Urteil des OLG Oldenburg vom 08.07.1998, 2 U 120/98

Aktenzeichen: 2 U 120/98

OLG Oldenburg: vorzeitige auflösung, entschädigung, unternehmer, arbeitskraft, erwerb, vergütung, gegenbeweis, gebühr, formularvertrag, festpreis

Gericht: OLG Oldenburg, 02. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 2 U 120/98

Datum: 08.07.1998

Sachgebiet: Kein Sachgebiet eingetragen

Normen: VOB/B § 8 NR 1 ABS 2, AGBG § 10 NR 7, AGBG § 11 NR 54 .

Leitsatz: Formularmäßige Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr im Bauvertrag unwirksam nach AGBG. Darlegungspflicht des Unternehmers beim Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B trotz Pauschalisierung.

Volltext:

1. Nach dem Formularvertrag vom 20. September 1996, auf den die Regeln

des AGBG anwendbar sind, "erhebt die Auftragnehmerin" für die Gesamtbearbeitung des Auftrags "eine einmalige Gebühr von 2 % der Gesamtsumme" nebst Mehrwertsteuer. Diese Gebühr ,wird auf den Festpreis nicht angerechnet" und "ist unverzüglich nach Eingang der Auftragsbestätigung fällig und zahlbar".

a) Mit dieser Formulierung hat die Klägerin klargestellt, daß die "Bearbeitungsgebühr" ein gesondert ausgewiesener Bestandteil der Gesamtvergütung ist, der unabhängig vom weiteren Schicksal des Vertragsverhältnisses bei ihr bleiben soll und auch bei einer Rückabwicklung nicht zurückgezahlt wird. Es handelt sich somit um eine Vergütung im Sinn von § 10 Nr. 7 AGBG. Nach dieser Vorschrift ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, nach der der Verwender im Fall des Rücktritts oder der Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann. Aber auch § 11 Nr. 5b AGBG ist auf diese Klausel entsprechend anwendbar. Danach ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz in AGB unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Diese vom Gesetz für Schadenspauschalen geforderte Möglichkeit des Gegenbeweises muß wegen der vergleichbaren Interessenlage analog auch für Abwicklungsklauseln bestehen, die die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln (BGH NJW 1997, 259; 260; BGH NJW 1985, 632). Zwar ist für die Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt des Rechts zum Gegenbeweis erforderlich (BGH NJW 1983, 1491, 1492), es darf sich aber aus dem Gesamtinhalt nicht konkludent ergeben, daß er ausgeschlossen sein soll

(BGH NJW 1997, 259, 260). b) So liegt der Fall aber hier: Der Absatz im Formularvertrag, der u.a. die Verpflichtung zur Zahlung der "Bearbeitungsgebühr" betrifft, enthält keine Regelung über einen möglichen Gegenbeweis. Der nächste Absatz lautet wie folgt:

"Sofern das Geschäft aus irgendeinem Umstand, den die Auftragnehmerin nicht zu vertreten hat, nicht zur Abwicklung gelangt, sind die Auftraggeber verpflichtet, an die Auftragnehmerin zusätzlich zu

den erwähnten Bearbeitungsgebühren eine Entschädigung von 6 % der Auftragssumme zu zahlen, wobei der Auftraggeber berechtigt ist, einen geringeren Betrag nachzuweisen."Mit dieser Formulierung erweckt die Klägerin bei dem verständigen Vertragspartner unmißverständlich den Eindruck, daß der Gegenbeweis für einen im konkreten Fall durch die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses entstandenen geringeren "Verlust" ausschließlich bei der 6 %igen Entschädigung, nicht aber bei der Bearbeitungsgebühr möglich ist. Damit verstößt die Klausel

gegen § 11 Nr. 5b AGBG und ist unwirksam.Das hat zur Folge, daß eine vertragliche Grundlage für die Forderung der Klägerin auf Zahlung einer Bearbeitungsgebühr nicht besteht.

2. Die Beklagten brauchen auch die Entschädigung in Höhe von 6 % der

Auftragssumme nicht zu zahlen. Der unstreitige Sachverhalt und die Darlegungen der Klägerin rechtfertigen einen solchen Anspruch nicht.

Macht der Unternehmer eine Forderung aus § 649 Satz 2 BGB geltend, und um eine solche handelt es sich der Sache nach hier, muß er von Anfang an u.a. nachvollziehbar und konkret vortragen und beziffern, was er sich an ersparten Aufwendungen anrechnen lassen will; auch muß er sich dazu äußern, ob er seine Arbeitskraft anderweitig einsetzen konnte. Zu beidem ist nur er und nicht der Bauherr sachgerecht in der Lage. Dabei ist sein Anspruch unmittelbar um die ersparten Aufwendungen und/oder den anderweitigen Erwerb verkürzt (BGH NJW 1997, 259, 260; BGH NJW 1996, 1282; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Auflage, Rn. 1294; Werner/Siegburg, BauR 1997, 181 ff.; Löwe, ZfBR 1998, 121 ff.). Erst wenn der Unternehmer seine Forderung in dieser Weise aufgeschlüsselt hat, ist es

Aufgabe des Bauherrn, gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, daß höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb vorliegen. Nach der neueren strengen Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, reicht es z.B. nicht mehr aus, daß die ersparten Aufwendungen lediglich mit einem bestimmten Prozentsatz angenommen werden. Vielmehr werden detaillierte Angaben zur erbrachten Leistung, zur Ermittlung des Honorars der noch nicht erbrachten Leistungen sowie zu den ersparten Aufwendungen und zum anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft verlangt (BGH WM 1998, 139; BGH NJW 1996, 1282).

Diese Verpflichtung entfällt nicht etwa dadurch, daß der Unternehmer durch Verwendung eines Formularvertrags den Anspruch insgesamt pauschaliert. Auch dann muß er seine Kalkulation detailliert offenlegen (OLG Rostock NJW-RR 1998, 310, 311; Werner/Siegburg, a.a.O., Seite 189 f.; Löwe, a.a.O., Seite 127 f.). Spätestens im Prozeß muß er also alle nötigen Angaben nachholen. Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat nur vorgetragen, wie sich die reinen Baukosten des "Sondermodells III mit Turm" für die Beklagten in Höhe von 304.480,00 DM zusammensetzen sollen und daß sich bezogen auf den Festpreis von 368.400,00 DM ein Rohgewinn von ca. 21 % ergebe. Nach den strengen Maßstäben der BGH-Rechtsprechung ist dies indes nicht ausreichend, weil jegliche Angaben zu den ersparten Aufwendungen und einem möglichen anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft fehlen. Die Beklagte darf sich nicht mit der schlichten Behauptung begnügen, auf jeden Fall seien die ersparten Aufwendungen nicht so hoch, daß die geltend gemachten 6 % unterschritten würden. Dadurch werden die Beklagten nicht in den Stand gesetzt, höhere Ersparnisse und/oder mehr anderweitigen Erwerb darzulegen und zu beweisen. Der Senat vermag daher die Grundlagen für einen - pauschalierten - Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht festzustellen.

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