Urteil des OLG Oldenburg vom 30.07.1997, 2 U 118/97

Aktenzeichen: 2 U 118/97

OLG Oldenburg: ablauf der frist, pastor, unterbrechung, bauherr, abnahme, zustellung, haus, verfügung, minderung, erfüllung

Gericht: OLG Oldenburg, 02. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 2 U 118/97

Datum: 30.07.1997

Sachgebiet: Kein Sachgebiet eingetragen

Normen: BGB § 242, BGB § 634 ABS 1., BGB § 635, BGB § 638

Leitsatz: Klage auf - nicht mehr bestehenden - Vorschußanspruch zur Mängelbesei- tigung unterbricht nicht Verjährung des Schadensersatzanspruchs.

Volltext:

Der Kläger macht in erster Linie einen Vorschußanspruch (§§ 633 Abs. 3, 242 BGB) in Höhe der Mangelbeseitigungskosten geltend. Ein solcher steht ihm indessen nicht - mehr - zu. Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschußanspruchs ist zunächst, daß der Bauherr sein Nachbesserungsrecht noch nicht verloren hat. Hat der Bauherr dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitung gesetzt und damit die Erklärung verbunden, nach dem fruchtlosem Ablauf der Frist werde er die Mängelbeseitigung durch ihn ablehnen, so ist der Nachbesserungsanspruch ausgeschlossen 634 Abs. 1 Satz 3, letzter Halbsatz BGB). Es entfällt

dann auch das Selbsthilferecht gemäß § 633 Abs. 3 BGB, mit der daraus resultierenden Pflicht des Unternehmers, einen Vorschuß zu leisten (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdnr. 1588, m. w. N.). - So ist er hier.

Der Kläger hat den Beklagten durch Anwaltschreiben vom 1.4.1987 aufgefordert, die - auch heute umstrittenen - Mängel bis zum 31. Mai 1987 zu beheben; wenn die Mängel nicht innerhalb der Frist behoben würden, werde er - der Kläger - die Erfüllung durch den Beklagten

ablehnen. Damit ist eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung i. S. von § 634 Abs. 1 BGB ausgesprochen worden, und der Kläger hat mit dem ergebnislosen Ablauf der Frist seinen Nachbesserungs- und Vorschußanspruch verloren.

In solch einem Fall hat der Bauherr nur noch die sich aus §§ 634, 635 BGB ergebenden Gewährleistungsrechte, kann also Nachbesserung allein noch als Schadensersatz verlangen (Werner/Pastor, a.a.O.). Wie der Klägervertreter im Senatstermin erklärt hat, macht er einen

Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB nunmehr hilfsweise geltend. - Dieser Anspruch ist indessen verjährt (§§ 638, 639 i. V. m. 477 Abs. 3 BGB).

Die Parteien haben ausweislich des - vom Beklagten gegengezeichneten - Auftragsschreibens des Architekten M vom 10.9.1992 - in Übereinstimmung mit § 638 BGB - eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers fand eine förmliche Abnahme nicht statt, das Haus wurde jedoch 1984 bezogen. - Daß der Kläger etwa die Abnahme ausdrücklich verweigert hätte, ist nicht dargetan oder ersichtlich.

In einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme (Benutzung/Bezug) ist eine schlüssige Abnahme zu sehen; dies gilt zwar nicht von dem Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung an, sondern nach einer gewissen - von den Umständen des Einzelfalls abhängenden - Prüfzeit (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1351, m. w. N.). Da der Zeitpunkt des Einzugs nicht feststeht, kann zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, daß er Ende 1984 erfolgte und ihm - großzügig bemessen - eine Prüfzeit von einem halben Jahr zur Verfügung stand. Gleichwohl ist der Schadensersatzanspruch verjährt. Die Verjährung begann dann Mitte 1985 und endete Mitte 1990, denn eine zwischenzeitlich die Verjährung unterbrechende Maßnahme 209 BGB) war nicht wirksam ergriffen worden.

Als einzige derartige Handlung käme die Zustellung des Mahnbescheids vom 1.9.1988 in Betracht, die vor dem 8.9.1988 erfolgt sein muß, denn mit Schreiben von diesem Tage hat der Beklagte bereits Widerspruch eingelegt. Der Mahnbescheid war aber auf eine "Vorschußzahlung" gerichtet und nicht geeignet, auch die Verjährung des jetzt geltend gemachten Anspruchs auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB zu unterbrechen. Zwar bewirkt gemäß den §§ 639, 477 Abs. 3 BGB grundsätzlich die Unterbrechung des Anspruchs des Bestellers auf Beseitigung des Mangels auch die Unterbrechung der anderen Gewährleistungsansprüche (Wandlung, Minderung, Schadensersatz). Die Regelung der §§ 477 Abs. 3, 639 Abs.

1 BGB greift allerdings nur ein, wenn Gegenstand der zur Verjährungsunterbrechung geeigneten Maßnahme ein Anspruch ist, der tatsächlich besteht (BGH NJW 1988, 1778, 1779). Das ist hier aber gerade nicht der Fall. Wie oben dargelegt, hat der Kläger mit Ablauf der bis zum 31. Mai 1987 gesetzten Frist seinen Nachbesserungs- und Vorschußanspruch verloren. Das heißt zur Zeit der Zustellung des Mahnbescheids zwischen dem 1. und 8.9.1988 bestand der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Anspruch auf Vorschuß schon nicht mehr und war folglich auch nicht geeignet, die Unterbrechung des - nunmehr geltend gemachten - Anspruchs auf Schadensersatz herbeizuführen.

Dieser ist im übrigen im vorliegenden Rechtsstreit erstmals mit Schriftsatz vom 15.7.1996 angesprochen worden, also weit nach Eintritt der Verjährung Mitte 1990.

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