Urteil des OLG Saarbrücken vom 21.04.2004, 1 Verg 1/04

Entschieden
21.04.2004
Schlagworte
Verbundenes unternehmen, Aufschiebende wirkung, Eugh, Ausführung, Ausschluss, Leistungsfähigkeit, Vergabeverfahren, Form, Subunternehmer, Ausschreibung
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OLG Saarbrücken Beschluß vom 21.4.2004, 1 Verg 1/04

Vergabeverfahren für Bauleistungen: Grenzen des Selbstausführungsgrundsatzes für Generalübernehmer

Leitsätze

Zum vergaberechtlichen Selbstausführungsgrundsatz

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Saarlandes vom 22. Dezember 2003 - 1 VK 10/2003 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen zu 2. trägt die Antragstellerin.

Gründe

A.

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat die Baumaßnahme „Umbau der Pflegegeschosse 1 bis 7 OG und die Errichtung einer interdisziplinären Intensivstation“ in der-Klinik in S. europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft das Gewerk 1, bestehend aus Betonschneide-, Erd-, Pfahlgründungs-, Mauer-, Beton - und Stahlbetonarbeiten.

Zum Eröffnungstermin lagen für das genannte Gewerk insgesamt 11 Angebote vor. Nach den ungeprüften Angebotssummen lag die Antragstellerin auf Rang 1 mit ca. 1,685 Mio. EUR, die Beigeladene zu 2. mit 1,838 Mio. EUR auf Rang 3.

Bei Prüfung der Angebotssummen wurden im Angebot der Beigeladenen zu 1. Rechenfehler festgestellt, deren Korrektur dazu führte, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1. sich mit einem Preisvorteil von ca. 3.000 EUR als das Zweitgünstigste darstellte.

Im Angebotsschreiben EVM (B) Ang 213 hatte die Antragstellerin Punkt 5.2. angekreuzt, wonach die in der beigefügten EVB NU - 317 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen würden, weil der Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. In der von der Antragstellerin mit (späterem) Schreiben vom 29.9.2003 vorgelegten Nachunternehmerliste benannte diese für die Erd-, Mauer-, Betonarbeiten die Beigeladene zu 1. als Nachunternehmerin und für die Abbrucharbeiten eine andere Bauunternehmung. Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. ist gleichzeitig mit einer Stammeinlage von 12.750 EUR Gesellschafter der Antragstellerin bei einem Gesamtkapital von 25.000 EUR und ist einer von zwei einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 7.11.2003 wurde der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, da es sich um ein unzulässiges Generalübernehmerangebot handele, und beabsichtigt sei, der Beigeladenen zu 1. den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung bezog sich die Antragsgegnerin auf die hierzu vertretene Auffassung der Vergabeüberwachungsausschüsse, die vergaberechtliche Literatur und die Rechtsprechung der Vergabekammern. Selbst wenn mit dem europäischen Gerichtshof (EuGH) ein weniger restriktiver Eignungsbegriff zu Grunde gelegt würde, seien die durch den EuGH aufgestellten Voraussetzungen durch das Angebot der Antragstellerin nicht erfüllt gewesen.

Die Antragstellerin stellte hierauf am 20.11.2003 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, nachdem bereits zuvor die Beigeladene zu 2. das parallellaufende Vergabeverfahren 1 VK 08/2003 eingeleitet hatte, um sich gegen die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene zu 1. zu wenden. Im Rahmen ihres Nachprüfungsantrages vertrat die hiesige Antragstellerin die Auffassung, dass im europaweit ausgeschriebenen offenen Verfahren durchaus auch Generalübernehmer beauftragt werden könnten und der Ausschluss ihres Angebots daher rechtswidrig sei. Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH sei es nicht mehr unabdingbar, dass der

Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH sei es nicht mehr unabdingbar, dass der Bieter die zu erbringenden Leistungen oder zumindest einen wesentlichen Teil davon selbst ausführe, ausreichend sei vielmehr, dass ihm das erforderliche Leistungspotenzial tatsächlich zur Verfügung stehe, sei es auch in Gestalt von Subunternehmern. Das von ihr unterbreitete Angebot lasse klar erkennen, dass sie zuverlässige Subunternehmer an der Hand habe und mit diesen verbindliche Vereinbarungen für den Fall des Zuschlags getroffen habe. Zumindest habe ihr die Möglichkeit geboten werden müssen, weitere Nachweise hierzu sowie zu ihren Verbindungen mit der Beigeladenen zu 1. vorzulegen, so diese für erforderlich erachtet worden wären.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass ihr Ausschluss rechtswidrig sei,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich zu erklären.

Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene zu 2. haben beantragt,

1. den Antrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich zu erklären.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2. sind dem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen damit entgegengetreten, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein unzulässiges Generalübernehmerangebot gehandelt habe, das auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH in der konkreten Form nicht habe berücksichtigt werden dürfen. Der Antragstellerin habe auch keine Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag bzw. zur Vorlage von Nachweisen dafür eröffnet werden müssen, dass sie in der geforderten Form auf die Mittel anderer Einrichtungen tatsächlich zugreifen könne, da ein solches Vorgehen dem Nachverhandlungsverbot unterfalle.

Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer des Saarlandes den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen und zur Begründung ihrer Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin „als Generalübernehmerin“ zu Recht mit ihrem Angebot ausgeschlossen worden sei. Bauleistungen seien grundsätzlich nur an Unternehmen zu übergeben, die sich selbst gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher Leistungen befassen 8 Nr. 2 VOB/A). Generalübernehmer seien von der Rechtsprechung und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur bisher aus Rechtsgründen daher grundsätzlich für ungeeignet gehalten worden, Auftragnehmer öffentlicher Bauaufträge zu sein. Ein andere Wertung gebiete sich auf Grund der Rechtsprechung des EuGH nur dann, wenn die Generalübernehmerin jedenfalls hinsichtlich wesentlicher Teile der zu erbringenden Bauleistungen in solcher Weise auf die Leistungsfähigkeit der von ihr in einer Nachunternehmerliste genannten Unternehmen zugreifen könne, dass sie tatsächlich über die Einrichtungen dieser Unternehmen im Sinne einer Leistungserbringung „wie im eigenen Betrieb“ verfügen könne. Diesen erforderlichen Nachweis habe die Antragstellerin im Vergabeverfahren indes nicht geführt. Ob die entsprechenden Nachweise auch noch im Vergabenachprüfungsverfahren nachholbar gewesen wären, könne in diesem Zusammenhang dahinstehen, da die entsprechenden Nachweise nicht einmal bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren erbracht worden seien.

Gegen diesen, der Antragstellerin am 23.12.2003 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit einem am 6.1.2004 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 1 ff. d.A.) sofortige Beschwerde eingelegt.

Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels macht sie geltend, dass ihr der Zuschlag habe erteilt werden müssen, da das von ihr unterbreitete Angebot unstreitig das Günstigste gewesen sei. Diesem Angebot sei auch zu entnehmen gewesen, dass sie zuverlässige Nachunternehmer an der Hand gehabt habe, die sich ihr gegenüber zur Erbringung der einzelnen Bauleistungen erboten hätten. Weitere Nachweise hierzu, die sie jederzeit habe erbringen können, seien weder von ihr verlangt worden, noch habe sie damit rechnen können, dass solche erwartet würden. Die Vergabestelle habe damit gegen die ihr im

Rahmen des § 24 VOB/A bestehenden Aufklärungspflichten verstoßen, was die Vergabekammer nicht hinreichend berücksichtigt und im Ergebnis auch unzutreffend gewürdigt habe. Vorschnell habe diese ihre Entscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin keine Nachweise dafür beigebracht habe, dass sie über die Leistungskapazitäten der Nachunternehmer tatsächlich verfügen könne, obwohl dies bis dahin von niemandem angezweifelt worden sei.

Durch Beschluss vom 15.1.2004 (Bl. 23 - 25 d.A.) hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen, bis zur Entscheidung über den Verlängerungsantrag, verlängert.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2004 den Antrag (zu 1.), die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern und der Antragsgegnerin vorläufig den Zuschlag zu untersagen, zurückgenommen

und hat im Übrigen beantragt (Bl. 2 d.A.),

1. festzustellen, dass der Ausschluss der Antragstellerin rechtswidrig ist und die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer des Saarlandes vom 22.12.2003 - 1 VK 10/2003 aufzuheben,

2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten festzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 33 d.A.),

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 2. beantragt (Bl. 41, 49 d.A.),

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten als notwendig für die Rechtsverteidigung festzustellen.

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und verweist im Wesentlichen darauf, dass das Angebot der Antragstellerin als „Generalübernehmerin“ auch mit Blick auf den weniger restriktiven Eignungsbegriff des EuGH nicht zuschlagsfähig gewesen sei, da die Bezugnahme auf - möglicherweise unverbindliche - Nachunternehmerangebote keinesfalls ausreichend sei und eine entsprechende Nachweisführung wegen des Nachverhandlungsverbotes nicht nachholbar sei.

Die Beigeladene zu 2. vertritt den nämlichen Rechtsstandpunkt und weist ergänzend darauf hin, dass an den geforderten Nachweisen auch deshalb festzuhalten sei, da die Vergabestelle nicht in die Lage versetzt worden sei, die Seriosität der Angebote der Subunternehmer und die tatsächliche Verfügbarkeit ihrer Kapazitäten für die Antragstellerin festzustellen.

B.

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Das Rechtsmittel muss nicht explizit als sofortige Beschwerde bezeichnet werden, so lange es sich als solche darstellt (Saarl. Oberlandesgericht ZVgR 2000/24). Mit Schriftsatz vom 7.1.2004 (Bl. 21 d.A.) hat die Antragstellerin zudem eine entsprechende Klarstellung nachgeholt.

Gemäß § 100 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher

Aufträge Anwendung, da der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte, vorliegend den nach § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, § 2 Nr. 4 VgV für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwert von 5 Mio. EUR (netto) erreicht. Der für die Anwendung der a) - Paragraphen maßgebliche geschätzte Gesamtauftragswert errechnet sich aus der Summe der Auftragswerte aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Leistungen (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 1 a, Rz. 10 ff.; Franke/Kemper, Zanner, Grünhagen, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, VOB-Kommentar, 1. Aufl., A § 1 a, Rz. 21 ff). Der in Rede stehende Bauauftrag umfasst den Umbau der Pflegegeschosse 1 - 7 OG und die Errichtung einer interdisziplinären Intensivstation, er umfasst insgesamt 15 Gewerke. Berücksichtigend, dass der Angebotswert allein für das Gewerk 1 bereits bei ca. 1,68 Mio. EUR liegt, unterliegt es keinem Zweifel, dass der Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwellenwert von 5 Mio. EUR nicht unterschreitet. Hiervon gehen die Beteiligten im Übrigen übereinstimmend aus.

Die sofortige Beschwerde wurde zudem form- und fristgerecht eingelegt (§§ 117 GWB). Beschwerdeberechtigt sind alle am Verfahren der Vergabekammer Beteiligten (§§ 109, 119 GWB). Die Antragstellerin ist durch die angegriffene Entscheidung auch beschwert, da ihr durch die Wertung des wirtschaftlicheren Angebots der Beigeladenen zu 1. ein Schaden droht.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Soweit der konkrete Nachprüfungsantrag auf das alleinige Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Handlung der Vergabestelle gerichtet ist, können die hieraus resultierenden Bedenken (OLG Naumburg ZVgR 2000/170) letztlich dahinstehen. Da das Nachprüfungsverfahren zum Zwecke der Einhaltung der Vergabebestimmungen durchgeführt wird, ist das Begehren zwar in der Regel darauf gerichtet, vermeintliche Vergabeverstöße zu beseitigen 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Bis auf den Fall des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB (Fortsetzungsfeststellungsantrag) handelt es sich folglich um einen Leistungsantrag, dessen Rechtsschutzziel zumindest aus seiner Begründung erkennbar sein muss. Der Senat, der gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB weder an das Begehren noch an sonstige Anträge gebunden ist (Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O., § 108 GWB Rz. 5), brauchte allerdings auf einen sachdienlichen Antrag nicht hinzuwirken, da das Begehren der Antragstellerin ohnehin auch in sachlicher Hinsicht erfolglos bleibt.

2.

Der Vergabekammer ist nämlich im Ergebnis zuzustimmen, dass der Ausschluss der Antragstellerin 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 4 Nr. 8 VOB/B) nicht vergaberechtswidrig war und die Antragstellerin mithin nicht in ihren Rechten verletzt ist.

Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht nicht berücksichtigt. Mit ihren Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz hat die Antragstellerin ihre Absicht angekündigt, die Auftragsleistung sämtlich an Nachunternehmer zu übertragen, weil ihr Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. Sie nimmt damit die Stellung eines Generalübernehmers ein und kommt für eine Auftragsvergabe nach den Regelungen des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sowie des § 4 Nr. 8 VOB/B auch im Lichte europarechtskonformer Auslegung des Gebotes der Eigenausführung nicht in Betracht.

§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A schreibt vor, dass bei öffentlicher Ausschreibung die Unterlagen an solche Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Damit haben nur solche Unternehmen die Chance auf den Auftrag, die gewerbsmäßig die ausgeschriebenen Leistungen ausführen. Dies entspricht dem Grundsatz der Selbstausführungspflicht nach § 4 Nr. 8 VOB/B. Die Bauausführung im eigenen Betrieb und damit auch der Umfang eines geplanten Nachunternehmereinsatz stellen ein wesentliches Merkmal der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters im Sinne von § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B dar, die ihrerseits wieder Kriterien der Eignung sind, auf die Bieter bei öffentlicher Ausschreibung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B durch die Vergabestelle zunächst zu überprüfen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.5.2001 VerG 10/100). Der klassische Generalübernehmer ist

demgegenüber ein Unternehmer, der selbst keinerlei Bauleistung ausführt, sondern sämtliche Leistungen an Nachunternehmer weitervergibt. Er befasst sich nicht selbst gewerbsmäßig mit der Ausführung von Bauleistungen, sondern tritt lediglich als Vermittler auf, der Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsleistungen erbringt. Dass die Antragstellerin nach dieser anerkannten Definition Generalübernehmerin ist, unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln. Denn es ist unstreitig, dass diese beabsichtigt, sämtliche Bauleistungen an Nachunternehmer zu vergeben.

Nach - bisheriger - weitgehend einhelliger Auffassung der Vergabeüberwachungsausschüsse und der vergaberechtlichen Literatur ist der Einsatz von Generalübernehmern bei der Bauvergabe unzulässig. Diese wurden bisher grundsätzlich für ungeeignet gehalten, Auftragnehmer öffentlicher Bauleistungen zu sein (Motzke/Pietzker/Prieß, VOB, 2001, Teil A, § 8 Rz. 48 m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom 17.6.2002 - verg. 14/02; VK Nordbayern, Beschluss vom 14.8.2001 - 320 VK - 3194 - 25/01; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., A § 8 Rz. 31 ff.; Ingenstau/Korbion, VOB/A, 14. Aufl., A § 8 Rz. 18). Zwar schließt die VOB den Einsatz von Nachunternehmern dann nicht aus, wenn der Betrieb des Bieters auf die entsprechende Leistung nicht eingerichtet ist, bzw. der Auftraggeber dem Einsatz der Nachunternehmer zustimmt. Zwingend bleibt jedoch, dass der Generalunternehmer noch wesentliche Teile der Bauleistung (ca. 1/3) im eigenen Betrieb ausführt (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., A, §8 Rz 11, 43 m.w.N.). Der Eigenleistungsanteil kann dabei im Einzelfall auch durch ein mit dem Bieter verbundenes Tochter- oder ansonsten konzernrechtlich verbundenes Unternehmen erbracht werden. Nur in diese engen Grenzen kam bisher eine hieran anknüpfende Zuordnung zum Generalunternehmer in Betracht.

Aus der neueren, auf den Koordinierungsrichtlinien basierenden Rechtsprechung des EuGH ergibt sich ein weniger restriktiver Eignungsbegriff. Nach den hierzu ergangenen Entscheidungen dürfen auch Generalübernehmer, also solche Unternehmen, die nicht die Absicht oder die Mittel haben, Bauarbeiten selbst auszuführen, nach europäischem Gemeinschaftsrecht dann bei einer Ausschreibung von öffentlichen Bauaufträgen nicht unberücksichtigt bleiben, wenn sie nachweisen, dass sie unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung zu den ihnen verbundenen Unternehmen tatsächlich über die diesen Unternehmen zustehenden Mittel verfügen können, die zur Ausführung eines Auftrags erforderlich sind („Ballast Nedam Group“ EuGH, Urteil vom 18.12.1997 - Rs. C - 5/97; „Holst/Italia“ EuGH, Urteil vom 2.12.1999 - Rs. C - 176/98; so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.6.2003 - 11 VerG 4/03). Der EuGH hat indes auch betont, dass ein solcher Rückgriff auf externe Mittel nicht uneingeschränkt zugelassen werden kann, sondern dass sich der Auftraggeber im Rahmen der ihm obliegenden Eignungsprüfung die Gewissheit zu verschaffen hat, dass einem Bieter oder Bewerber während des Auftragszeitraumes tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft, und dass zu diesem Zweck der Bieter oder Bewerber seine tatsächliche Verfügungsmacht über die einem verbundenen Unternehmen zustehenden Mittel, die zur Ausführung des Auftrags benötigt werden, nachzuweisen hat, wobei die Beurteilung der angetretenen Beweise den nationalen Gerichten obliegt.

Ob die Nichtzulassung eines Generalübernehmers, wie sie nationales Recht - § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 4 Nr. 8 VOB/B - ermöglicht, nach Maßgabe dieser Grundsätze gemeinschaftswidrig ist, kann aber im Streitfall letztlich dahinstehen. Denn die Antragstellerin genügt mit dem von ihr abgegebenen Angebot auch dem weniger restriktiven Eignungsbegriff des EuGH nicht.

Die Antragstellerin hat - auch unter Zugrundelegung der in den Entscheidungen des EuGH gemachten Vorgaben - im Vergabeverfahren weder dargelegt, noch den Nachweis angetreten und geführt, dass sie auf die Leistungsfähigkeit der von ihr in der Nachunternehmerliste genannten Unternehmen so zugreifen kann, dass sie tatsächlich über die Einrichtungen dieser Unternehmen im Sinne einer Leistungserbringung „wie im eigenen Betrieb“ verfügen kann.

Bei einem Angebot eines Generalübernehmers, der selbst nicht über die erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss sich dem Angebot selbst schon entnehmen lassen, ob es sich bei dem/den Nachunternehmer(n) um ein mit dem Bieter (Konzern-) verbundenes Unternehmen handelt - dann kann die Leistung sogar als Leistung im eigenen Betrieb

gewertet werden - oder ein ihm unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung ansonsten verbundenes Unternehmen, über dessen Mittel er tatsächlich verfügen kann. Da in einer Nachunternehmerliste aufgeführte Leistungen regelmäßig ohne weitere Kennzeichnung vergaberechtlich immer als Fremdleistung zu werten sind, die Vergabestelle ihrerseits nicht zur intensiven Recherchen verpflichtet sein kann, muss aus Gründen der Transparenz gefordert werden, dass insoweit die Angebotsunterlagen für sich sprechen müssen, als sich aus diesen unmittelbar ergeben muss, dass sich ein Bieter auf die Leistungsfähigkeit eines von ihm beherrschten oder ansonsten verbundenen Unternehmens berufen will. Ohne derartige Angaben ist ein Angebot wegen unklarer oder aber widersprüchlicher Angaben auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.7.2000 - Verg.5/99 -, NZBau 2001, 106; Beschluss vom 19.7.2000 - Verg. 10/00 -, Baurecht 2000, 1623; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.6.2003 - Verg. 4/03 -; IBR 2003, 569).

Ein Bewerber, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrages erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss daher in seiner Bewerbung von sich aus darlegen und den Nachweis antreten, welcher ihm unmittelbar oder mittelbar verbundenen Unternehmen, die solche technischen Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm tatsächlich zu Gebote stehend anzusehen sind. Diese Darlegung ist eine selbstverständliche Obliegenheit des Bewerbers, die auf der Tatsache beruht, dass er zur Erfüllung des Bauauftrags über keine oder nicht ausreichende eigene technische Mittel verfügt (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 110). Zunächst einmal hatte die Antragstellerin erst auf entsprechende Aufforderung eine Nachunternehmerliste vorgelegt. Die schlichte Benennung von Subunternehmern bei einer Generalübernehmerin ohne Vorlage aussagekräftiger Unterlagen, insbesondere ohne Hinweis auf für den konkreten Ausführungszeitraum vorhandene verbindliche Vertragsgestaltungen, auf die die Antragstellerin verlässlich zurückgreifen kann, kann aber nicht als ausreichend erachtet werden. Denn die Vergabe eines Auftrages an einen Generalübernehmer wäre dann stets und ohne besondere Voraussetzungen zulässig.

Es fehlten Hinweise, dass die Beigeladene zu 1. oder auch einer der übrigen Nachunternehmer ein konzernverbundenes (Tochter-)Unternehmen oder ein in sonstiger Weise verbundenes Unternehmen ist, das über die zur Durchführung des Auftrages erforderlichen tatsächlichen Mittel verfügt, über die auch die Antragstellerin während des geplanten Ausführungszeitraumes disponieren kann. Dass die Verbindungen zu den vorgesehenen Nachunternehmern über das Stadium der Verhandlungen und Absichtserklärungen hinausgingen, war dem Angebot der Antragstellerin in keiner Weise zu entnehmen. Diese hat sich noch in dem Verfahren vor der Vergabekammer und in diesem Verfahren lediglich auf „Angebote“ der genannten Subunternehmer berufen.

Eine nachträgliche Spezifizierung der in der Liste der Nachunternehmer enthaltenen Leistungen im Sinne einer Zuweisung der Leistungen zu Leistungen im eigenen Betrieb ggf. der Beigeladenen zu 1. bzw. solchen Unternehmen, die dem Generalübernehmer dauerhaft für den Zeitraum der Ausführung des Auftrags zur Verfügung stehen, übersteigt das durch § 24 VOB/A vorgegebene Maß der informatorischen Aufklärung bereits insoweit, als die jeweilige Bieterin entscheiden könnte, ihr Angebot zuschlagsgeeignet werden zu lassen oder nicht. Fehlende oder unklare Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz dürfen nicht durch Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A bereinigt werden (BayObLG, Beschluss vom 15.4.2003, Verg. 5/03; VK Hessen, Beschluss vom 21.3.2003 - 69 d - VK - 11/2003, IBR 2003, 265). Würde ein Bieter aufgefordert, diese fehlenden Angaben nachträglich zu liefern, so würde ihm die Möglichkeit eröffnet, sein Angebot nachträglich zuschlagsfähig zu machen oder seinen Ausschluss selbst zu bewirken. Dies würde aber gerade dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB und auch dem Transparenzgebot des Vergabeverfahrens widersprechen. Nachverhandlungen über die sich aus dem Angebot ergebenden Unklarheiten über die Angaben zum Nachunternehmereinsatz, bei denen es sich grundsätzlich um kalkulationserhebliche Erklärungen handelt, die sich wegen ihrer wesentlichen Bedeutung für die Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirken, sind vielmehr unzulässig.

Dieser Erkenntnis folgend greift auch die Rüge einer Verletzung von Hinweispflichten durch die Antragsgegnerin nicht, erst recht sind die fehlenden Angaben zu den Essentialia des

Angebots weder im Vergabenachprüfungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachholbar. Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei der Überprüfung einer Vergabeentscheidung auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, auf dessen Grundlage der Auftraggeber die angegriffene Entscheidung getroffen hat. Spätere Angaben der Antragstellerin könnten für die Beurteilung der Auswahlentscheidung allenfalls dann „nachbessernd“ Berücksichtigung finden, wenn deren Unterlassung im Vergabeverfahren gerade auf einer Verletzung von Hinweis- oder Aufklärungspflichten durch die Antragsgegnerin beruht hätte. Hiervon ist allerdings vorliegend nicht auszugehen. Unabhängig davon, dass eine entsprechende Hinweispflicht wie oben näher dargelegt ausscheidet, würde es zudem an der Kausalität einer evtl. Pflichtverletzung der Antragsgegnerin für das Unterbleiben weiterer Angaben fehlen. Denn die Antragstellerin hat letztlich auch im Vergabenachprüfungsverfahren und im Rahmen der sofortigen Beschwerde die erforderlichen Angaben und Nachweise nicht einmal nachgeholt. Sie kann sich mithin nicht mit Erfolg darauf berufen, im Rahmen des Vergabeverfahrens auf entsprechenden Hinweis hin, die notwendigen Erklärungen abgegeben zu haben.

Nach alledem war ein vergaberechtlicher Verstoß der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, nicht festzustellen, mit der Folge, dass die sofortige Beschwerde zurückzuweisen war.

III.

Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer analogen Anwendung der §§ 91, 97 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold, Kartellgesetz, 2. Aufl., § 123 GWB Rz. 2). Die angefochtene Entscheidung war auch insoweit aufrechtzuerhalten, als die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten in dem Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2. für notwendig erklärt wurde (Senat Beschluss vom 29.10.2003 - 1 Verg 2/03; Senat Beschluss vom 26.03.2004 - 1 Verg 3/04).

IV.

Eine Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB besteht nicht. Der Senat weicht in den seine Entscheidung leitenden Erwägungen weder von der Rechtsauffassung eines anderen Beschwerdegerichts noch von derjenigen des Bundesgerichtshofes ab.

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Anmerkungen zum Urteil