Urteil des OLG Oldenburg, Az. 2 U 56/99

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Gericht:
OLG Oldenburg, 02. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 2 U 56/99
Datum:
16.06.1999
Sachgebiet:
Normen:
VOB/B § 13 NR 7 A., BGB § 249 S 2, BGB § 251 ABS 2, BGB § 254 ABS 2
Leitsatz:
VOB-Werkvertrag: Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz. Keine Unverhältnismäßigkeit bei
spürbarem Funktionsmangel trotz Nutzung des mangelhaften Werks seit 16 Jahren. Keine
Vorteilsausgleichung.
Volltext:
Der Anspruch der Klägerin hat seine Grundlage in § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
a) Die Klägerin macht einen Schadensersatz- und keinen Vorschußanspruch geltend. Dies folgt nicht erst aus ihrem
Vortrag in der Berufungsinstanz. Sie hat dies vielmehr bereits im ersten Rechtszug spätestens mit ihrem Schriftsatz
vom 14.04.1998 (Seite 8 unten) klargestellt.
Da eine Abnahme der Werkleistung durch Restzahlung des ausstehenden Werklohns am 07.12.1987 erfolgt ist, wie
das Landgericht zutreffend festgestellt hat und worauf im Rahmen der Erörterungen zur Verjährungsfrage noch
einzugehen sein wird, kommt als
Anspruchsgrundlage auch nur § 13 Nr. 7 VOB/B und nicht § 4 Nr. 7 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 VOB/B in Betracht,
da letztere Vorschriften nur Schadensersatzansprüche vor Abnahme betreffen.
b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts schließt § 13 Nr. 5 VOB/B die Geltendmachung der voraussichtlichen
Nachbesserungskosten als Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B nicht aus. Nach der höchstrichterlicher
Rechtsprechung und ganz überwiegender Ansicht der Literatur besteht zwischen den Nummern 5, 6 und 7 des § 13
VOB/B eine Anspruchskonkurrenz. Dem Auftraggeber steht es frei, anstatt eines Vor-
schusses zur Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B die
Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zu verlangen, wenn nur die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B erfüllt sind (BGH BauR 1980, 460, 461; BGH BauR 1982, 277, 279; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl.,
B § 13.7 Rn. 179; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 1721; Beckscher VOB-Kommentar-Kohler, § 13 Nr. 7
Rn. 32 und 35). Die Anspruchsvoraussetzung der Aufforderung zur
Mängelbeseitigung binnen einer angemessenen Frist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegt vor. Die Klägerin hat die
Beklagte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 13.01.1992 zur Mängelbeseitigung aufgefordert, worauf diese mit
Schreiben vom 13.02.1992 jede Mängelbeseitigung unter Erhebung der Einrede der Verjährung abgelehnt hat.
c) Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B liegen vor.
Die von der Beklagten geschuldeten Pflasterarbeiten weisen wesentliche Mängel auf.
Dies steht aufgrund des zur Beweissicherung gefertigten Gutachten des Sachverständigen H vom 25.11.1991 in
Verbindung mit dem vorangegangenen Bodengutachten des Sachverständigen K vom 29.08.1991 fest. Aus dem
Gutachten des Sachverständigen H ergeben sich im wesentlichen folgende Mängel:
Im Verlauf der Hauptfahrspuren kommt es zu muldenförmigen Setzungen des Pflasters. Pflastersteine werden durch
die Belastung der Kanten in Folge ungleichmäßiger Absackungen zerstört. Ferner wandern die Pflastersteine und die
Fugenverfüllung durch Bewegungen aus der nichttragfähigen Befestigung. Die Ursache der Mängel liegt in einem
fehlerhaften Unterbau. Dieser besteht u.a. aus unsortiertem Bauschutt, nicht etwa, wie in der Auftragsbestätigung
der Beklagten vom 21.03.1983 vorgesehen, aus Straßenaufbruch. Dabei handelt es sich um einen gravierenden,
vom Sachverständigen als "Kardinalfehler" bezeichneten Mangel, weil dadurch unkontrollierte Setzungen des
Pflasters vorprogrammiert sind.
.......
Durch den Mangel ist die Gebrauchstauglichkeit des Pflasters erheblich beeinträchtigt. Eine Erheblichkeit der
Beeinträchtigung liegt vor, wenn nach der allgemeinen Verkehrsauffassung im Hinblick auf das vertragliche Ziel des
Auftraggebers der Mangel derart beachtlich ist, daß ein Ausgleich in Geld gerechtfertigt erscheint (BGH NJW 1962,
1569; BGH BauR 1970, 237, Heiermann/Riedl/Rusam B § 13.7 Rn. 187). Am Vorliegen dieser Voraussetzung kann
aufgrund der grundlegenden Mängel des Unterbaus und der dadurch eingetretenen Versackungen sowie der Gefahr
weiterer Schäden kein Zweifel bestehen. Die Behauptung der Beklagten, die Versackungen seien nur an einigen
wenigen Stellen eingetreten, ist nicht richtig. Das Gegenteil steht aufgrund des Sach-
verständigengutachtens fest. Der Sachverständige hat das gesamte Pflaster an 288 Meßpunkten begutachtet. Dabei
hat er festgestellt, daß bei 77 Meßpunkten eine unzulässige Abweichung von mehr als 8 Millimetern auf einer
Meßlatte von 4 Metern vorhanden ist. Daraus ergibt sich, daß Mängel an 26 % aller Meßstellen festgestellt worden
sind.
Die Beklagte trifft auch ein Verschulden hinsichtlich des Mangels. Wie der Sachverständige festgestellt hat, hat die
Firma S bei Erstellung des Pflasters grundlegend gegen die Regeln der Technik verstoßen, indem sie unsortierten
Bauschutt verwandt hat. Das Verschulden der Firma S muß die Beklagte sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
d) Der zu ersetzende Schaden beträgt 392.000,-- DM. Dies ist der Betrag, der nach den Feststellungen des
Sachverständigen H zu einer sachgerechten Mängelbeseitigung netto aufgewandt werden müßte.
(1) Die Ersatzfähigkeit des Schadens ist nicht aus dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit zu verneinen.
Allerdings braucht ein Auftragnehmer entsprechend § 251 Abs. 2 BGB solche Aufwendungen nicht zu erstatten, die
sich als unverhältnismäßig darstellen (BGH NJW 1973, 138, 139; Werner/Pastor Rn. 1684; Heiermann/Riedl/Rusam
B §
13.7 Rn. 179; Beckscher VOB-Kommentar-Kohler, § 13 Nr. 7 Rn. 29 und 86; Kleine-Möller-Merl, Handbuch des
privaten Baurechts, § 12 Rn. 630).
Entsprechend dem auf dem Gedanken der Unverhältnismäßigkeit beruhenden Anspruchsausschluß gemäß § 633
Abs. 2 Satz. 3 BGB und § 13 Nr. 6 VOB/B liegt eine Unverhältnismäßigkeit nur vor, wenn der Kostenaufwand und
der Sanierungserfolg unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls in einem unvernünftigen Mißverhältnis
stehen. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen
Interesse des Auftraggebers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und
deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Auftraggeber dagegen ein objektiv
berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, liegt regelmäßig keine Unverhältnismäßigkeit vor (BGH
NJW 1973, 138, 139; BGH BauR 1996, 858, 859; BGH BauR 1997, 638, 639).
Vorliegend handelt es sich um einen spürbaren Funktionsmangel. Ausweislich des Gutachtens des
Sachverständigen H sind erhebliche Setzungen vorhanden gewesen, und es ist mit weiteren Setzungen zu rechnen.
Ferner ist es auch zu Zerstörungen von Pflastersteinen durch Belastungen gekommen. All dies beruht darauf, daß
der Unterbau des
Pflasters von Grund auf schwerwiegend mangelhaft ist.
Die Ansicht des Landgerichts, die Klägerin sei dem Vortrag der Beklagten, wonach nur einige wenige bzw.
geringfügige Setzungen vorgelegen hätten, nicht konkret entgegengetreten, ist nicht richtig. Die Klägerin hat sich
zulässigerweise zur Beschreibung der Mängel auf das Gutachten des Sachverständigen H bezogen. Dieser hat - wie
schon dargelegt - die gesamte Fläche untersucht und unzulässige Setzungen an 26 % aller Meßpunkte des
Pflasters festgestellt. Von einem geringfügigen Mangel kann danach insbesondere auch aufgrund der festgestellten
Gefahr weiterer Setzungen nicht die Rede sein.
Zwar hat die Klägerin die Hoffläche seit 1983 genutzt. Auch dies begründet jedoch keine Unverhältnismäßigkeit der
Mängelbeseitigung. Die von der Beklagten vertraglich geschuldete Leistung bestand darin, ein Pflaster mit der
üblichen Ebenheit und Festigkeit zu erstellen. Diese Leistung hat sie nicht erbracht. Nach Treu und Glauben kann
der
von der Beklagten geschuldete Leistungsumfang nicht im nachhinein mit dem Argument reduziert werden, daß
Lastkraftwagen auch auf unebenem Pflaster (oder sogar auf einer vollkommen ungepflasterten Fläche ?!) fahren
könnten und die Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs einer ordnungsgemäß oder überhaupt gepflasterten
Fläche überhaupt nicht bedürfe. Zu berücksichtigen ist auch der erhebliche Grad des Verschul-
dens der Firma S, welches sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß. Die Firma S hat bei
Erstellung des Unterbaus einen "Kardinalfehler" begangen. Die Einbringung unsortierten Bauschutts ist zumindest
als ein grob fahrlässiges Handeln zu bewerten; sogar der Verdacht einer vorsätzlich mangelhaften Leistung liegt
nahe.
(2) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht im Wege der Vorteilsausgleichung aufgrund der lang andauernden
Nutzung der Hoffläche zu reduzieren. Zwar würde voraussichtlich die Lebensdauer des Pflasters erhöht, wenn die
Klägerin jetzt eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung vornehmen lassen würde. Dies rechtfertigt jedoch keine
Kürzung des anhand der voraussichtlichen Nachbesserungskosten bemessenen Schadensersatzanspruchs.
Zum einen trägt die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nichts Konkretes vor; insbesondere wird
nicht beziffert dargelegt, welche Vorteile der Klägerin anzurechnen seien. Zum anderen kommt aber bereits aus
materiell-rechtlichen Erwägungen eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht. Der bis zur letzen mündlichen
Verhandlung
eingetretene Zeitablauf beruht im wesentlichen auf der unberechtigten Verweigerung der Mängelbeseitigung seitens
der Beklagten und einer zögerlichen Sachbearbeitung durch das Landgericht, denn dieses hat immerhin rund 5 ½
Jahre zur Entscheidungsfindung gebraucht, obwohl lediglich - keineswegs umfangreich!- Zeugenbeweis erhoben
worden ist. Unter diesen Umständen widerspräche es dem Grundsatz von Treu und
Glauben, eine Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt "neu für alt" vorzunehmen. Anders als in
Schadensersatzfällen aus unerlaubter Handlung hat der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers eine
Werkleistung zum Gegenstand, die der Auftragnehmer neu und mangelfrei erbringen muß. Dieser Anspruch darf
nicht dadurch geschmälert werden, daß der Auftragnehmer trotz ständiger Mängelrügen sich seiner Ver-
tragspflicht entzieht. Daraus folgt, daß der Auftraggeber sich grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen muß, er
habe das - wenn auch fehlerhafte - Werk immerhin längere Zeit benutzt. Es handelt sich dabei um eine
unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und
deshalb kei-
nen Abzug rechtfertigt (BGH BauR 1984, 510; OLG Hamm NJW-RR 1996, 272; Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl.,
vor § 249 Rn. 146; Heiermann/Riedl/Rusam B § 13.5 Rn. 135).