Urteil des OLG Saarbrücken vom 21.04.2004
OLG Saarbrücken: verbundenes unternehmen, aufschiebende wirkung, eugh, ausführung, ausschluss, leistungsfähigkeit, vergabeverfahren, form, subunternehmer, ausschreibung
OLG Saarbrücken Beschluß vom 21.4.2004, 1 Verg 1/04
Vergabeverfahren für Bauleistungen: Grenzen des Selbstausführungsgrundsatzes für
Generalübernehmer
Leitsätze
Zum vergaberechtlichen Selbstausführungsgrundsatz
Tenor
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1.
Vergabekammer des Saarlandes vom 22. Dezember 2003 - 1 VK 10/2003 - wird
zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen zu 2. trägt die
Antragstellerin.
Gründe
A.
Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat die Baumaßnahme „Umbau der Pflegegeschosse
1 bis 7 OG und die Errichtung einer interdisziplinären Intensivstation“ in der-Klinik in S.
europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das vorliegende Beschwerdeverfahren
betrifft das Gewerk 1, bestehend aus Betonschneide-, Erd-, Pfahlgründungs-, Mauer-,
Beton - und Stahlbetonarbeiten.
Zum Eröffnungstermin lagen für das genannte Gewerk insgesamt 11 Angebote vor. Nach
den ungeprüften Angebotssummen lag die Antragstellerin auf Rang 1 mit ca. 1,685 Mio.
EUR, die Beigeladene zu 2. mit 1,838 Mio. EUR auf Rang 3.
Bei Prüfung der Angebotssummen wurden im Angebot der Beigeladenen zu 1.
Rechenfehler festgestellt, deren Korrektur dazu führte, dass das Angebot der Beigeladenen
zu 1. sich mit einem Preisvorteil von ca. 3.000 EUR als das Zweitgünstigste darstellte.
Im Angebotsschreiben EVM (B) Ang 213 hatte die Antragstellerin Punkt 5.2. angekreuzt,
wonach die in der beigefügten EVB NU - 317 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer
übertragen würden, weil der Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. In der von
der Antragstellerin mit (späterem) Schreiben vom 29.9.2003 vorgelegten
Nachunternehmerliste benannte diese für die Erd-, Mauer-, Betonarbeiten die Beigeladene
zu 1. als Nachunternehmerin und für die Abbrucharbeiten eine andere Bauunternehmung.
Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. ist gleichzeitig mit
einer Stammeinlage von 12.750 EUR Gesellschafter der Antragstellerin bei einem
Gesamtkapital von 25.000 EUR und ist einer von zwei einzelvertretungsberechtigten
Geschäftsführern der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 7.11.2003 wurde der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mitgeteilt, dass
ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, da es sich um ein unzulässiges
Generalübernehmerangebot handele, und beabsichtigt sei, der Beigeladenen zu 1. den
Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung bezog sich die Antragsgegnerin auf die hierzu
vertretene Auffassung der Vergabeüberwachungsausschüsse, die vergaberechtliche
Literatur und die Rechtsprechung der Vergabekammern. Selbst wenn mit dem
europäischen Gerichtshof (EuGH) ein weniger restriktiver Eignungsbegriff zu Grunde gelegt
würde, seien die durch den EuGH aufgestellten Voraussetzungen durch das Angebot der
Antragstellerin nicht erfüllt gewesen.
Die Antragstellerin stellte hierauf am 20.11.2003 Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer, nachdem bereits zuvor die Beigeladene zu 2. das parallellaufende
Vergabeverfahren 1 VK 08/2003 eingeleitet hatte, um sich gegen die beabsichtigte
Auftragsvergabe an die Beigeladene zu 1. zu wenden. Im Rahmen ihres
Nachprüfungsantrages vertrat die hiesige Antragstellerin die Auffassung, dass im
europaweit ausgeschriebenen offenen Verfahren durchaus auch Generalübernehmer
beauftragt werden könnten und der Ausschluss ihres Angebots daher rechtswidrig sei.
Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH sei es nicht mehr unabdingbar, dass der
Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH sei es nicht mehr unabdingbar, dass der
Bieter die zu erbringenden Leistungen oder zumindest einen wesentlichen Teil davon selbst
ausführe, ausreichend sei vielmehr, dass ihm das erforderliche Leistungspotenzial
tatsächlich zur Verfügung stehe, sei es auch in Gestalt von Subunternehmern. Das von ihr
unterbreitete Angebot lasse klar erkennen, dass sie zuverlässige Subunternehmer an der
Hand habe und mit diesen verbindliche Vereinbarungen für den Fall des Zuschlags getroffen
habe. Zumindest habe ihr die Möglichkeit geboten werden müssen, weitere Nachweise
hierzu sowie zu ihren Verbindungen mit der Beigeladenen zu 1. vorzulegen, so diese für
erforderlich erachtet worden wären.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass ihr Ausschluss rechtswidrig sei,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich
zu erklären.
Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene zu 2. haben beantragt,
1. den Antrag zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich
zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2. sind dem Nachprüfungsantrag im
Wesentlichen damit entgegengetreten, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin
um ein unzulässiges Generalübernehmerangebot gehandelt habe, das auch unter
Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH in der konkreten Form nicht habe
berücksichtigt werden dürfen. Der Antragstellerin habe auch keine Gelegenheit zu
weiterem Sachvortrag bzw. zur Vorlage von Nachweisen dafür eröffnet werden müssen,
dass sie in der geforderten Form auf die Mittel anderer Einrichtungen tatsächlich zugreifen
könne, da ein solches Vorgehen dem Nachverhandlungsverbot unterfalle.
Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer des Saarlandes den
Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen und zur Begründung ihrer Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin „als Generalübernehmerin“ zu Recht mit
ihrem Angebot ausgeschlossen worden sei. Bauleistungen seien grundsätzlich nur an
Unternehmen zu übergeben, die sich selbst gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher
Leistungen befassen (§ 8 Nr. 2 VOB/A). Generalübernehmer seien von der Rechtsprechung
und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur bisher aus Rechtsgründen daher
grundsätzlich für ungeeignet gehalten worden, Auftragnehmer öffentlicher Bauaufträge zu
sein. Ein andere Wertung gebiete sich auf Grund der Rechtsprechung des EuGH nur dann,
wenn die Generalübernehmerin jedenfalls hinsichtlich wesentlicher Teile der zu
erbringenden Bauleistungen in solcher Weise auf die Leistungsfähigkeit der von ihr in einer
Nachunternehmerliste genannten Unternehmen zugreifen könne, dass sie tatsächlich über
die Einrichtungen dieser Unternehmen im Sinne einer Leistungserbringung „wie im eigenen
Betrieb“ verfügen könne. Diesen erforderlichen Nachweis habe die Antragstellerin im
Vergabeverfahren indes nicht geführt. Ob die entsprechenden Nachweise auch noch im
Vergabenachprüfungsverfahren nachholbar gewesen wären, könne in diesem
Zusammenhang dahinstehen, da die entsprechenden Nachweise nicht einmal bis zum
Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren erbracht worden seien.
Gegen diesen, der Antragstellerin am 23.12.2003 zugestellten Beschluss hat die
Antragstellerin mit einem am 6.1.2004 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 1 ff. d.A.) sofortige
Beschwerde eingelegt.
Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels macht sie geltend, dass ihr der Zuschlag habe
erteilt werden müssen, da das von ihr unterbreitete Angebot unstreitig das Günstigste
gewesen sei. Diesem Angebot sei auch zu entnehmen gewesen, dass sie zuverlässige
Nachunternehmer an der Hand gehabt habe, die sich ihr gegenüber zur Erbringung der
einzelnen Bauleistungen erboten hätten. Weitere Nachweise hierzu, die sie jederzeit habe
erbringen können, seien weder von ihr verlangt worden, noch habe sie damit rechnen
können, dass solche erwartet würden. Die Vergabestelle habe damit gegen die ihr im
Rahmen des § 24 VOB/A bestehenden Aufklärungspflichten verstoßen, was die
Vergabekammer nicht hinreichend berücksichtigt und im Ergebnis auch unzutreffend
gewürdigt habe. Vorschnell habe diese ihre Entscheidung damit begründet, dass die
Antragstellerin keine Nachweise dafür beigebracht habe, dass sie über die
Leistungskapazitäten der Nachunternehmer tatsächlich verfügen könne, obwohl dies bis
dahin von niemandem angezweifelt worden sei.
Durch Beschluss vom 15.1.2004 (Bl. 23 - 25 d.A.) hat der Senat die aufschiebende
Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen, bis zur Entscheidung
über den Verlängerungsantrag, verlängert.
Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2004 den Antrag (zu 1.),
die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die
Beschwerde zu verlängern und der Antragsgegnerin vorläufig den Zuschlag zu untersagen,
zurückgenommen
und hat im Übrigen beantragt (Bl. 2 d.A.),
1. festzustellen, dass der Ausschluss der Antragstellerin rechtswidrig
ist und die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer des
Saarlandes vom 22.12.2003 - 1 VK 10/2003 – aufzuheben,
2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten festzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 33 d.A.),
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 2. beantragt (Bl. 41, 49 d.A.),
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten als notwendig für die Rechtsverteidigung
festzustellen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und
verweist im Wesentlichen darauf, dass das Angebot der Antragstellerin als
„Generalübernehmerin“ auch mit Blick auf den weniger restriktiven Eignungsbegriff des
EuGH nicht zuschlagsfähig gewesen sei, da die Bezugnahme auf - möglicherweise
unverbindliche - Nachunternehmerangebote keinesfalls ausreichend sei und eine
entsprechende Nachweisführung wegen des Nachverhandlungsverbotes nicht nachholbar
sei.
Die Beigeladene zu 2. vertritt den nämlichen Rechtsstandpunkt und weist ergänzend
darauf hin, dass an den geforderten Nachweisen auch deshalb festzuhalten sei, da die
Vergabestelle nicht in die Lage versetzt worden sei, die Seriosität der Angebote der
Subunternehmer und die tatsächliche Verfügbarkeit ihrer Kapazitäten für die Antragstellerin
festzustellen.
B.
I.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne
Erfolg.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Das Rechtsmittel muss
nicht explizit als sofortige Beschwerde bezeichnet werden, so lange es sich als solche
darstellt (Saarl. Oberlandesgericht ZVgR 2000/24). Mit Schriftsatz vom 7.1.2004 (Bl. 21
d.A.) hat die Antragstellerin zudem eine entsprechende Klarstellung nachgeholt.
Gemäß § 100 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher
Aufträge Anwendung, da der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme die durch
Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte, vorliegend den nach § 1
a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, § 2 Nr. 4 VgV für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwert von 5
Mio. EUR (netto) erreicht. Der für die Anwendung der a) - Paragraphen maßgebliche
geschätzte Gesamtauftragswert errechnet sich aus der Summe der Auftragswerte aller
für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Leistungen (Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 1 a, Rz. 10 ff.; Franke/Kemper, Zanner,
Grünhagen, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, VOB-Kommentar, 1. Aufl., A § 1 a, Rz. 21
ff). Der in Rede stehende Bauauftrag umfasst den Umbau der Pflegegeschosse 1 - 7 OG
und die Errichtung einer interdisziplinären Intensivstation, er umfasst insgesamt 15
Gewerke. Berücksichtigend, dass der Angebotswert allein für das Gewerk 1 bereits bei ca.
1,68 Mio. EUR liegt, unterliegt es keinem Zweifel, dass der Gesamtauftragswert den
maßgeblichen Schwellenwert von 5 Mio. EUR nicht unterschreitet. Hiervon gehen die
Beteiligten im Übrigen übereinstimmend aus.
Die sofortige Beschwerde wurde zudem form- und fristgerecht eingelegt (§§ 117 GWB).
Beschwerdeberechtigt sind alle am Verfahren der Vergabekammer Beteiligten (§§ 109,
119 GWB). Die Antragstellerin ist durch die angegriffene Entscheidung auch beschwert, da
ihr durch die Wertung des wirtschaftlicheren Angebots der Beigeladenen zu 1. ein Schaden
droht.
II.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
Soweit der konkrete Nachprüfungsantrag auf das alleinige Ziel der Feststellung der
Rechtswidrigkeit einer Handlung der Vergabestelle gerichtet ist, können die hieraus
resultierenden Bedenken (OLG Naumburg ZVgR 2000/170) letztlich dahinstehen. Da das
Nachprüfungsverfahren zum Zwecke der Einhaltung der Vergabebestimmungen
durchgeführt wird, ist das Begehren zwar in der Regel darauf gerichtet, vermeintliche
Vergabeverstöße zu beseitigen (§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Bis auf den Fall des § 114 Abs.
2 Satz 2 GWB (Fortsetzungsfeststellungsantrag) handelt es sich folglich um einen
Leistungsantrag, dessen Rechtsschutzziel zumindest aus seiner Begründung erkennbar
sein muss. Der Senat, der gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB weder an das Begehren noch
an sonstige Anträge gebunden ist (Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O., § 108 GWB Rz. 5),
brauchte allerdings auf einen sachdienlichen Antrag nicht hinzuwirken, da das Begehren der
Antragstellerin ohnehin auch in sachlicher Hinsicht erfolglos bleibt.
2.
Der Vergabekammer ist nämlich im Ergebnis zuzustimmen, dass der Ausschluss der
Antragstellerin (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 4 Nr. 8 VOB/B) nicht vergaberechtswidrig war
und die Antragstellerin mithin nicht in ihren Rechten verletzt ist.
Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht nicht berücksichtigt. Mit
ihren Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz hat die Antragstellerin ihre Absicht
angekündigt, die Auftragsleistung sämtlich an Nachunternehmer zu übertragen, weil ihr
Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. Sie nimmt damit die Stellung eines
Generalübernehmers ein und kommt für eine Auftragsvergabe nach den Regelungen des §
8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sowie des § 4 Nr. 8 VOB/B auch im Lichte europarechtskonformer
Auslegung des Gebotes der Eigenausführung nicht in Betracht.
§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A schreibt vor, dass bei öffentlicher Ausschreibung die Unterlagen an
solche Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von
Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Damit haben nur solche Unternehmen die
Chance auf den Auftrag, die gewerbsmäßig die ausgeschriebenen Leistungen ausführen.
Dies entspricht dem Grundsatz der Selbstausführungspflicht nach § 4 Nr. 8 VOB/B. Die
Bauausführung im eigenen Betrieb und damit auch der Umfang eines geplanten
Nachunternehmereinsatz stellen ein wesentliches Merkmal der Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit des Bieters im Sinne von § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B dar, die ihrerseits wieder
Kriterien der Eignung sind, auf die Bieter bei öffentlicher Ausschreibung gemäß § 25 Nr. 2
Abs. 1 Satz 2 VOB/B durch die Vergabestelle zunächst zu überprüfen sind (OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 16.5.2001 VerG 10/100). Der klassische Generalübernehmer ist
demgegenüber ein Unternehmer, der selbst keinerlei Bauleistung ausführt, sondern
sämtliche Leistungen an Nachunternehmer weitervergibt. Er befasst sich nicht selbst
gewerbsmäßig mit der Ausführung von Bauleistungen, sondern tritt lediglich als Vermittler
auf, der Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsleistungen erbringt. Dass die
Antragstellerin nach dieser anerkannten Definition Generalübernehmerin ist, unterliegt
keinen vernünftigen Zweifeln. Denn es ist unstreitig, dass diese beabsichtigt, sämtliche
Bauleistungen an Nachunternehmer zu vergeben.
Nach - bisheriger - weitgehend einhelliger Auffassung der
Vergabeüberwachungsausschüsse und der vergaberechtlichen Literatur ist der Einsatz von
Generalübernehmern bei der Bauvergabe unzulässig. Diese wurden bisher grundsätzlich für
ungeeignet gehalten, Auftragnehmer öffentlicher Bauleistungen zu sein
(Motzke/Pietzker/Prieß, VOB, 2001, Teil A, § 8 Rz. 48 m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom
17.6.2002 - verg. 14/02; VK Nordbayern, Beschluss vom 14.8.2001 - 320 VK - 3194 -
25/01; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., A § 8 Rz. 31 ff.; Ingenstau/Korbion, VOB/A, 14.
Aufl., A § 8 Rz. 18). Zwar schließt die VOB den Einsatz von Nachunternehmern dann nicht
aus, wenn der Betrieb des Bieters auf die entsprechende Leistung nicht eingerichtet ist,
bzw. der Auftraggeber dem Einsatz der Nachunternehmer zustimmt. Zwingend bleibt
jedoch, dass der Generalunternehmer noch wesentliche Teile der Bauleistung (ca. 1/3) im
eigenen Betrieb ausführt (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., A, §8 Rz 11, 43 m.w.N.). Der
Eigenleistungsanteil kann dabei im Einzelfall auch durch ein mit dem Bieter verbundenes
Tochter- oder ansonsten konzernrechtlich verbundenes Unternehmen erbracht werden.
Nur in diese engen Grenzen kam bisher eine hieran anknüpfende Zuordnung zum
Generalunternehmer in Betracht.
Aus der neueren, auf den Koordinierungsrichtlinien basierenden Rechtsprechung des EuGH
ergibt sich ein weniger restriktiver Eignungsbegriff. Nach den hierzu ergangenen
Entscheidungen dürfen auch Generalübernehmer, also solche Unternehmen, die nicht die
Absicht oder die Mittel haben, Bauarbeiten selbst auszuführen, nach europäischem
Gemeinschaftsrecht dann bei einer Ausschreibung von öffentlichen Bauaufträgen nicht
unberücksichtigt bleiben, wenn sie nachweisen, dass sie unabhängig von der Art der
rechtlichen Beziehung zu den ihnen verbundenen Unternehmen tatsächlich über die diesen
Unternehmen zustehenden Mittel verfügen können, die zur Ausführung eines Auftrags
erforderlich sind („Ballast Nedam Group“ EuGH, Urteil vom 18.12.1997 - Rs. C - 5/97;
„Holst/Italia“ EuGH, Urteil vom 2.12.1999 - Rs. C - 176/98; so auch OLG Frankfurt,
Beschluss vom 27.6.2003 - 11 VerG 4/03). Der EuGH hat indes auch betont, dass ein
solcher Rückgriff auf externe Mittel nicht uneingeschränkt zugelassen werden kann,
sondern dass sich der Auftraggeber im Rahmen der ihm obliegenden Eignungsprüfung die
Gewissheit zu verschaffen hat, dass einem Bieter oder Bewerber während des
Auftragszeitraumes tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft,
und dass zu diesem Zweck der Bieter oder Bewerber seine tatsächliche Verfügungsmacht
über die einem verbundenen Unternehmen zustehenden Mittel, die zur Ausführung des
Auftrags benötigt werden, nachzuweisen hat, wobei die Beurteilung der angetretenen
Beweise den nationalen Gerichten obliegt.
Ob die Nichtzulassung eines Generalübernehmers, wie sie nationales Recht - § 8 Nr. 2 Abs.
1 VOB/A, § 4 Nr. 8 VOB/B - ermöglicht, nach Maßgabe dieser Grundsätze
gemeinschaftswidrig ist, kann aber im Streitfall letztlich dahinstehen. Denn die
Antragstellerin genügt mit dem von ihr abgegebenen Angebot auch dem weniger
restriktiven Eignungsbegriff des EuGH nicht.
Die Antragstellerin hat - auch unter Zugrundelegung der in den Entscheidungen des EuGH
gemachten Vorgaben - im Vergabeverfahren weder dargelegt, noch den Nachweis
angetreten und geführt, dass sie auf die Leistungsfähigkeit der von ihr in der
Nachunternehmerliste genannten Unternehmen so zugreifen kann, dass sie tatsächlich
über die Einrichtungen dieser Unternehmen im Sinne einer Leistungserbringung „wie im
eigenen Betrieb“ verfügen kann.
Bei einem Angebot eines Generalübernehmers, der selbst nicht über die erforderlichen
technischen Mittel verfügt, muss sich dem Angebot selbst schon entnehmen lassen, ob es
sich bei dem/den Nachunternehmer(n) um ein mit dem Bieter (Konzern-) verbundenes
Unternehmen handelt - dann kann die Leistung sogar als Leistung im eigenen Betrieb
gewertet werden - oder ein ihm unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung
ansonsten verbundenes Unternehmen, über dessen Mittel er tatsächlich verfügen kann. Da
in einer Nachunternehmerliste aufgeführte Leistungen regelmäßig ohne weitere
Kennzeichnung vergaberechtlich immer als Fremdleistung zu werten sind, die Vergabestelle
ihrerseits nicht zur intensiven Recherchen verpflichtet sein kann, muss aus Gründen der
Transparenz gefordert werden, dass insoweit die Angebotsunterlagen für sich sprechen
müssen, als sich aus diesen unmittelbar ergeben muss, dass sich ein Bieter auf die
Leistungsfähigkeit eines von ihm beherrschten oder ansonsten verbundenen
Unternehmens berufen will. Ohne derartige Angaben ist ein Angebot wegen unklarer oder
aber widersprüchlicher Angaben auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.7.2000
- Verg.5/99 -, NZBau 2001, 106; Beschluss vom 19.7.2000 - Verg. 10/00 -, Baurecht
2000, 1623; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.6.2003 - Verg. 4/03 -; IBR 2003, 569).
Ein Bewerber, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrages erforderlichen
technischen Mittel verfügt, muss daher in seiner Bewerbung von sich aus darlegen und den
Nachweis antreten, welcher ihm unmittelbar oder mittelbar verbundenen Unternehmen,
die solche technischen Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise
bedienen wird, dass diese Mittel als ihm tatsächlich zu Gebote stehend anzusehen sind.
Diese Darlegung ist eine selbstverständliche Obliegenheit des Bewerbers, die auf der
Tatsache beruht, dass er zur Erfüllung des Bauauftrags über keine oder nicht ausreichende
eigene technische Mittel verfügt (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 110). Zunächst einmal
hatte die Antragstellerin erst auf entsprechende Aufforderung eine Nachunternehmerliste
vorgelegt. Die schlichte Benennung von Subunternehmern bei einer Generalübernehmerin
ohne Vorlage aussagekräftiger Unterlagen, insbesondere ohne Hinweis auf für den
konkreten Ausführungszeitraum vorhandene verbindliche Vertragsgestaltungen, auf die die
Antragstellerin verlässlich zurückgreifen kann, kann aber nicht als ausreichend erachtet
werden. Denn die Vergabe eines Auftrages an einen Generalübernehmer wäre dann stets
und ohne besondere Voraussetzungen zulässig.
Es fehlten Hinweise, dass die Beigeladene zu 1. oder auch einer der übrigen
Nachunternehmer ein konzernverbundenes (Tochter-)Unternehmen oder ein in sonstiger
Weise verbundenes Unternehmen ist, das über die zur Durchführung des Auftrages
erforderlichen tatsächlichen Mittel verfügt, über die auch die Antragstellerin während des
geplanten Ausführungszeitraumes disponieren kann. Dass die Verbindungen zu den
vorgesehenen Nachunternehmern über das Stadium der Verhandlungen und
Absichtserklärungen hinausgingen, war dem Angebot der Antragstellerin in keiner Weise zu
entnehmen. Diese hat sich noch in dem Verfahren vor der Vergabekammer und in diesem
Verfahren lediglich auf „Angebote“ der genannten Subunternehmer berufen.
Eine nachträgliche Spezifizierung der in der Liste der Nachunternehmer enthaltenen
Leistungen im Sinne einer Zuweisung der Leistungen zu Leistungen im eigenen Betrieb ggf.
der Beigeladenen zu 1. bzw. solchen Unternehmen, die dem Generalübernehmer
dauerhaft für den Zeitraum der Ausführung des Auftrags zur Verfügung stehen, übersteigt
das durch § 24 VOB/A vorgegebene Maß der informatorischen Aufklärung bereits insoweit,
als die jeweilige Bieterin entscheiden könnte, ihr Angebot zuschlagsgeeignet werden zu
lassen oder nicht. Fehlende oder unklare Angaben zum beabsichtigten
Nachunternehmereinsatz dürfen nicht durch Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A
bereinigt werden (BayObLG, Beschluss vom 15.4.2003, Verg. 5/03; VK Hessen, Beschluss
vom 21.3.2003 - 69 d - VK - 11/2003, IBR 2003, 265). Würde ein Bieter aufgefordert,
diese fehlenden Angaben nachträglich zu liefern, so würde ihm die Möglichkeit eröffnet, sein
Angebot nachträglich zuschlagsfähig zu machen oder seinen Ausschluss selbst zu
bewirken. Dies würde aber gerade dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz
aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB und auch dem Transparenzgebot des Vergabeverfahrens
widersprechen. Nachverhandlungen über die sich aus dem Angebot ergebenden
Unklarheiten über die Angaben zum Nachunternehmereinsatz, bei denen es sich
grundsätzlich um kalkulationserhebliche Erklärungen handelt, die sich wegen ihrer
wesentlichen Bedeutung für die Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines
Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirken, sind vielmehr unzulässig.
Dieser Erkenntnis folgend greift auch die Rüge einer Verletzung von Hinweispflichten durch
die Antragsgegnerin nicht, erst recht sind die fehlenden Angaben zu den Essentialia des
Angebots weder im Vergabenachprüfungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren
nachholbar. Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei der Überprüfung einer
Vergabeentscheidung auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, auf dessen Grundlage der
Auftraggeber die angegriffene Entscheidung getroffen hat. Spätere Angaben der
Antragstellerin könnten für die Beurteilung der Auswahlentscheidung allenfalls dann
„nachbessernd“ Berücksichtigung finden, wenn deren Unterlassung im Vergabeverfahren
gerade auf einer Verletzung von Hinweis- oder Aufklärungspflichten durch die
Antragsgegnerin beruht hätte. Hiervon ist allerdings vorliegend nicht auszugehen.
Unabhängig davon, dass eine entsprechende Hinweispflicht – wie oben näher dargelegt –
ausscheidet, würde es zudem an der Kausalität einer evtl. Pflichtverletzung der
Antragsgegnerin für das Unterbleiben weiterer Angaben fehlen. Denn die Antragstellerin hat
letztlich auch im Vergabenachprüfungsverfahren und im Rahmen der sofortigen
Beschwerde die erforderlichen Angaben und Nachweise nicht einmal nachgeholt. Sie kann
sich mithin nicht mit Erfolg darauf berufen, im Rahmen des Vergabeverfahrens auf
entsprechenden Hinweis hin, die notwendigen Erklärungen abgegeben zu haben.
Nach alledem war ein vergaberechtlicher Verstoß der Antragsgegnerin, der die
Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, nicht festzustellen, mit der Folge, dass die
sofortige Beschwerde zurückzuweisen war.
III.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer
analogen Anwendung der §§ 91, 97 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold,
Kartellgesetz, 2. Aufl., § 123 GWB Rz. 2). Die angefochtene Entscheidung war auch
insoweit aufrechtzuerhalten, als die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten in dem
Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2. für
notwendig erklärt wurde (Senat Beschluss vom 29.10.2003 - 1 Verg 2/03; Senat
Beschluss vom 26.03.2004 - 1 Verg 3/04).
IV.
Eine Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB besteht nicht. Der Senat weicht in den seine
Entscheidung leitenden Erwägungen weder von der Rechtsauffassung eines anderen
Beschwerdegerichts noch von derjenigen des Bundesgerichtshofes ab.