Urteil des OLG Oldenburg vom 16.12.1991, 9 U 55/91

Aktenzeichen: 9 U 55/91

OLG Oldenburg: klage auf unterlassung, kündigung, rechtskraft, agb, vergütung, abtretung, vorschlag, partnerschaftsvermittlung, ratenzahlung, abrechnung

Gericht: OLG Oldenburg, 09. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 9 U 55/91

Datum: 16.12.1991

Sachgebiet: Kein Sachgebiet eingetragen

Normen: BGB § 628, BGB § 656, BGB § 826

Leitsatz: Zur Durchbrechung der Rechtskraft von Vollstreckungsbescheiden bei Partnerschaftsvermittlung und zur Kündigung des Partnerschaftsver- mittlungsvertrages nach Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides.

Volltext:

Zum Sachverhalt: Die Kl. wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung

aus einem der Bekl. erteilten Vollstreckungsbescheid. Sie schloß

am 7. 7. 1987 mit der V einen Vertrag, in dem sich die V gegen

Zahlung von 4788 DM verpflichtete, der Kl. 30 individuell auf ihre

Person und ihre Partnerwünsche abgestimmte Partnervorschläge aus

dem Datenpartnerbestand zu unterbreiten. Die Partnervorschläge

sollten in ein speziell für die Kl. eingerichtetes elektronisches

Depot eingestellt werden. In der Vereinbarung heißt es u. a.:

"Dieser Vertrag ist nach Vollendung der 30 Partnerzusammenstellungen nicht kündbar und nicht widerrufbar!" Am gleichen Tag

schlossen die V und die Kl. eine Ratenzahlungsvereinbarung, in der

es unter anderem heißt: "V gewährt dem Kunden Ratenzahlung. Der

Kunde verpflichtet sich zur Zahlung dieses Betrages zuzüglich a)

einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 5 % und b) Sollzinsen in

Höhe von 9,6 % p. a. in 36 Monatsraten á 162 DM. Kommt der Kunde

mit einer Rate ganz oder teilweise in Zahlungsrückstand, so wird

die Restforderung - Zinsen gemäß oben b) jedoch nur anteilig - auf

einmal fällig. Der offene Hauptsachebetrag ist ab Gesamtfälligkeit

mit 1,5% pro Monat zu verzinsen." Kurze Zeit nach Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung trat die V ihre Forderung gegen die Kl. an

die Bekl. ab. Die Kl. kam in der Folgezeit ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach. Die Bekl. erwirkte daraufhin vor dem AG

einen Mahnbescheid und einen Vollstreckungsbescheid über 4929,76

DM nebst Zinsen und Kosten. Tituliert ist ein "Zahlungsanspruch

aus Schuldanerkenntnis und Ratenzahlungsvereinbarung vom 20. 7.

1987 mit V, abgetreten an die Gläubigerin gemäß Abtretungserklärung vom 20. 7. 1987, fällig seit 11. 1. 1988." Aus diesem Vollstreckungsbescheid ging die Bekl. gegen die Kl. vor. Die Kl. erhielt bis Anfang November 1987 mit vier Anforderungsschecks je

drei - insgesamt also zwölf - Partnerschaftsvorschläge. Mit

Schreiben vom 29. 8. 1989 kündigte die Kl. den Vertrag gegenüber

der V. Aufgrund des Vollstreckungsbescheides zahlte die Kl. bis

Februar 1990 an die Bekl. 3228 DM. Die Bekl. hat den Saldo zu Lasten der Kl. unter Berücksichtigung von Zinsen und Kosten mit

5407,56 DM zum Stichtag 5.11.1990 berechnet. Die Kl. hat behauptet, sie habe nur zwölf Partnerschaftsvorschläge erhalten. Trotz

anwaltlicher Aufforderung habe sich die V geweigert, ihr weitere

Vorschläge zu unterbreiten. Die tatsächlich übersandten Vorschläge seien hinter ihren Erwartungen zurückgeblieben, insbesondere seien die Vorschläge in vielen Details ähnlich gewesen. Im

übrigen sei sie zum Zeitpunkt des Mahnverfahrens nicht in der Lage

gewesen, entsprechend sorgfältig auf diese Angelegenheit einzugehen. Sie sei depressiv und geschäftsunfähig gewesen.

Das LG hat der Klage auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus

dem Vollstreckungsbescheid stattgegeben. Die Berufung hatte nur

teilweise Erfolg.

Aus den Gründen: Der Senat folgt dem LG in Übereinstimmung mit dem

BGH (vgl. NJW 1990, 2550) in der Auffassung, daß § 656 BGB auf

Partnerschaftsvermittlungsverträge der vorliegenden Art anzuwenden

ist. Auch hat das LG zutreffend die besonderen Voraussetzungen,

unter denen die Durchbrechung der Rechtskraft eines Vollstrekkungsbescheides hingenommen wird, im vorliegenden Fall verneint.

Zwar sprechen Anhaltspunkte dafür, daß die Bekl. das Mahnbescheidsverfahren bewußt gewählt hat, um einer Schlüssigkeitsprüfung zu entgehen. Das ergibt sich insbesondere aus der Tatsache,

daß durch die Abtretung der Forderung an eine Bank und durch die

Bezeichnung des Anspruchs als Zahlungsanspruch aus Schuldanerkenntnis und Ratenzahlungsvereinbarung die Art der Verbindlichkeit

nicht deutlich wurde. Eine Sittenwidrigkeit liegt aber dann nicht

vor, wenn der Gläubiger im konkreten Fall - nach dem Stand der

höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Geltendmachung

eines Anspruchs - noch damit rechnen konnte, daß er auch im Klageverfahren ein Versäumnisurteil gegen den Schuldner erwirken würde

(BGH, NJW 1987, 3256 [3258]). Die Rechtsprechung war hinsichtlich

der Frage, ob auf Partnerschaftsvermittlungsverträge § 656 BGB Anwendung findet, noch uneinheitlich. Da eine Klage vor dem AG Osnabrück hätte erhoben werden müssen, konnte die Bekl. davon ausgehen, daß sie ein Versäumnisurteil erwirkt hätte, denn das LG Osnabrück hat im Jahre 1986 § 656 BGB nicht für anwendbar gehalten

(NJW 1986, 2710).

Der Senat folgt dem LG ferner in seiner Auffassung, daß die Kündigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrages gem. § 627 BCB nicht

durch die Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides ausgeschlossen

ist. Bei Gestaltungsrechten wie der Anfechtung oder der Aufrechnung verliert zwar die gestaltungsberechtigte Partei bei Anhängigkeit eines Verfahrens die Möglichkeit, frei darüber zu entscheiden, wann sie die Gestaltungsfolge herbeiführen will. Die Freiheit

des Berechtigten, den Zeitpunkt der Abgabe der Gestaltungserklärung zu wählen, stellt sich in diesen Fällen lediglich als Nebenfolge dar, ist aber nicht Zweck des Gestaltungsrechts. Bei der

Kündigung gem.§ 627 BGB liegt es aber gerade im Wesen dieses Kündigungsrechts, der Partei die Entscheidungsfreiheit zu lassen, ob

und gegebenenfalls wann sie die Kündigung ausspricht (vgl. BGHZ

94, 29 [35] = NJW 1985, 2481, zur Ausübung einer Verlängerungsoption in einem Mietvertrag, wo auf die gleiche Rechtslage bei der

ordentlichen Kündigung hingewiesen wird). Der formularmäßige Kündigungsausschluß ist gem. § 9 II Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam (BGHZ

106, 341 [347] = NJW 1989, 1479), so daß auch der Vertrag der Kün-

digung der Kl. nicht entgegensteht.

Gem. § 628 BGB kann der Dienstverpflichtete nach einer Kündigung

gem. § 627 BGB nur einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Die vertraglich vereinbarte Vergütung für 30 Partnervorschläge belief sich auf 4788 DM, somit auf

159,60 DM pro Vorschlag. Da die Kl. bis zur Kündigung lediglich

zwölf Partnervorschläge (= 40 %) angefordert hatte, hatte die

Bekl. einen Vergütungsanspruch in Höhe von 1915,20 DM. Die Kl. hat

nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, daß diese Vorschläge

unbrauchbar gewesen seien. Soweit sie behauptet, die Vorschläge

hätten eine gewisse Ähnlichkeit aufgewiesen, ist diese Übereinstimmung dem System der elektronischen Partnersuche immanent. Andererseits hat die Bekl. nicht substantiiert dargelegt, daß von

dem vereinbarten Betrag bis zur Kündigung mehr als 1915,20 DM auf

die bisher erbrachten Leistungen entfallen sind. Zwar können

grundsätzlich auch sogenannte Allgemeinkosten in die Abrechnung

eingestellt werden (BGH, NJW 1991, 2763 [2764]); die Bekl. hat

aber nicht klargestellt, in welcher Zeit bzw. mit welchem Aufwand

sie die Vergütung "verdient". Allein der Hinweis auf eine Computeranlage zum Preis von 1 Mio. DM kann nicht ausreichen. zumal

gleichzeitig auf einen Bestand von 45000 aktuellen Kunden verwiesen wird. Wird zudem noch berücksichtigt, daß die Allgemeinkosten

nur "pro rata temporis" anzusetzen sind (BGH, NJW 1991, 2763

[2764]), so ergäbe sich hier eine in der Abrechnung zu vernachlässigende Summe. Auf den Betrag von 1915.20 DM kann die Bekl. entsprechend dem Vollstreckungsbescheid 1,5% monatlich Zinsen verlangen. Zwar verstößt die Verzugszinsklausel im Vertrag gegen § 1

1 Nr. 5 lit. b AGB-Gesetz (BGH, NJW 1984, 2941), jedoch kommt eine

Durchbrechung der Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides insoweit nicht in Betracht.

Zwar ist der Vollstreckungsbescheid in diesem Punkt materiell un-

richtig. Auch hat der BGH (NJW-RR 1990, 303 [305]) hinsichtlich

eines Ratenkreditvertrages entschieden, daß die Vollstreckung aus

einem Vollstreckungsbescheid insoweit für beschränkt unzulässig

erklärt werden könne, wie es um die Verzugszinsenregelung gehe.

Der BGH hat in diesem Fall zur Begründung ausgeführt, daß "beim

Konsumentenkredit gerade der Zinsberechnung erhebliche Bedeutung

zukommt und der Gläubiger aufgrund eines insgesamt sittenwidrigen

Vertrages vorgeht". Der Senat folgt dem LG aber darin, daß diese

Rechtsprechung jedenfalls darin nicht auf die Fallgruppe der Partnerschaftsvermittlungsverträge übertragen werden kann, wenn ein

Mißverhältnis zwischen Hauptleistung und Gegenleistung nicht besteht und sich der Vertrag lediglich hinsichtlich der Verzugszinsregelung als sittenwidrig erweist. Mit der Kündigung ist allerdings das Vertragsverhältnis erloschen, so daß die Kl. der Bekl.

ab der Kündigung nur noch normale Verzugszinsen schuldet. Da es

sich bei der Bekl. um eine Bank handelt, erscheint der vom LG angenommene Verzugszinssatz von 9% gem. § 287 ZPO angemessen. Insoweit wird das Urteil des LG von den Parteien auch nicht angegriffen.

Die Bekl. kann ferner die bis zur Kündigung entstandenen Mahnbescheids-, Vollstreckungsbescheids- und Zwangsvollstreckungskosten

von der Kl. verlangen, die ebenfalls, letztere gem. § 788 ZPO, tituliert sind. Ferner steht der Bekl. aus dem rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid der 4788 DM übersteigende Teil der Hauptforderung zu. Soweit in der Forderungsaufstellung Gebühren für die Offenlegung der Abtretung enthalten sind, ist deren Notwendigkeit

gem. § 788 ZPO nicht dargelegt, so daß der Senat diese Beträge abgesetzt hat.

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