Urteil des OLG Oldenburg, Az. 13 UF 46/10

OLG Oldenburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, gütliche einigung, unterhalt, scheidung, zugang, schutzfunktion, eng, ausschluss, bekanntgabe, auskunft
Gericht:
OLG Oldenburg, 13. Zivilsenat
Typ, AZ:
Beschluss, 13 UF 46/10
Datum:
23.08.2010
Sachgebiet:
Normen:
FamFG § 137, ZPO § 217
Leitsatz:
§ 137 Abs. 2 S. 1 FamFG ist wegen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des rechtlichen Gehörs
und des fairen Verfahrens einschränkend auszulegen. Die Einbeziehung von Folgesachen in den
Verbund scheitert nur dann an der Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist, wenn die Ladung zum Termin
mehr als vier Wochen vor dem Termin erfolgt ist. Die Einhaltung der Mindestladungsfrist von einer
Woche gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 217 ZPO ist nicht ausreichend.
Volltext:
OBERLANDESGERICHT OLDENBURG
B e s c h l u s s
13 UF 46/10
11 F 79/10 S Amtsgericht Nordhorn Verkündet am 23.08.2010
…, Justizangestellte
als Urkundsbeamtin d. Geschäftsstelle
In der Familiensache
J… W…, …
Antragsgegner und Beschwerdeführer,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …
gegen
E… W…, geb. K…, …
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …
Beteiligte:
D… R… B…, …
hat der 13. Zivilsenat - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg durch die Richterin am
Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht … auf die
mündliche Verhandlung vom 16.08.2010 beschlossen:
1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nordhorn vom 07.05.2010 in der Form des
Berichtigungsbeschlusses vom 25.05.2010 wird mit dem dazugehörigen Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
I.
Mit der Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die Scheidung seiner Ehe, weil das Familiengericht die
von ihm eingereichten Anträge zum nachehelichen Unterhalt und zum Zugewinnausgleich unter Hinweis auf die Frist
des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht als Verbundsachen behandelt hat.
Der 1950 geborene Antragsgegner und die 1957 geborene Antragsstellerin schlossen 1985 die Ehe. Die Ehefrau
beantragte am 19.01.2010 die Scheidung der Ehe. Auch der Antragsgegner beantragte mit der Erwiderung, die am
28.01.2010 bei Gericht einging, die Scheidung. Er bezieht Arbeitslosengeld. Seine Ehefrau betreibt als selbständige
Apothekerin zwei Apotheken.
Das Familiengericht holte zunächst Auskünfte der Versorgungsträger ein. Nach Eingang der letzten Auskunft am
21.04.2010 beraumte es mit Verfügung vom 22.04.2010 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 04.05.2010 an.
Dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ging die Ladung am 26.04.2010 zu.
Am 28.04.2010 gingen Anträge des Antragsgegners zum nachehelichen Unterhalt und zum Zugewinn bei Gericht ein.
Hinsichtlich des Zugewinns begehrte er zunächst Auskunft. Ein Leistungsantrag im Wege der Stufenklage ging erst
am 20.05.2010 bei Gericht ein.
In der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2010 wurden die Beteiligten zu den Scheidungsvoraussetzungen und zum
Versorgungsausgleich angehört.
Durch den angefochtenen Beschluss, der am 07.05.2010 zur Geschäftsstelle gelangte, hat das Familiengericht die
Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Die „weiteren Folgesachen“ nachehelicher
Unterhalt und Zugewinnausgleich seien wegen Versäumung der Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht in den
Verbund gelangt und als selbstständige Verfahren zu führen. Der Antragsgegner hätte sofort bei Bedarf
entsprechende Folgesacheanträge anhängig machen müssen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, der unter Aufhebung des Scheidungsausspruchs eine
Wiederherstellung des Verbundes bezüglich des nachehelichen Unterhalts und des Zugewinns erstrebt. Er meint,
angesichts der lediglich einwöchigen Ladungsfrist habe er die Frist des § 137 Abs. 2 FamFG nicht einhalten können.
Die Ladungsfrist müsse so bemessen sein, dass die Einhaltung der Zweiwochenfrist möglich sei.
Er beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
Familiengericht zurückzuverweisen.
Die Beschwerdegegnerin hat keinen Antrag gestellt.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Obwohl die Antragsstellerin und Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz
ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, ist durch einseitig kontradiktorischen Beschluss zu entscheiden.
Dies folgt aus dem Rechtsgedanken der §§ 130 Abs. 2, § 113 Abs. 4 Nr. 5 FamFG. Der Ausschluss der
Geständniswirkung gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 5 FamFG überlagert insoweit die in § 117 Abs. 2 FamFG enthaltene
Verweisung auf § 539 ZPO. Zwar verweist § 117 Abs. 2 FamFG insgesamt auf § 539 ZPO, ohne § 539 Abs. 2 ZPO
auszunehmen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die insoweit zum alten Recht überwiegend
vertretene Meinung zur Säumnis im Rechtsmittelverfahren ändern wollte (so Bassenge/Roth/Walter, FamFG/RpflG,
12. Aufl. 2009, § 130 FamFG Rz. 7, der von einem Redaktionsversehen ausgeht. zum alten Recht s. Zöller/Philippi,
27. Aufl. 2009, § 612 Rz. 9 m.w.N.).
2. Der angefochtene Beschluss und das Verfahren ist gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr.
7 ZPO aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Nordhorn
zurückzuverweisen. Denn das Familiengericht hat in der Sache ein unzulässiges Teilurteil erlassen, weil es die
Anträge zum Zugewinn und nachehelichen Unterhalt zu Unrecht nicht als Verbundsachen angesehen und die
gebotene Entscheidung über die Folgesachen aus diesem Grunde unterlassen hat. Ein entsprechender Antrag ist
gestellt, gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 S. 3 ZPO aber ohnehin entbehrlich.
3. Das Vorgehen des Familiengerichts war verfahrensfehlerhaft. § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG ist wegen des
verfassungsrechtlichen Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens einschränkend auszulegen.
Die Einbeziehung von Folgesachen in den Verbund scheitert wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist dann nicht,
wenn - wie hier - die Ladung weniger als vier Wochen vor dem Termin erfolgt ist:
a) Bei einer eng am Wortlaut orientierten Auslegung sind die Verfahrensvorschriften eingehalten worden. Die
Ladungsfrist gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 217 ZPO beträgt mindestens eine Woche und ist hier
gewahrt. Gleichzeitig bestimmt § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG, dass die dort aufgeführten Anträge als Folgesachen im
Verbund zu behandeln sind, die spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug in
der Scheidungssache von einem Ehegatten anhängig gemacht werden. Versteht man § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG mit
dem Familiengericht dahingehend, dass die dort genannte Frist selbst dann eingreift, wenn die Ladung weniger als
zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung erfolgt ist, wären hier die gestellten Anträge nicht zur Folgesache
geworden mit der Konsequenz, dass die Ehe geschieden werden konnte. Umstritten ist dann im Einzelnen, wie der
verspätete Antrag verfahrensrechtlich zu behandeln ist (für Abweisung als unzulässig: Zöller/Philippi, ZPO, 28. Aufl.
2010, § 137 Rz. 32. Musielak Borth, FamFG, § 137 Rz. 28. für Behandlung als selbstständiges Verfahren ohne
Abtrennung: Bassenge/Roth/Walter aaO., § 137 FamFG Rz. 10. Keidel/Weber, FamFG, § 137 Rz. 20. für
Abtrennung analog § 145 ZPO und Aussetzung Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl. 2010, § 137 Rz. 20 a.E..
unklar Münchener Kommentar/Heiter, § 137 FamFG Rz. 45: keine Folgesache, ggfs. nach § 145 ZPO abtrennen).
b) Die zweiwöchige Frist des § 137 Abs. 1 S. 2 FamFG ist erst im laufenden Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag
des Bundesrates eingefügt worden. In der Begründung heißt es dazu:
´Scheidungsfolgesachen sollen künftig nicht mehr auch noch in der mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszugs
anhängig gemacht werden können. In der bisherigen Praxis wird diese Möglichkeit häufig dazu genutzt, Folgesachen
zum spätestmöglichen Zeitpunkt (z. B. durch Übergabe eines Schriftsatzes in der mündlichen Verhandlung)
anhängig zu machen, um dadurch „Verhandlungsmasse“ zu schaffen und taktische Vorteile zu sichern. Da eine
Vorbereitung auf die neuen Streitpunkte zumindest für das Gericht nicht mehr möglich ist, müssen Termine
kurzfristig verlegt, aufgehoben oder die Verhandlung vertagt werden. Es ist daher eine Regelung einzuführen, nach
der die Möglichkeit zur Anhängigmachung von Verbundsachen bereits vor dem Termin endet. Eine Frist von
spätestens zwei Wochen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint dabei angemessen, um der
missbräuchlichen Anhängigmachung von Scheidungsfolgesachen entgegenzuwirken.´ (BTDrucks. 16/6308 S. 374).
Hauptgrund war also das Anliegen, missbräuchlichem Verhalten vorzubeugen. Im Grundsatz hat der Gesetzgeber
aber gleichzeitig betont, das Verbundverfahren solle beibehalten werden. Dessen Ziele hat er unvermindert als
sinnvoll betrachtet. Grundlegende Ziele des Verbundverfahrens sind der Schutz des schwächeren Ehepartners und
das Ziel, übereilten Scheidungsentschlüssen vorzubeugen (BTDrucks. 16/6308 S. 229). Allgemein war Konsens
schon vor der Reform, dass dem Verbund eine Warn und Schutzfunktion zukommt
(SchulteBunert/Weinreich/Schröder, FamFG, § 137 Rz. 1 m.w.N.).
Zu der mangelnden Abstimmung der Frist mit der Mindestfrist des § 217 ZPO äußert sich die Gesetzesbegründung
nicht. Möglicherweise hat der Gesetzgeber die aus der allgemeinen Verweisung auf die ZPO in § 113 Abs. 1 S. 2
ZPO resultierenden Ungereimtheiten übersehen.
c) Bei dieser eng am Wortlaut orientierten Auslegung ohne weitere Einschränkung genügt § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG
indes verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht, weil weder das rechtliche Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, noch das
Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren gewahrt werden, das aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem
Rechtsstaatsprinzip folgt. Sollen nämlich alle Scheidungsfolgen vor Ausspruch der Scheidung nach der
gesetzgeberischen Grundentscheidung im Verbund entschieden werden, so werden die Rechte desjenigen
Ehegatten, der wirtschaftliche Ansprüche aufgrund der Scheidung zu haben glaubt, durch eine Ladungsfrist, die die
zweiwöchige Frist sogar noch unterschreitet, unzulässig beschnitten (so auch Bassenge/Roth/Walter aaO., § 137
FamFG Rz. 10. Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, § 3 Rz. 58. Finger, MDR 2010, 544 (546 f.).
RaketeDombek, FPR 2009, 16, 19: mindestens vier Wochen, allerdings unter Hinweis auf den - hier gar nicht
anwendbaren - § 32 Abs. 2 FamFG. Prütting/Helms, FamFG, § 137 Rz. 48. Löhnig, FamRZ 2009, 737 (738):
Ladungsfristen künftig ´großzügig´ zu bemessen. offen gelassen von Götz, NJW 2010, 897, 900: ´unklar´).
Wegen ihrer einschneidenden Wirkung ist die Regelung des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG mit den zivilprozessualen
Präklusionsvorschriften (insbesondere §§ 282, 296, 530 ZPO) vergleichbar. Sie ist deshalb an den insoweit
aufgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben zu messen. Zwar beinhaltet die Vorschrift des § 137 Abs. 2 Nr. 1
FamFG keine Präklusionsvorschrift im eigentlichen Sinne, weil sie nur die Einbeziehung in den Verbund verhindert,
aber nicht dazu führt, dass Parteivorbringen endgültig unberücksichtigt bleibt. Im Wesentlichen beschränkt § 137
Abs. 2 Nr. 1 FamFG das rechtliche Gehör aber in vergleichbar einschneidender Weise. Die Vorschrift hat wie die
Präklusionsvorschriften Sanktionscharakter, weil die Frist von zwei Wochen allgemein gilt und damit nicht auf eine
absolute Verzögerung des Verfahrens abstellt. Wird, wie hier, der nacheheliche Unterhalt eine Woche vor dem
Termin anhängig gemacht, scheitert eine Einbeziehung in den Verbund, obwohl auf der Hand liegt, dass auch die
fristgerechte Einreichung nicht zu einer Erledigung geführt hätte (für einschränkende Auslegung auch in dieser
Hinsicht daher Finger, MDR 2010, 5444, 548 a.E.). Mit dem erklärten Ziel des Verbundverfahrens, übereilten
Scheidungen vorzubeugen, erscheint dies schwerlich vereinbar. Weil eine Verschuldensvoraussetzung bzw. eine
Entschuldigungsmöglichkeit fehlt, kommt auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht. Zudem
ist die Regelungstechnik höchst ungewöhnlich, weil der Lauf der Frist nicht, wie sonst allgemein üblich, durch eine
Zustellung des Gerichts in Gang gesetzt wird, sondern von dem angesetzten Termin zurückgerechnet wird. Erst
wenn der Termin bestimmt worden ist, kann deshalb festgestellt werden, ob die Frist eingehalten wurde und die
Sache Folgesache wird oder nicht. Geht eine Folgesache bei Gericht ein und wird sogleich Termin unter Einhaltung
der Wochenfrist anberaumt, wäre die vierzehntägige Frist nicht gewahrt, obwohl die Partei die Frist gar nicht
einhalten konnte. Dass ein solches Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügen kann, liegt auf der
Hand.
Die Folgen der fehlenden Einbeziehung in den Verbund für den Beteiligten sind auch dann gravierend, wenn das
Verfahren außerhalb des Verbundes fortgeführt wird. Wird nämlich wie in dem hier zu entscheidenden Fall unter
anderem der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht in den Verbund einbezogen, endet mit dem
Scheidungsausspruch der Anspruch auf Trennungsunterhalt, ohne dass der nacheheliche Unterhalt tituliert ist. Dem
Unterhaltsberechtigten droht eine Versorgungslücke, der nicht allein durch einstweilige Anordnungen begegnet
werden kann (Finger, MDR 2010, 544, 548). Die Schutzfunktion des Verbundverfahrens, das eine Klärung der
wirtschaftlichen Scheidungsfolgen insbesondere bei einer - wie hier - langjährigen Ehe vor Ausspruch der Scheidung
bezweckt, würde unterlaufen.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu den zivilprozessualen Präklusionsvorschriften stets
herausgestellt, dass eine Zurückweisung von Vorbringen ohne vorwerfbares Verhalten der präkludierten Partei mit
dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs unvereinbar ist. Der Ausschluss verspäteten Vorbringens - so das
Gericht - setzt als folgenschwere Einschränkung des rechtlichen Gehörs voraus, dass die betroffene Partei
hinreichend Gelegenheit hatte, sich in allen für sie wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, diese Gelegenheit aber
schuldhaft ungenutzt verstreichen ließ (vgl. BVerfGE 36, 92 (98). 54, 117 (124). 55, 72 (94). 62, 249 (254). 67, 39
(42). 69, 126 (137). 75, 183 (191). Das Verfahrensrecht soll keinen Selbstzweck erfüllen, sondern nur der
sachgerechten Entscheidungsfindung dienen. Wenn ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass eine
Überbeschleunigung des Rechtsstreits bewirkt wird, ist die Zurückweisung von Vorbringen rechtsmissbräuchlich
(BVerfG, BVerfGE 75, 302 (316 f.)). Gerade bei der Überprüfung der Anwendung von Verspätungsvorschriften hat
das Bundesverfassungsgericht wiederholt darauf hingewiesen, dass insbesondere die Verfahrensgestaltung
rechtsstaatlichen Maßstäben entsprechen muss (BVerfG, BVerfGE 55, 72 (93 f.). 69, 126 (140). 75, 183 (190)).
Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, dass es nach Zugang der Ladung für den Beteiligten noch
möglich sein muss, Folgesachen anhängig zu machen. Erst von diesem Zeitpunkt an wissen die Beteiligten sicher,
dass sie handeln müssen, wenn sie Ansprüche noch in den Verbund einbeziehen wollen. Es entspricht der
spruchrichterlichen Erfahrung, dass die Parteien nach Erhalt der Ladung zum Termin Aktivitäten entfalten, die sie
vor Zugang der Ladung noch nicht für nötig hielten. Zudem kann es viele gute Gründe dafür geben, Folgesachen erst
nach der Ladung zum Termin anhängig zu machen, ohne dass damit ein Missbrauch verbunden wäre, dessen
Bekämpfung Ziel der Regelung ist. Das Zuwarten kann durchaus im Interesse beider Ehegatten liegen. Folgesachen
sind im Regelfall für beide Beteiligten kostenaufwändig. Eine gütliche Einigung kann beabsichtigt sein. Der Ausgang
eines Trennungsunterhaltsverfahrens, von dem präjudizielle Aussagen erhofft werden, kann abgewartet werden,
insbesondere dann, wenn, wie in dem hier zu entscheidenden Fall, das Einkommen eines selbstständigen Ehegatten
zu ermitteln ist. Es können Verhandlungen mit Gläubigern abzuwarten sein, von denen die Auseinandersetzung von
Wohneigentum abhängt.
Nach Zugang der Ladung bedarf es noch einer angemessenen Vorbereitungszeit, um die Anträge sachgerecht
einreichen zu können. Darum ist es auch nicht ausreichend, für den Lauf der zweiwöchigen Frist auf die gerichtliche
Terminsbestimmung als solche abzustellen (so aber wohl Finger, MDR 2010, 544, 548). Insgesamt sind aus Sicht
des Senats mindestens vier Wochen zu veranschlagen, um dem verfassungsrechtlichen Gebot des fairen
Verfahrens und der Wahrung rechtlichen Gehörs gerecht zu werden. Werden nämlich Gericht und Gegner zwei
Wochen zur Vorbereitung zugebilligt, muss diese Zeit auch für den Antragssteller als angemessen angesehen
werden (so Bassenge/Roth/Walter aaO., § 137 FamFG Rz. 10. RaketeDombek, FPR 2009, 16, 19. ähnlich
Prütting/Helms, FamFG, § 137 Rz. 48: mindestens 2 Wochen auf die einwöchige Ladungsfrist aufzuschlagen.
dagegen allerdings Münchener Kommentar /Heiter, FamFG, 3. Aufl. § 137 Rz. 51). Gerade weil die Frist nur durch
Rückrechnung ermittelt wird, muss der Familienrichter die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch seine
Verfahrensgestaltung beachten.
d) Damit werden die Grenzen zulässiger Auslegung nicht überschritten. Schließlich handelt es sich bei § 217 ZPO
nur um eine Mindestfrist. Der Wortlaut des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG ist einer einschränkenden Auslegung deshalb
zugänglich, weil er sich nicht zu den Ladungsvoraussetzungen verhält. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu den
Absichten des Gesetzgebers, der lediglich missbräuchliche Verfahrensverzögerungen verhindern wollte.
e) Das Familiengericht wird die Sache daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu verhandeln
und die Folgesachen im Verbund zu entscheiden haben. Dabei kann auch der Anspruch auf Zugewinnausgleich noch
geltend gemacht werden, obwohl vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nur ein Auskunftsantrag gestellt
worden ist, der nicht Folgesache sein kann. Wird nämlich aufgehoben und zurückverwiesen, beginnt in erster Instanz
das Verfahren neu und die Frist des § 137 Abs. 2 FamFG kann dann durch den inzwischen gestellten
Leistungsantrag gewahrt werden.
4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 70 Abs. 2 FamFG, liegen vor. Die Rechtssache
hat wegen der höchst umstrittenen Anwendung des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG grundsätzliche Bedeutung im Sinne
von § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des
Rechtsbeschwerdegerichts gemäß § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 FamFG.
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Beschluss kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Diese ist binnen einer Frist von einem
Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem
Bundesgerichtshof durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen. Die Rechtsbeschwerde muss die
Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss
Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sie ist innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des
Beschlusses zu begründen.
… … …