Urteil des OLG Oldenburg vom 10.03.2011, 8 U 53/10

Entschieden
10.03.2011
Schlagworte
Arglistige täuschung, Vermittler, Materielle rechtskraft, Provision, Zwangsvollstreckung, Vernehmung von zeugen, Treu und glauben, Marketing, örtliche zuständigkeit, Urkunde
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Gericht: OLG Oldenburg, 08. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 8 U 53/10

Datum: 10.03.2011

Sachgebiet: Kein Sachgebiet eingetragen

Normen: Keine Normen eingetragen

Leitsatz: Kein Leitsatz eingetragen

Volltext:

OBERLANDESGERICHT OLDENBURG

Im Namen des Volkes

Urteil

8 U 53/10 9 O 4267/04 Landgericht Oldenburg Verkündet am 10. März 2011 J… Justizangestellte Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

1. D… B…

2. D… B… AG,

Beklagte und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte zu 1, 2:

gegen

H… W…,

Kläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 8. März 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das am 8. März 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die von der Beklagten zu 1. aus zwei notariellen Urkunden betriebene Zwangsvollstreckung. Dem Streit der Parteien liegt ein ursprünglich von der Beklagten zu 2. finanzierter Erwerb von zwei Eigentumswohnungen durch den Kläger und seine Ehefrau zu Kapitalanlagezwecken zugrunde.

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. E…, K…, vom 28. Dezember 1992, URNr. …, und aus der Urkunde des Notars B…, O…, vom 9. Dezember 1992, URNr. …, hinsichtlich der Beklagten zu 1. für unzulässig erklärt. Wegen der von dem Kläger gestellten Feststellungsanträge hat es die Klage abgewiesen. ebenso hat es die Widerklage abgewiesen.

Mit der Berufung greifen die Beklagten das angefochtene Urteil an, soweit die Zwangsvollstreckungsgegenklage des Klägers Erfolg hatte und soweit die Widerklage abgewiesen worden ist.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass das angefochtene Urteil nicht zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ergehen durfte, nachdem der Kläger die Klage gegen die D… B… AG - die Beklagte zu 2. - gerichtet habe und es in der Folge nicht zu einem wirksamen Parteiwechsel gekommen sei.

Die Beklagten machen geltend, dass etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers und seiner Ehefrau verjährt seien mit der Folge, dass der Kläger der Vollstreckung der Beklagten derartige Schadensersatzansprüche nicht entgegenhalten könnte. Der Kläger, mindestens aber seine Prozessbevollmächtigten habe bereits im Jahr 1998/99 bzw. im Jahr 2000 die für die Erhebung einer Schadensersatzklage nötige Tatsachenkenntnis besessen.

Die Beklagten stellen in Abrede, dass der Kläger und seine Ehefrau arglistig über die Höhe der Provision getäuscht worden sind. Weder die Treuhänderin C… noch der Vertrieb seien verpflichtet gewesen, über die in der Bauträgervergütung enthaltene Innenprovision von brutto 18,24 % des Gesamtaufwands aufzuklären. Der gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau tätige Vermittler N… habe im Vermittlungsgespräch keine Angaben zu der Innenprovision und der Höhe der Provision gemacht. Dem von dem Vermittler erstellten Berechnungsbeispiel, den Angaben im Auftrag sowie in dem Vertriebsprospekt hätten der Kläger und seine Ehefrau entnehmen können, dass neben der offen ausgewiesenen Außenprovision von 3,42 % brutto weitere Provisionen und Vergütungen anfallen würden. Eine Täuschung scheide schon deshalb aus. es fehle weiterhin an einem arglistigen Verhalten.

Die Beklagten sind weiter der Auffassung, dass ihnen eine angebliche arglistige Täuschung durch den Vertrieb nicht, auch nicht nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens, zuzurechnen sei. Die C…, mit der sie zusammengearbeitet hätten, sei nicht der Verkäufer der Immobilie gewesen, sondern lediglich die von dem Kläger und seiner Ehefrau als Käufern beauftragte Treuhänderin. Finanzierungsangebote durch die Vermittler habe es nicht gegeben. die Beklagte zu 2. habe nach Einzelfallprüfung die Darlehensverträge an die von den Käufern bevollmächtigte Treuhänderin C… weiter geleitet.

Ein Verschulden der Beklagten scheide aus.

Der Kläger sei gehindert, der von den Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung einredeweise Schadensersatzansprüche entgegenzuhalten. Es komme hinzu, dass der Kläger bisher zu dem ihm und seiner Ehefrau angeblich entstandenen Schaden und zur Schadenshöhe nicht substantiiert vorgetragen habe. Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe daher nicht.

Schließlich verweisen die Beklagten darauf, dass das Landgericht die Feststellungsanträge des Klägers - Klageanträge zu 3. und 4. - , mit denen er die Feststellung seiner Leistungsfreiheit aus den Darlehensverträgen und

von Schadensersatzansprüchen wegen der Verwertung von Sicherheiten verfolgt hat, rechtskräftig abgewiesen hat.

Der Widerklage sei aus denselben Gründen stattzugeben.

Die Beklagten regen an, den Rechtsstreit im Hinblick auf ein von dem Kläger und seiner Ehefrau vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Aktenzeichen 2 - 21 O 157/07) betriebenes Klageverfahren gegen die Beklagte zu 1. auszusetzen. Das Verfahren in Frankfurt sei für das hier zu entscheidende vorgreiflich.

Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil zu ändern und a) die Klage abzuweisen. b) hilfsweise: den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. 83.353,37 zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 107.213,66 vom 3. September 2002 bis zum 31. Januar 2003 und aus 83.353,37 seit dem 1. Februar 200 zu zahlen. c) äußerst hilfsweise: den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 1. 83.353,37 zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 107.213,66 vom 3. September 2002 bis zum 31. Januar 2003 und aus 83.353,37 seit dem 1. Februar 200 zu zahlen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten 1. hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 2. ist unzulässig und deshalb zu verwerfen.

1. Die Beklagten machen geltend, dass das angefochtene Urteil nicht zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ergehen durfte, nachdem der Kläger die Klage gegen die D… B… AG - die Beklagte zu 2. - gerichtet habe und es in der Folge nicht zu einem wirksamen Parteiwechsel gekommen sei. Dieser Berufungsangriff hat keinen Erfolg.

Der Kläger hat die Klage zwar zunächst gegen die D… B… AG gerichtet, die auch ursprünglicher Vertragspartner des Klägers und seiner Ehefrau (im Folgenden: Kläger) war. Nach Hinweis der Beklagten zu 2., dass der Vollstreckungstitel inzwischen (nämlich im Jahr 2002) auf die D… B… die Beklagte zu 1. - als Rechtsnachfolgerin umgeschrieben worden sei, hat der Kläger eine entsprechende Rubrumsberichtigung beantragt. Förmlich beschieden worden ist dieser Antrag allerdings nicht. Das Landgericht hat das Passivrubrum nach Erörterung im Verhandlungstermin vom 17. November 2008 stillschweigend geändert, die Beklagtenvertreterin hat dies, jedenfalls nicht ausdrücklich, nicht beanstandet und zur Sache verhandelt. In der Folgezeit ist diese Frage aus dem Blickwinkel der Parteien und des Landgerichts geraten. es ist in Beschlüssen und Protokollen stets nur von der D… B… die Rede, die Beklagten - auch wenn sie im Rubrum ihrer Schriftsätze nur von D… B… AG sprechen - haben nicht widersprochen.

Erst nach Erlass des angefochtenen Urteils haben die Beklagten per Tatbestandsberichtigungsantrag die Berichtigung des Passivrubrums beantragt. Das hat das Landgericht mit Beschluss vom 8. April 2010 zurückgewiesen und der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Der Senat hat das Rechtsmittel als unstatthaft zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Das gilt auch dann, wenn hier nicht nur eine Rubrumsberichtigung, sondern ein Parteiwechsel, der grundsätzlich der Zustimmung der Beteiligten bedarf, vorgenommen worden ist. Die Zustimmung ist entbehrlich, wenn sie rechtsmissbräuchlich verweigert wird (vgl. BGH NJW 1987, 1946 f., Tz. 10, 11). So ist es hier. Rechte der D… B… (Beklagte zu 1.), die schon im schriftlichen Vorverfahren und vor dem ersten Verhandlungstermin in den Rechtsstreit einbezogen worden ist, werden ersichtlich nicht verkürzt. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der Vertragspartnerin des Klägers und ursprünglichen Beklagten (zu 2.). sie gehört zu deren Konzernverbund. Sie hat ihrer Einbeziehung nie förmlich widersprochen. Die Erhebung der Hilfswiderklage kann nur für die D… B… - die Beklagte zu 1. - geschehen sein, weil nur diese aktivlegitimiert ist. Dahin stehen kann, ob sich nicht schon im Wege der Auslegung der Parteibezeichnung ergibt, dass der Kläger von Anfang an die D… B… (Beklagte zu 1.) verklagen wollte und diese als wahre Beklagte anzusehen ist (vgl. BGH MDR 2008, 524 f.. OLG Nürnberg Beschl. v. 18.7.1990 - 9 W 1878/90. zitiert nach juris).

Die jedenfalls aus dem Rechtsstreit ausgeschiedene Beklagte zu 2. ist danach weder durch die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung noch durch die Abweisung der Widerklage beschwert. schon deshalb ist ihre Berufung als unzulässig zu verwerfen.

2. Das Landgericht hat zutreffend entschieden. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1. (im Folgenden. Beklagte) ist aufgrund materiellrechtlicher Einwendungen unzulässig.

a. Das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 16 - 23, der Senat nimmt darauf ergänzend Bezug) ist bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine nicht beratende, sondern lediglich kreditgebende Bank bei einem steuersparenden Erwerbermodell nur unter ganz besonderen Voraussetzungen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet ist. es hat berücksichtigt, dass die einen Immobilienerwerb finanzierende Bank den Kunden grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte versteckte Innenprovision hinweisen muss (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH BGHZ 186, 96 = ZIP 2010, 1481, Tz. 17. WM 2011, 309, Tz. 8).

Die Haftung der Beklagten gründet sich vielmehr darauf, dass sie als finanzierende Bank den Kläger nicht ungefragt über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung gemäß § 123 BGB, nämlich eine solche über die Höhe der Provision, aufgeklärt hat, obwohl sie positive Kenntnis davon hatte, dass der Kläger von seinem Geschäftspartner, von dem Vertrieb und durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäfts arglistig getäuscht wurde. Das hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme ergeben.

Der Kläger ist mittels arglistiger Täuschung durch positives Tun, nämlich die Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen, zur Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung bewegt worden. Bei ihm ist gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen lediglich die im Berechnungsbeispiel ausdrücklich genannte Bearbeitungsgebühr von 3 % zuzüglich Umsatzsteuer, nicht aber weitere Provisionen zu zahlen seien, obwohl tatsächlich im Einvernehmen aller am Bauträgermodell Beteiligten einschließlich der Beklagten wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an die Vermittler bzw. den Vertrieb geflossen sind. Das folgt aus der Aussage des gegenüber dem Kläger tätigen Vermittlers N…, den Angaben im Berechnungsbeispiel und in dem dem Vermittler erteilten Auftrag, weiter den Angaben im Vertriebsprospekt, dort insbesondere der Aufstellung des Gesamtaufwands, schließlich den Angaben der bei der C… und der Beklagten tätigen bzw. tätig gewesenen Zeugen.

b. Die Immobilien sind dem Kläger durch den für den zur sogenannten SchaulGruppe gehörenden Vertrieb Zirkel 2000 tätigen Vermittler N… angeboten worden. Die Berufung wendet sich gegen die Würdigung seiner Zeugenaussage.

Der Vermittler N… konnte sich an das Beratungsgespräch mit dem Kläger deshalb erinnern, weil dieser gleich zwei Wohnungen gekauft hat und er sich das wegen seines guten Einkommens auch leisten konnte. Zum konkreten Gesprächsinhalt vermochte er allerdings keine Angaben zu machen. Den Ablauf der durch die Schulungen der Vermittler geprägten Kundengespräche (Berechnungsbeispiel, Mietgarantie, Werthaltigkeit der Immobilie) hat er aber anschaulich beschrieben. Er hat angegeben, dass er von den Kunden eine Außenprovision erhalten hat, weiterhin zusätzlich eine Innenprovision, bei der er davon ausging, dass sich diese aus den im Vertriebsprospekt aufgeführten Funktionsträgergebühren wie etwa Finanzierungsvermittlung (Buchstabe d)) und im Übrigen aus der Position „Vertrieb und Marketing (Buchstabe a)) zusammensetzte. Wenn ein Kunde gefragt habe, wie viel er an der Vermittlung verdiene, habe er auf die im Berechnungsbeispiel genannte vom Kunden zu zahlende Bearbeitungsgebühr verwiesen sowie darauf, dass er darüber hinaus eine kleine Innenprovision verdiene, die der Bauträger zur Verfügung stelle. Die Provisionshöhe hat er nicht genannt. wenn der Kunde keine (weiteren) Fragen gestellt hat, hat er ihn auf die zusätzliche Innenprovision auch gar nicht erst hingewiesen.

Seine Aussage beschreibt wie auch die Aussagen anderer vom Landgericht vernommener Vermittler anschaulich die Funktionsweise des Vertriebssystems. Der Vertrieb war streng hierarchisch aufgebaut. die einzelnen Vermittler konnten sich hocharbeiten und mussten dies auch, um mehr - nämlich an Innenprovision - verdienen zu können. Gleichzeitig waren die höheren Ebenen gegen die unteren abgeschottet. was auf den höheren Stufen des Vertriebs an Provisionen eingenommen wurde, wurde nicht nach unten weitergegeben. Dem Vermittler N… war deshalb nicht bekannt, woher die Innenprovisionen stammten. er meinte, dass sie aus den im Vertriebsprospekt im Einzelnen aufgeführten Funktionsträgergebühren entnommen worden seien und nur im Übrigen vom Bauträger stammten.

Ausdrücklich diskutiert worden ist die Frage der Innenprovision in diesem Fall nicht. Die Gestaltung der Verkaufsunterlagen und die Schulung der Vermittler ließ diese Frage ohnehin nicht aufkommen. eine korrekte Antwort hätte der Vermittler N… dem Kläger mangels Kenntnis sowieso nicht geben können.

Das für den Kläger erstellte Berechnungsbeispiel findet sich in den Anlagen K 8 und BK 2. Der Vermittler N… hat

bekundet, dass er bei seinen Kundengesprächen dieses Formular benutzt hat. Dass dies stets so war, ist dem Senat aus diversen gleichgelagerten Prozessen bekannt. Das Formular enthält wie üblich den Hinweis auf die an den Vermittler zu zahlende und nicht im Gesamtaufwand enthaltene „Marketing und Bearbeitungsgebühr von 3,42 %“, also auf die Außenprovision.

Dem Beratungsgespräch und dem dabei erstellten Berechnungsbeispiel musste der Kläger entnehmen, dass er im Falle des Erwerbs der Immobilien lediglich die dort ausdrücklich aufgeführte Außenprovision von 3,42 % brutto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen hatte. Dazu nimmt der Senat zunächst auf die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (Seite 19 - 23) Bezug und macht sich diese zu eigen. Nach den Feststellungen des Landgerichts liefen die Beratungsgespräche, auch dasjenige mit dem Kläger geführte, stets nach dem den Vermittlern seitens des Vertriebs vorgegebenen Muster ab. Es kam darauf an, dass der potentielle Käufer von der Höhe der an den Vertrieb zu zahlenden Provision im Hinblick auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision von 18,24 % des Gesamtaufwands nichts erfuhr, weil dies die Verkäuflichkeit der Immobilien in Frage gestellt hätte.

Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass der Vermittler N… zur Frage der Provision nur eher allgemeine Angaben gemacht hat und dass er sich an das Gespräch mit dem Kläger nicht konkret erinnern konnte. Seiner Aussage lässt sich entnehmen, dass es seitens des Vertriebs nicht gewollt war, über die offen ausgewiesene Marketing und Bearbeitungsgebühr hinaus auf die zutreffende Höhe der vom Kunden an den Vertrieb zu zahlenden Provision, deren Höhe er ohnehin nicht kannte, hinzuweisen. Ähnliches geht aus den Aussagen anderer vom Landgericht vernommener Vermittler hervor, mit denen sich die Berufungsbegründung ebenfalls befasst. Ausdrücklich ist durchweg nicht darüber gesprochen worden ist, ob über die im Berechnungsbeispiel ausgewiesene Marketing und Bearbeitungsgebühr von 3,42 % brutto hinaus weitere Provisionen anfallen würden.

Die Gestaltung der Verkaufsunterlagen und das mit dem Vermittler geführte Beratungsgespräch ließen diese Frage ohnehin nicht aufkommen. Inhalt und Art und Weise des Beratungsgespräches waren darauf angelegt, dem potentiellen Kunden den Eindruck zu vermitteln, das ansonsten keine weiteren Provisionen - zumal nicht in der erheblichen Höhe von 18,24 % des Immobilienpreises - zu zahlen waren. Fragen des Kunden sollten gezielt vermieden werden. wurde doch nach dem Verdienst des Vermittlers nachgefragt, sollte auf das Berechnungsbeispiel und die dort genannte Marketing und Bearbeitungsgebühr von 3,42 % brutto verwiesen werden.

Das Argument der Berufung, dass es im Berechnungsbeispiel heißt, „Marketing und Bearbeitungsgebühr“ seien nicht im Gesamtaufwand enthalten, mit dem Gesamtaufwand und den darin enthaltenen Vertriebskosten habe die Außenprovision nichts zu tun, es werde auch nicht der Eindruck erweckt, dass damit sämtliche Vertriebskosten erfasst seien, greift nicht durch. Mindestens genauso plausibel kann man dieser Trennung von Vertriebs und Gesamtaufwand entnehmen, dass eine Provision oder Ähnliches im Gesamtaufwand nicht mehr enthalten ist. dies drängt sich dem Kunden, auf dessen Empfängerhorizont und Verständnis es ankommt, sogar förmlich auf, was aus den bereits genannten Gründen vom Vertrieb auch so beabsichtigt war. Die Berufung muss für ihre Wertung des Berechnungsbeispiels schon die mindestens unklaren Formulierungen aus Vertriebsprospekt und Auftrag (dazu sogleich) heranziehen, um zu begründen, dass der Kunde bei genauer Lektüre dieser - im Gegensatz zum knappen und verständlichen Berechnungsbeispiel - umfangreichen und komplexen Unterlagen hätte bemerken können, dass neben der Außenprovision noch von ihm zu bezahlende erhebliche Vertriebskosten - deren Höhe dort nicht einmal beziffert ist - im Gesamtaufwand enthalten waren.

c. Einen dem Vermittler N… auf dem üblichen Formular erteilten Auftrag hat der Kläger nicht zu den Akten gereicht. es besteht aber kein Zweifel daran, dass es wie in allen anderen Fällen auch einen solchen Auftrag gegeben hat. Das Auftragsformular ist nicht nur nicht geeignet, eine Täuschung auszuräumen, es ist vielmehr ebenfalls Mittel der Täuschung der Kunden. In dem Auftragsschein heißt es, dass „die Vertriebsbeauftragte“ - die nicht näher bezeichnet wird - ihrerseits Vermittler beauftragt hat, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für die Erwerber tätig werden. sodann wird darauf hingewiesen, dass der Vermittler berechtigt ist, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3,42 % brutto des kalkulierten Gesamtaufwands zu vereinnahmen. Das bezieht sich lediglich auf die in dem Berechnungsbeispiel genannte und von dem Kläger an den Vermittler N… gezahlte Außenprovision, die nicht im Gesamtaufwand enthalten ist. Der Kaufinteressent kann diesen Ausführungen gerade nicht entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher Höhe enthalten ist. Ähnliches gilt für die auf der Rückseite des Auftrags enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dort Ziffer 4. „Vergütung, Provision“. Diese Klausel, für die ohnehin die Unklarheitenregel des § 5 AGBGB (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) gilt, führt lediglich allgemein aus, dass der Vermittler in der Regel aufgrund der mit den Prospektanbietern, Beteiligungs und Betriebsgesellschaften geschlossenen Verträgen gegen diese einen Vergütungsanspruch hat. Näher erläutert wird dies nicht. es bleibt offen, ob und welche Auswirkungen, gegebenenfalls in welcher Höhe, dies auf den vom Käufer zu tragenden Gesamtaufwand besitzt. Das Anfallen und die Höhe der Provision werden dadurch mindestens verschleiert.

d. Das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 23) hat zu Recht festgestellt, dass der Inhalt des Vertriebsprospekts einer gezielten Täuschung der Käufer nicht nur nicht entgegensteht, sondern dass durch ihn ebenfalls über die Höhe

der Vertriebsprovisionen getäuscht wurde.

Die Beklagte hält dem entgegen, dass durch den Vertriebsprospekt (Anl. K 11, S. 43,44) nichts Falsches oder Irreführendes vorgespiegelt werde. das folge auch nicht aus der Auflistung selbst kleinster Positionen des Gesamtaufwands. Die Vertriebsprovision sei Teil der internen Kalkulation des Bauträgers und von diesem, nicht von den Erwerbern zu bezahlen. Weiter verweist sie darauf, dass es dort heiße, dass sich die Kosten für Grundstück und Gebäude inklusive Vertrieb und Marketing verstünden. Damit hat sie keinen Erfolg.

Die „Erläuterungen zur Prospektdarstellung“ im Vertriebsprospekt waren Mittel der Täuschung des potentiellen Kunden. Der Vertriebsprospekt war unstreitig Gegenstand des von dem Vermittler N… mit den Klägern geführten Beratungsgesprächs. N… hat als Zeuge bekundet, dass er den potentiellen Kunden das Prospektmaterial gezeigt habe und bei Nachfrage auch den technischen Teil des Prospekts durchgegangen sei. Dem Senat ist aus zahlreichen gleich gelagerten Sachverhalten bekannt, dass die Vermittler sich bei der Beratung potentieller Käufer stets nach den ihnen vom Vertrieb zur Verfügung gestellten Materialien gerichtet haben und den technischen Teil des Vertriebsprospekts in aller Regel mit den Kunden durchgegangen sind.

Ziffer VIII. enthält eine aus 12 Positionen bestehende Auflistung der einzelnen Kostenpunkte, aus denen sich der Gesamtaufwand für den Immobilienerwerb zusammensetzt. Darin enthalten sind auch Provisionen etwa für die Finanzierungs oder Mietvermittlung. Die mit 76,70 % größte Position betrifft das „Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing“. Die weiteren elf Aufwandspositionen, die zum Teil ebenfalls Provisionen etwa für die Finanzierungs und Mietvermittlung betreffen, belaufen sich auf Anteile zwischen 0,25 % und 5,50 %.

Mit dieser Aufstellung wird der potentielle Käufer über die in der Position „Grundstück, Gebäude“ enthaltene, aber nicht ausgewiesene Innenprovision von 18,24 % des Gesamtaufwands und damit über die Höhe der Provision getäuscht. dies gilt zumal in Verbindung mit den Angaben des Vermittlers in dem durch dessen Schulung und die Verwendung standardisierter Beratungsunterlagen strukturierten Beratungsgespräch und dem Berechnungsbeispiel. Dem Kaufinteressenten wird durch die Aufteilung in eine das Grundstück/Gebäude betreffende große Aufwandsposition und in elf weitere Positionen, die Dienstleistungen und Provisionen Dritter sowie sonstige Kosten betreffen und die teilweise weniger als 1 % des Gesamtaufwands ausmachen, vorgespiegelt, dass im Gesamtaufwand weitere an Dritte zu zahlende Provisionen, noch dazu in der erheblichen Höhe von 18,24 % des Gesamtaufwands, nicht enthalten sind. Er kann erwarten und muss davon ausgehen, dass eine solche Position genannt und beziffert wird, wenn schon Aufwandspositionen deutlich geringeren Gewichts ausdrücklich bezeichnet werden. Daran ändert auch der Zusatz in der Auflistung in Ziffer VIII. nichts, dass diese Kosten „incl. Vertrieb und Marketing“ zu verstehen sind. Die Auflistung erweckt den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Aufwandsposition handelt.

Der Einwand der Beklagten, dass der Vertriebsprospekt schon deshalb keine unrichtigen Angaben enthalte, weil er die Kosten für Vertrieb und Marketing dem Grunde nach ausweise und dass auch keine Verschleierung der Vertriebskosten nach Grund und Höhe vorliege, geht danach fehl. Auf eine Pflicht zur Ausweisung der Vertriebskosten kommt es bei einer Täuschung durch positives Tun nicht an.

e. Die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger durch Täuschung zum Erwerb der Immobilie bewogen worden ist, trifft danach zu. Angaben im Rahmen von Vertragsverhandlungen dürfen aber nicht wahrheitswidrig sein, sondern müssen inhaltlich zutreffen (vgl. BGH BGHZ 186, 96 = ZIP 2010, 1481, Tz. 23, 36). Diese Grundsätze verletzt das Vorgehen des Vertriebs - mit Hilfe des Vertriebsprospekts - bei den mit dem Kläger geführten Vertragsverhandlungen. Auf das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es in einem solchen Fall nicht an.

Das Landgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die gegenüber dem Kläger bei dem Beratungsgespräch gemachten Angaben der Erregung eines Irrtums dienten, mithin Arglist vorliegt. Für die Arglist ist dabei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler N… abzustellen, dem die Vertriebsstrukturen und die aus dem Gesamtaufwand gezahlten Provisionen nicht im Einzelnen bekannt waren. maßgeblich kommt es auf ein arglistiges Verhalten der Vertriebsgesellschaften an (vgl. BGH BGHZ 186, 96 = ZIP 2010, 1481, Tz. 42). Die Offenlegung der Gesamthöhe der Provision einschließlich der Innenprovision von 18,24 % des Gesamtaufwandes hätte die Verkäuflichkeit der einzelnen Eigentumswohnungen erheblich erschwert und die Durchführung des Kapitalanlagemodells gefährdet. Das entspricht allgemeiner Erfahrung und war allen Beteiligten bewusst. Eine Vermittlung im Strukturvertrieb auch an Familienangehörige, Freunde und Bekannte wäre bei einer Offenlegung der Höhe der Provision insgesamt kaum erfolgversprechend möglich gewesen. Die rechtlichen und steuerlichen Erwägungen, aus denen heraus der Rechtsanwalt D… E… als Konzeptionär und - ihm folgend - andere an dem steuersparenden Erwerbermodell Beteiligte es nicht für erforderlich gehalten haben, die versteckte Innenprovision offen zu legen, stehen der Annahme von Arglist aufgrund wahrheitswidriger Angaben bei den Vertragsverhandlungen mit den Käufern - seitens des Vertriebs nicht entgegen. Ebenso ist es unerheblich, ob derartige Vertriebsprovisionen zum damaligen Zeitpunkt üblich waren und ob der von den Käufern zu tragende Gesamtaufwand durch diese Vertriebsprovisionen wirtschaftlich höher ausgefallen ist oder nicht.

Ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum scheidet aus. es ist seit jeher ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, dass derjenige, der im Rahmen von Vertragsverhandlungen Angaben macht, die für den Kaufentschluss des anderen von Bedeutung sein können, diese Angaben zutreffend machen muss, selbst wenn sie nicht geschuldet waren (vgl. BGH BGHZ 186, 96 = ZIP 2010, 1841, Tz. 42, 43).

2. Die dem Vertrieb anzulastende Täuschung war mindestens mitursächlich für die von dem Kläger abgegebene Willenserklärung. der Kläger hätte bei Kenntnis der Höhe der Provision Kauf und Darlehensvertrag nicht geschlossen. Angesichts des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist dies schon nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises zu bejahen. bei zutreffenden Angaben zur Höhe der Provision wären die Immobilien, wie allen Beteiligten bewusst war, im Wege des Strukturvertriebs kaum abzusetzen gewesen. Die Täuschung war aus diesen Gründen nach allgemeiner Erfahrung geeignet, die Willenserklärung zu beeinflussen, was für die Feststellung der Kausalität ausreicht.

3. Die arglistige Täuschung durch den Vertrieb muss sich die Beklagte nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens zurechnen lassen. Die Berufungsangriffe gegen die Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 23 - 31) gehen fehl.

Nach ständiger Rechtsprechung (BGH BGHZ 168, 1 = WM 2006, 1194, Tz.52 ff.. BGHZ 169, 109 = WM 2006, 2343, Tz.23. WM 2010, 28 - Tz. 32) können sich Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihnen benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

Das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 23 - 31) hat zum institutionalisierten Zusammenwirken umfangreiche Feststellungen getroffen, die sich der Senat zu eigen macht. Es hat auf die nicht bestrittene Vielzahl von Finanzierungsfällen sowie die Finanzierungszusage vom 23. November 1992 (vorgelegt z. B. Bd. III Bl. 169 der Akten der Parallelsache 8 U 54/10) hingewiesen, weiter auf die in den Jahren zuvor praktizierte Zusammenarbeit bei anderen Erwerbermodellen und die mit dem Zeugen B… (C…) getroffenen Absprachen zur Erwerberfinanzierung. Es hat festgestellt, dass es eine eingespielte und standardisierte Zusammenarbeit der Beklagten mit dem Treuhänder C… und dem jeweiligen Vertrieb gegeben habe. Kauf und Finanzierung seien „ein Paket“ gewesen. die Vermittler seien stets in derselben Art und Weise vorgegangen.

Die Berufung hält dem entgegen, dass das Landgericht zu Unrecht auf die Treuhänderin C… abgestellt habe. diese habe aber den Vertrieb nicht beauftragt, das habe vielmehr der Bauträger getan. Die C… sei nicht die Verkäuferin der Immobilie, sondern nur die von den Käufern beauftragte Treuhänderin. Es habe auch keine Finanzierungsangebote durch die Vermittler gegeben. die Beklagte habe nach Einzelfallprüfung die Darlehensverträge an die von den Käufern bevollmächtigte Treuhänderin C… zwecks Unterschrift durch die Käufer gesandt. Ein solcher Sachverhalt lasse sich nicht unter den oben definierten Begriff des institutionalisierten Zusammenwirkens subsumieren. Diese Gesichtspunkte greifen nicht durch.

Es ist zwar nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme richtig, dass die Beklagte im Rahmen der verschiedenen Erwerber oder Bauträgermodelle im Wesentlichen mit der C… zu tun hatte. Die C… war aber nicht nur die Treuhänderin der jeweiligen Erwerber, sondern auch die Initiatorin der zahlreichen Erwerber oder Bauträgermodelle. damit fällt sie ohne weiteres unter die eben zitierte Definition des institutionalisierten Zusammenwirkens durch den Bundesgerichtshof. Die Zurechnung kann weiter nicht davon abhängen, ob die Zusammenarbeit der kreditgebenden Bank mit Bauträger und Vertrieb über einen Initiator läuft, der gleichzeitig der Treuhänder des Erwerbers ist. Es ist auch nicht richtig, dass die Beklagte sich auf Kontakte mit der C… beschränkt hat. Der Aussage des für die C… tätigen Zeugen B… ist zu entnehmen, dass es in der Regel so gewesen ist, dass zwischen dem Bauträger und der finanzierenden Bank Verhandlungen über die Bauträger und/oder die Endfinanzierung der Käufer geführt wurden. Dementsprechend hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. November 1992 ihre Bereitschaft zur Erwerberfinanzierung gegenüber dem Bauträger O… erklärt. Die Feststellungen des Landgerichts (angefochtenes Urteil S. 25 - 27) macht sich der Senat zu eigen. Danach war die Beklagte stets schon im Vorfeld beteiligt und musste ihr Einverständnis mit dem jeweiligen von der C… initiierten Konzept erklären. Sie verfügte auch über die Vertriebsprospekte und Vertragsunterlagen. die einzelnen Bauvorhaben wurden ihr von der

C… als Initiatorin - nicht als Treuhänderin der späteren Erwerber! - vorgestellt. Es wurden Marktrecherchen und Ortsbesichtigungen durchgeführt (so die Aussage der Bankmitarbeiterin H…). Erst danach wurde die Bereitschaft zur Übernahme der Erwerberfinanzierung erklärt, die Konditionen wurden festgelegt. Der sodann tätige Vertrieb wusste stets, welche Bank für die Erwerberfinanzierung vorgegeben war und wie die Konditionen waren, auch wenn es, so die Zeugin H…, keinen direkten Kontakt der Beklagten zum Vertrieb gab und mit dem Vertrieb zu klärende Fragen immer über die C… abgewickelt wurden. Ähnliches haben die Bankmitarbeiter S… und R… bekundet.

Weitere Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Vorbringen folgen aus der Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Bauträger O…. Die Prospekt und Verkaufsunterlagen waren ihr ausweislich dieses Schreibens bekannt. das hat auch die Beweisaufnahme ergeben. Es fällt weiter auf, dass sie sich in diesem Schreiben von einer Haftung frei zu zeichnen und auf ihre Rolle als Kreditgeberin zu beschränken versucht.

Darlehensantragsformulare hat die Beklagte den Vermittlern allerdings nicht an die Hand gegeben. Der hier tätige Vermittler N… hat keine Angaben zur Finanzierungsvermittlung gemacht. Direkter Kontakt zwischen den Parteien bestand nicht. Ein Auftrag des Klägers an den Vermittler N… ist nicht vorgelegt worden. er wird wie stets auf dem üblichen Formular erteilt worden sein, das den Abschluss des Darlehensvertrags nicht ausdrücklich erwähnt, aber ausführt, dass die Vollmacht für die C… den Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge umfassen soll, wozu zweifellos die Finanzierung gehört. Vorgelegt worden ist der an die Beklagte gerichtete Finanzierungsantrag der C… nebst umfangreichen Unterlagen zur Bonitätsprüfung betreffend den Kläger (Anlage B 3), weiter die ausdrücklich „der Beantragung der Finanzierung des Objekts gemäß Auftrag“ dienende Selbstauskunft des Klägers vom 28. Oktober 1992 (Anlage B 1 a). Die Beklagte hat dem Kläger den am 29. Dezember 1992 von ihr und der Treuhänderin C… unterschriebenen Darlehensvertrag zugesandt (Anl. K 4 und B 4 ff.). Es gibt eine undatierte für den Vertrieb bestimmte Objektübersicht, die die Beklagte als finanzierende Bank ausweist und die die wesentlichen Daten zum Objekt und zur Finanzierung enthält (Anlage K 6). Das ist das, was das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 28, 29) aufgrund zutreffender Würdigung der Aussagen der dort genannten Zeugen als „eingespieltes und standardisiertes Vorgehen“ beschreibt. Der Einwand der Berufung, es habe keine Finanzierungsangebote durch die Vermittler gegeben, überzeugt danach nicht. Diese haben vielmehr die Finanzierung durch die Beklagte „im Paket“ mit angeboten. Das kann die Beklagte jetzt nicht als Finanzierung im Einzelfall auf Nachfrage des Initiators/Treuhänders und nach jeweiliger Bonitätsprüfung abtun.

Die weiteren oben angeführten Feststellungen des Landgerichts nimmt die Berufung nicht in Abrede. Der Senat nimmt insoweit auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug.

4. Im Fall institutionalisierten Zusammenwirkens von Bank und Vertreiber kann sich der Anleger unter erleichterten Bedingungen auf einen Wissensvorsprung der Bank über die arglistige Täuschung durch den Vermittler berufen. Im Fall evident und objektiv grob falscher Angaben des Vermittlers/Vertreibers wird die Kenntnis der Bank vermutet, wobei allerdings der Gegenbeweis zulässig ist (vgl. BGH BGHZ 168, 1 = WM 2006, 1194, Tz. 52 ff). Auch in diesem Punkt ist das angefochtene Urteil (S. 31 - 35) nicht zu beanstanden.

Die dem Kläger von dem Vertrieb gemachten Angaben waren evident unrichtig. Die Frage der Evidenz ist objektiv zu bestimmen. es kommt nicht darauf an, ob die Bank im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte. Die Beweiserleichterung tritt vielmehr bereits dann ein, wenn rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt (vgl. BGH WM 2010, 2069, 2070).

Eine Evidenz in diesem Sinne folgt aus den vorstehenden Ausführungen zur arglistigen Täuschung durch den Vertrieb. Der Kläger ist wie andere Kaufinteressenten durch das Beratungsgespräch, das Berechnungsbeispiel und den Vertriebsprospekt darüber getäuscht worden, welche Höhe die von ihm an den Vertrieb zu zahlende Provision - aufgrund der in der Aufwandsposition „Grundstück/Gebäude“ enthaltenen Innenprovision von 18,24 % - tatsächlich hatte. Aufgrund des Beratungsgesprächs, des Vertriebsprospekts und des Berechnungsbeispiels musste und durfte ein potentieller Erwerber vielmehr erwarten, dass eine Provision in dieser erheblichen Höhe nicht anfiel und dass vielmehr nur die offen ausgewiesene Bearbeitungsgebühr anfiel. Anhand dieser Umstände drängt es sich nach allgemeiner Lebenserfahrung auf, dass sich die Beklagte der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat.

Die Kenntnis der Beklagten von der arglistigen Täuschung wird danach vermutet. Den ihr in diesem Fall obliegenden Gegenbeweis hat sie nicht geführt.

Der Senat nimmt in diesem Punkt zunächst auf die auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe zutreffende Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (S. 34, 35) Bezug.

Im Hinblick auf die Berufungsangriffe ist ergänzend folgendes anzuführen:

Angesichts der stets gleichen und der den vor Ort tätigen Vermittlern vorgegebenen Struktur der Beratungsgespräche kommt es nicht darauf an, dass die maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten keine Kenntnisse über die Einzelheiten der konkreten Beratungsgespräche der jeweiligen Vermittler mit den einzelnen Kunden hatten. Es genügt, dass sie, was die erstinstanzliche Beweisaufnahme ergeben hat, Kenntnis vom Vertriebsprospekt, den weiteren Vertriebsunterlagen und der Vertriebsstruktur hatten. Die Höhe der Innenprovision, die an die verschiedenen Stufen des Vertriebs gezahlt wurde, war ihnen mindestens der Größenordnung nach unstreitig bekannt. Sie wussten, dass die Innenprovision bei den Beratungsgesprächen nicht offen gelegt werden sollte. Dass andere von der Beklagten als Zeugen benannte Mitarbeiter derartige Kenntnisse nicht besaßen, ist unerheblich.

Das Verschulden der Beklagten hat das Landgericht (angefochtenen Urteils S. 36) auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe zutreffend bejaht. Der Verschuldensvorwurf gründet sich, wie oben ausgeführt, nicht auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die im Gesamtaufwand enthaltene versteckte Innenprovision durch den Vertrieb, er beruht vielmehr auf unzutreffenden Angaben über die Höhe der von dem Käufer an den Vertrieb zu zahlenden Provision. Angaben im Rahmen von Vertragsverhandlungen dürften seit jeher unbeschadet des Bestehens einer Aufklärungspflicht nicht wahrheitswidrig sein. darüber hätte die Beklagte den Kläger aufklären müssen.

5. Die Beklagte hält es für unzulässig, dass der Kläger der von der Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung einredeweise Schadensersatzansprüche entgegensetzt. Die Auffassung des Landgerichts (angefochtenes Urteil S. 16, 17), dass der Kläger wegen der der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzung ausnahmsweise berechtigt sei, materiellrechtliche Einwendungen entgegen zu halten, ist nicht zu beanstanden.

Auszugehen ist davon, dass es Rechtsfolge des - nach den bisherigen Ausführungen bestehenden - Schadensersatzanspruchs des Klägers ist, dass er von der Beklagten so zu stellen ist, wie er stünde, wenn er die Anlage nicht eingegangen wäre. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens besteht danach nicht. Sie hat nach Treu und Glauben (in der Form der allgemeinen Arglisteinrede, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 BGB Rn. 52) auch keinen Anspruch auf die erneute Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, weil sie damit eine Leistung fordern würde, obwohl sie eine Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr trifft. Es ist deshalb im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage unschädlich, dass der Kläger seinen soeben definierten Schadensersatzanspruch nicht im Einzelnen berechnet und beziffert und dass er nicht angeboten hat, die Immobilie der Beklagten zu übertragen. anders wäre dies erst bei einer aktiven Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, um die es hier nicht geht. Mit der der Vollstreckungsgegenklage stattgebenden Entscheidung wird lediglich die Vollstreckbarkeit des Titels beseitigt. darüber hinausgehende materielle Rechtskraft zum Nachteil der Beklagten erzeugt diese Entscheidung nicht.

6. Der Verjährungseinrede ist unbegründet.

Der Kläger, der die Eigentumswohnungen im November/Dezember 1992 erworben hat, hat seinen Prozessbevollmächtigten schon am 21. Juni 1998 eine Vollmacht wegen „Banken und Treuhänderhaftung“ erteilt. dies hat er der Beklagten mit Schreiben gleichen Datums bei gleichzeitiger Übersendung der Vollmacht mitgeteilt. Die Klägervertreter haben sich im Jahr 2000 als Prozessbevollmächtigte nicht bekannter wohl anderer Käufer und Darlehensnehmer vor den Landgerichten Stade und Hamburg gegen Klagen der Beklagten wegen Darlehensrückzahlung betreffend die Finanzierung von Wohnungseigentum in der Anlage mit den auch jetzt vorgebrachten Tatsachen und Argumenten verteidigt. Die gegen die D… B…AG - die Beklagte zu 2. - gerichtete Klage ist am 30. Dezember 2004 beim Landgericht eingegangen und alsbald zugestellt worden.

Die Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen lief danach bis Ende des Jahres 2004. Ob der Kläger die für die Erhebung einer Klage erforderliche Tatsachenkenntnis hatte, kann dahin stehen, weil ihm das Wissen ihrer Prozessbevollmächtigten zuzurechnen ist. Das Wissen eines Rechtsanwalts (als Wissensvertreter, § 166 BGB) wird dem Mandanten in den Grenzen des erteilten Mandats und ab dem Zeitpunkt der Beauftragung zugerechnet (BGH BKR 2009, 372,Tz. 26. NJWRR 2008, 1495, Tz. 40. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 199 Rn. 24). Das war spätestens im Jahr 2000 der Fall. Ob der Eintritt der Verjährung durch die Erhebung der Klage gegen die nicht passivlegitimierte Beklagte zu 2. gehemmt worden ist, kann dahinstehen. Die Verjährungseinrede hat jedenfalls im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 215 BGB keinen Erfolg. Zwar könnte der Kläger verjährte Schadensersatzansprüche nicht mehr aktiv gegen die Beklagte durchsetzen. In der Erhebung der Vollstreckungsgegenklage liegt aber letztlich ein Vorgehen vergleichbar einer Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung gegen die mit der Zwangsvollstreckung verfolgte Forderung auf Rückzahlung des Darlehens bzw. einer Ausübung eines entsprechenden Zurückbehaltungsrechts, dem gemäß § 215 BGB nicht entgegen stehen würde, dass die zugrundeliegenden Ansprüche möglicherweise seit Ende des Jahres 2004 verjährt sind. Bei der Vollstreckung aus vollstreckbaren notariellen Urkunden gibt es schließlich keine Präklusion von Einwendungen nach § 767 Abs. 2 ZPO.

7. Das Landgericht hat zu Recht nicht nur die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars E…, in der sich der

durch die C… vertretene Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, sondern auch diejenige aus der Urkunde des Notars B… für unzulässig erklärt. In dieser Urkunde hat der Bauträger O… vor dem Immobilienerwerb durch den Kläger die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in der Weise erklärt, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks zulässig ist, § 800 Abs. 1 ZPO. Auch der von der Beklagten aufgrund dieser Unterwerfungserklärung betriebenen Zwangsvollstreckung in die Immobilie kann der Kläger gemäß § 242 BGB die oben (vgl. Ziffer 5.) genannten materiellrechtlichen Einwendungen entgegensetzen. Denn in der Urkunde des Notars Dr. E… ist hinsichtlich der mit der Urkunde des Notars B… bestellten Grundschuld eine Sicherungsvereinbarung getroffen worden. Soweit diese unwirksam ist, kann sich die Beklagte darauf zum Nachteil des Klägers nicht berufen.

8. Die Abweisung der Klageanträge zu 3. und 4. (Feststellungsanträge) als unzulässig durch das Landgericht hat keine Bindungs oder Rechtskraftwirkung für die noch streitigen Ansprüche. Die materielle Rechtskraft des klageabweisenden Prozessurteils besagt zwar auch, dass die Klage mit dem zuvor anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 322 Rn. 1a). Das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 12, 13) hat die Klageanträge zu 3. und 4. als unzulässig abgewiesen, weil es seine örtliche Zuständigkeit verneint hat. Über diesen Grund hinaus ist eine materielle Rechtskraft nicht eingetreten.

9. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 18., 21. und 22. Februar und 08. März 2011 geben dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Beklagte macht hier - über ihre bereits erörterten erfolglosen Berufungsangriffe hinaus - geltend, dass der Bundesgerichtshof in Entscheidungen zu vergleichbaren Sachverhalten eine Bankenhaftung stets verneint habe (vgl. weiter die Nachweise im Schriftsatz vom 4. Februar 2011, S. 7 ff.). Revisionen gegen zugunsten der Beklagten ergangene Berufungsurteile seien nicht zugelassen oder zurückgewiesen worden. Insbesondere beruft sie sich auf ein Urteil des OLG Frankfurt vom 2. Juni 2009 (Aktenzeichen 23 U 37/08), das den Kläger der dem Senat vorliegenden Parallelsache 8 U 62/10 betrifft, weiter auf einen die Nichtzulassungsbeschwerde der dortigen Kläger zurückweisenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 2011 (Aktenzeichen XI ZR 20/10), die eine Entscheidung des OLG Braunschweig vom 12. November 2009 (Aktenzeichen 8 U 121/08) betrifft. Sie verweist darauf, dass der Bundesgerichtshof in dem genannten Beschluss ausgeführt habe, dass dem - dort - vorliegenden Rechtsstreit kein Sachverhalt zugrunde liege, der mit dem vergleichbar wäre, über den mit Senatsurteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 ff.) befunden worden ist.

Ob den von der Beklagten angeführten Entscheidungen Sachverhalte zugrunde lagen, in denen dieselbe Treuhänderin tätig war und ähnliche Vertriebsprospekte und Auftragsformulare verwandt wurden, ist für den Senat anhand des Vorbringens der Beklagten nur begrenzt überprüfbar. ein Großteil der zitierten Entscheidungen ist nicht veröffentlicht. Die Beklagte legt weiterhin nicht dar, welche Feststellungen die mit diesen Sachverhalten befassten Gerichte im jeweiligen Einzelfall getroffen haben. Die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Braunschweig und Frankfurt sind anders als hier ohne Beweisaufnahme und Sachverhaltsaufklärung ergangen. Die Annahme einer Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegt danach eher fern. im Übrigen hat der Senat ohnehin die Revision zugelassen. Das Vorbringen der Beklagten zu diesem Punkt gibt dem Senat angesichts des hier festgestellten Sachverhalts keine Veranlassung, von seinen den Parteien in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Rechtsauffassungen abzuweichen.

10. Da die Vollstreckungsgegenklage aus den vorstehenden Gründen Erfolg hat, ist die von der Beklagten erhobene Widerklage zwangsläufig unbegründet (angefochtenes Urteil S. 38).

11. Die von der Beklagten angeregte Aussetzung des Rechtsstreits 148 ZPO) wegen der von dem Kläger und seiner Ehefrau vor dem Landgericht Frankfurt (Aktenzeichen 21 O 157/07) gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Schadensersatzklage ist nicht zulässig. Die Anordnung der Aussetzung steht im Ermessen des Senats. ein gesetzlich geregelter Fall, in dem das Gericht aussetzen muss, ist hier nicht gegeben. Einer Ermessensausübung im Sinne der Beklagten ist schon deshalb ausgeschlossen, weil das Landgericht Frankfurt mit Beschluss vom 8. Juni 2010 das dortige Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des dem Senat vorliegenden Verfahrens ausgesetzt hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28 Aufl., § 148 Rn. 7). Weiterhin steht die Entscheidungsreife des beim Senat anhängigen Rechtsstreits der Aussetzung entgegen.

12. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 100 Abs. 1 ZPO.

13. Der Senat hat die Revision zugelassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO.

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Anmerkungen zum Urteil