssen, ist dem nicht zu folgen.
Das Angebot der A. e. GmbH hat zunächst im Rahmen der ersten Wertungsstufe - im
Gegensatz zu dem Angebot der Antragstellerin - keine zwingenden Ausschlussgründe nach
§ 25 Nr. 1 VOL/A gezeigt. Darüber hinaus lässt die in der zweiten Stufe erfolgte
Feststellung der Eignung dieser Bieterin keine vergaberechtlichen Verstöße erkennen.
aa) Entgegen der Darlegung der Antragstellerin ist nicht festzustellen, dass die A. e. GmbH
Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, aufgrund derer das
Angebot zwingend auszuschließen gewesen wäre. Soweit handschriftliche Preisangaben
vorgenommen wurden (Position 33, 34), erfolgten diese - und dies verkennt die
Antragstellerin - an den im Formular vorgesehenen Stellen ; die handschriftlichen
Eintragungen wurden zudem mit einem Stempel versehen. Diese Vorgehensweise
entsprach der Vorgabe der Antragsgegnerin in der vierten Bieterinformation, weil das
Formular in der mitgelieferten Excel-Datei in den betreffenden Zeilen nicht ausgefüllt
werden konnte. Dementsprechend hat auch die Antragstellerin in Position 33 und 34 des
Leistungsverzeichnisses handschriftliche Eintragungen vorgenommen (0,00, 300) , die als
solche in der Prüfung gerade nicht als Änderungen der Verdingungsunterlagen bemängelt
wurden.
Ebenso wenig ist zu beanstanden - insoweit mag der Hinweis auf § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1
VOL/A genügen, der eine solche Vorgehensweise ausdrücklich erlaubt - dass die A. e.
GmbH auf einer gesonderten Anlage eine klarstellende Erläuterung zu bestimmten Punkten
des Leistungsverzeichnisses vorgenommen hat; eine inhaltliche Änderung der
Verdingungsunterlagen ist damit ersichtlich nicht erfolgt.
Die Antragstellerin rügt daher vergeblich, dass das Angebot der A. e. GmbH zwingend von
der Vergabe auszuschließen war. Deren Angebot waren insbesondere die geforderte
Bürgschaftserklärung wie aber auch die übrigen, von der Antragsgegnerin verlangten
Unterlagen beigefügt. Im Hinblick darauf ist es auch nicht zu beanstanden, dass die
Antragsgegnerin der lediglich fehlenden Deckung für Vermögensschäden im Rahmen der
vorgelegten Haftpflichtpolice keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat, wobei im
Übrigen auch die seitens der Antragstellerin eingereichte Haftpflichtpolice keine Deckung für
Vermögensschäden im geforderten Umfange aufwies. Nachdem lediglich das Angebot
dieser Bieterin in den vorangegangenen Wertungsstufen bestanden hatte, ist auch die
vorgenommene Wertung der Antragsgegnerin auf der dritten und vierten Stufe, wonach
deren Angebot als das wirtschaftlichere Angebot ermittelt wurde, nicht zu beanstanden.
Nach § 11 Nr. 1 Abs. 1 SKR-VOL/A ist der Auftrag auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot unter Berücksichtigung der dort im Einzelnen aufgeführten Kriterien zu erteilen.
Dieses für die Auftragsvergabe maßgebliche Wertungskriterium hat die Antragsgegnerin
auch vergabekonform bereits mit der Bekanntmachung veröffentlicht.
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass dem Angebot der A. e. GmbH vergaberechtswidrig
der Vorzug gegeben wurde.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin erweist sich mithin als unbegründet.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus der
analogen Anwendung der §§ 91, 97 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold,
Kartellgesetz, 2. Aufl., § 123 GWB Rz. 2).
Eine Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB besteht nicht. Der Senat weicht in den seine
Entscheidung leitenden Erwägungen weder von der Rechtsauffassung eines anderen
Beschwerdegerichts noch von derjenigen des Bundesgerichtshofs ab.