Urteil des OLG Oldenburg vom 21.01.1992

OLG Oldenburg: treuhandvertrag, schlüssiges verhalten, konkludentes verhalten, treuhänder, verjährungsfrist, herstellungskosten, steuerberater, treugeber, prospekthaftung, versammlung

Gericht:

OLG Oldenburg, 05. Zivilsenat

Typ, AZ:

Urteil, 5 U 95/91

Datum:

21.01.1992

Sachgebiet:

Normen:

AGBG § 1 ABS 1

Leitsatz:

1. Zum Wechsel des Treuhänders im Treuhandvertrag 2. Pflichten des Treuhänders (Baubetreuung) 3.

Anwendung des AGBG bei 7 Verträgen

Volltext:

Der Kläger macht gegen den Beklagten steuerliche Schäden im Zusam-

menhang mit einem Bauherrenmodell geltend.

Der Beklagte ist Steuerberater und betreut den Kläger seit Jahren

in steuerlichen Angelegenheiten. Im Oktober 1982 stellte der Be-

klagte dem Kläger ein neues Bauherrenmodell "Birkenweg O."

vor und übersandte dazu einen ausführlichen Prospekt. Wegen des

Inhalts wird auf den Prospekt "Wohnpark Birkenweg" verwiesen.

In dem Prospekt ist der Beklagte namentlich aufge-

führt unter der Bezeichnung "Treuhänder und steuerliche Konzep-

tion". Zu den steuerlichen Grundlagen wird in dem Prospekt unter

anderem wörtlich ausgeführt:

"... Der Grundgedanke ist die optimale Trennung des Gesamtauf-

wands in Kosten, die sofort, also während der Bauzeit als Wer-

bungskosten geltend gemacht und in Herstellungskosten, die nur

über die Nutzungsdauer hinweg abgeschrieben werden können.

...

Die Vorsteuer-Rückvergütung aufgrund anerkannter Zwischenmiet-

bzw. gewerblicher Mietverhältnisse gemäß UStG betragen ge-

schätzt knapp 11 % der Herstellungskosten."

Am 02. Dezember 1982 schloß der Kläger mit dem Beklagten einen

Treuhandvertrag und erteilte ihm eine besondere Treuhandvollmacht.

In Ziffer I § 3 S. 2 dieses Vertrages heißt es:

"Die Ansprüche gegen den Treuhänder verjähren innerhalb von

6 Monaten nach ihrer Entstehung und Kenntniserlangung des

Treugebers von dem Schaden."

Nach Ziffer IV § 26 übernimmt der Treuhänder keine Haftung wegen

des Eintritts der steuerlichen Effekte, die die Treugeber mit ih-

rem Engagement verbinden.

Am 25. März 1983 bevollmächtigte der Beklagte seinerseits den

Steuerbevollmächtigten W.. Dieser sollte gemäß § 4

des Treuhandvertrages

"für ihn alle Aufgaben - Rechte und Pflichten - aus den ge-

schlossenen Treuhandverträgen nebst Treuhandvollmachten er-

ledigen und erfüllen, insbesondere für die Bauherren unter-

zeichnen und den Baubetreuungsvertrag ... sowie die weite-

ren im Treuhandvertrag genannten Verträge abschließen."

Im der Folgezeit übernahm der Kläger in der Wohnungsanlage zwei

Wohnungen. Im Sommer 1984 wurden mit Wirkung vom 1. November 1984

hinsichtlich beider Wohnungen Generalanmietungsverträge zwischen

dem Kläger und dem Makler H. geschlossen. Dabei

wurde der Kläger durch den Zeugen W. "als Treuhänder" ver-

treten. Die Wohnungen waren jedoch bereits im Juli 1984 von dem

Makler Horn ab 1. September 1984 an Endmieter vermietet worden.

Das Zwischenmietverhältnis wurde erst im Jahre 1986 wie-

der gekündigt, obgleich der Zwischenmieter bis zu diesem Zeitpunkt

lediglich Mietzahlungen in Höhe einer Monatsmiete geleistet hatte.

Dies nahm das Finanzamt Osnabrück nach einer Außenprüfung zum An-

laß, die gewerbliche Zwischenvermietung steuerlich nicht anzuer-

kennen. Deshalb wurden die während der Bauphase angefallenen Vor-

steuerbeträge nicht mehr als sofort abzugsfähige Werbungskosten

berücksichtigt, sondern den Herstellungskosten zugerechnet. Nach

Ansicht des Finanzamts handelt es sich um einen Gestaltungsmiß-

brauch im Sinne des § 82 Abgabenordnung. Mit Bescheid vom 08. Juni

1989 wies das Finanzamt O. den Einspruch des Klä-

gers als unbegründet zurück. Der Kläger hat Klage vor dem Finanz-

gericht erhoben, über die bislang nicht rechtskräftig entschieden

worden ist. Der Kläger möchte den Beklagten wegen Verletzung sei-

ner Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag bzw. dem Treuhandver-

trag und nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Anspruch neh-

men.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei als Treu-

händer im Hinblick auf den steuerlichen Erfolg verpflichtet gewe-

sen, die Vermietungsangelegenheit gewissenhaft wahrzunehmen.

Der Beklagte sei nicht aus dem Treuhandvertrag entlas-

sen worden. Der zum Bauherrenmodell herausgegebenen Prospekt sei

unrichtig, da durch den Prospekt der Eindruck vermittelt werde,

daß auf jeden Fall mit einer Vorsteuerrückvergütung zu rechnen

sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger

den Schaden zu ersetzen, der diesem als Mitglied der Bauher-

rengemeinschaft "Wohnanlage Birkenweg in Osnabrück" dadurch

entstanden ist bzw. entsteht, daß die während der Bauphase der

Wohnanlage angefallenen Vorsteuerbeträge nicht als sofort ab-

zugsfähige Werbungskosten berücksichtigt, sondern den Herstel-

lungskosten zugerechnet werden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Streithelfer Wohlfarth ist im Rechtsstreit auf Seiten des Be-

klagten beigetreten und schließt sich diesem Antrag an.

Der Beklagte hat vorgetragen, er sei zwar Steuerberater des Klä-

gers gewesen, habe aber zur steuerlichen Beratung im Hinblick auf

das Bauherrenmodell keinen Auftrag erhalten. Eine Haftung aus dem

Treuhandvertrag scheide deshalb aus, weil er mit Einverständnis

des Klägers aus dem Vertragsverhältnis entlassen worden sei. Dies

sei im Frühjahr 1983 auf einer Bauherrenversammlung entschieden

worden. An dieser Versammlung habe der Kläger zwar nicht teilge-

nommen. Dieser Punkt habe aber auf der Tagesordnung gestanden.

Nachträglich habe der Kläger auch eine entsprechende Mitteilung

erhalten. In der Folgezeit seien sämtliche Treuhandaufgaben von

dem Steuerberater W. wahrgenommen worden. Dieser sei stets

als Treuhänder aufgeführt worden, habe an den Versammlungen teil-

genommen und unter seinem Briefkopf Rechnungen erteilt, die von

dem Beklagten auch beglichen worden seien. Im übrigen erhebt der

Beklagte die Einrede der Verjährung und verweist auf die Haftungs-

beschränkungen in dem Treuhandvertrag. Zur Prospekthaftung führt

der Beklagte an, er sei nicht als Herausgeber dieses Prospekts an-

zusehen. Außerdem seien die Ausführungen zur steuerlichen Konzep-

tion in dem Prospekt zutreffend.

Der Streithelfer hat vorgetragen, die Vermittlung von gewerblichen

Mietern sei gar nicht Sache des Treuhänders gewesen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Ent-

scheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Er macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die

Haftung des Beklagten schon unter dem Gesichtspunkt der Prospekt-

haftung begründet.

Daneben ergebe sich der Anspruch des Klä-

gers auch unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverlet-

zung des Treuhandvertrages. Der Beklagte sei passivlegitimiert.

Ein Parteiwechsel habe nicht stattgefunden.

Zu einem Par-

teiwechsel habe der Kläger auch keine Zustimmung gegeben. Eine

Mitteilung über den angeblichen Beschluß der Eigentümerversammlung

habe er nicht erhalten. Aus dem Protokoll der Eigentümerversamm-

lung vom 13. September 1983 ergebe sich hierzu nichts. Die Rech-

nungen habe der Zeuge Wohlfarth in seiner Eigenschaft als Unterbe-

vollmächtigter erteilt. Der Beklagte habe darüber hinaus die bei

ständigen Geschäftsbeziehungen bestehende allgemeine Aufklärungs-

pflicht verletzt. Es wäre seine Aufgabe gewesen, ihn über die

steuerlichen Risiken des Bauherrenmodells aufzuklären.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 10.07.1991, Az: 13 O

250/90 abzuändern und festzustellen, daß der Beklagte ver-

pflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem

als Mitglied der Bauherrengemeinschaft "Wohnanlage Birkenweg

in Osnabrück" dadurch entstanden ist bzw. entsteht, daß die

während der Bauphase der Wohnanlage angefallenen Vorsteuerbe-

träge nicht als sofort abzugsfähige Werbungskosten berücksich-

tigt, sondern den Herstellungskosten zugerechnet werden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er wiederholt im wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen

und macht sich die Ausführungen des Landgerichts zu eigen.

Abschließend erhebt der Beklagte nochmals ausdrücklich die Einrede

der Verjährung und beruft sich auf die im Treuhandvertrag verein-

barte Haftungsbeschränkung.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache

selbst Erfolg.

Der Beklagte haftet allerdings nicht für die geltend gemachten

Schäden unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung. Insoweit wird

auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil ver-

wiesen. Der Prospekt über das Bauherrenmodell ist weder falsch

noch irreführend. Bei Einhaltung der dort genannten Voraussetzun-

gen wäre der im Prospekt vorgesehene steuerliche Erfolg eingetre-

ten. Die Beanstandung des Finanzamts beruhte hier vor allem dar-

auf, daß die Bauherren im Ergebnis den Mietausfall, der durch

Nichtleistung des Maklers Horn als Zwischenmieter eingetreten ist,

über längere Zeit hingenommen haben, ohne ihm zu kündigen. Dadurch

entstand der Eindruck, daß es sich hier um ein Scheingschäft bzw.

um ein Umgehungsgeschäft nach der Abgabenordnung handelt. Der Be-

klagte ist dem Kläger jedoch wegen positiver Forderungsverletzung

des Treuhandvertrages zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der

dem Kläger dadurch entsteht, daß die während der Bauphase angefal-

lenen Vorsteuerbeträge vom Finanzamt nicht mehr als sofort abzugs-

fähige Werbungskosten berücksichtigt werden, sondern den Herstel-

lungskosten zugerechnet werden.

Der Kläger hat den Treuhandvertrag mit dem Beklagten abgeschlos-

sen, der auch Partei des Treuhandvertrages geblieben ist. Entgegen

der Auffassung des Landgerichts ist der Zeuge Wohlfarth nicht im

Wege des Parteiwechsels anstelle des Beklagten in diesen Treuhand-

vertrag eingetreten. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß der

Steuerbevollmächtigte Wohlfarth nur im Rahmen einer Untervollmacht

und zugleich als Gehilfe des Beklagten tätig geworden ist.

Ein Treuhänder- bzw. Parteiwechsel kann nur in der Form einer Ver-

tragsübernahme geschehen. Wenn der Vertrag lediglich zwischen dem

ausscheidenen und dem eintretenden Treuhänder abgeschlossen wird,

muß der Treugeber zustimmen. Für eine Zustimmung des Klägers lie-

gen jedoch keine hinreichenden Tatsachen vor. Der Kläger hat auch

nicht durch schlüssiges Verhalten zugestimmt.

Nach Ziffer II Nr. 9 des Treuhandvertrages vom 2. Dezember 1982

war der Beklagte im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben zur Un-

terbevollmächtigungen befugt. Unter Bezugnahme auf diese Bestim-

mung bevollmächtigte er in notarieller Urkunde vom 25. März 1983

den Streitverkündeten Wohlfarth, der als Bauherr ebenfalls an dem

Bauherrenmodell beteiligt war, alle Aufgaben aus dem geschlossenen

Treuhandvertrag zu erledigen und zu erfüllen. Da notarielle Ver-

träge nur zwischen dem Kläger und dem Beklagten einerseits und dem

Beklagten und dem Streitverkündeten andererseits abgeschlossen

worden sind, müßten schon ganz besondere Umstände zu dem Schluß

führen, daß durch lediglich konkludentes Verhalten nunmehr der

Streitverkündete Wohlfarth anstelle des Beklagten unmittelbar Ver-

tragspartner des Klägers werden sollte und der Kläger den Beklag-

ten aus seinen Verpflichtungen vollständig entlassen wollte.

Das - lediglich passive - Verhalten des Klägers läßt aber zunächst

nur den Schluß zu, daß er - wie im Treuhandvertrag von vornherein

vorgesehen - zugelassen hat, daß der Beklagte sich zur Erfüllung

seiner Aufgaben eines Unterbevollmächtigten bediente, der zugleich

im Rahmen des Treuhandvertrages als sein Erfüllungsgehilfe tätig

geworden ist. Der Kläger konnte den Streitverkündeten deshalb ge-

währen lassen, ohne daß er durch ein solches Verhalten eine

rechtsgeschäftliche Erklärung abgab. Er war nicht etwa nach Treu

und Glauben gehalten, gegen die Tätigkeit des Streitverkündeten

Wohlfarth etwas zu unternehmen, wenn er den Beklagten als Ver-

tragspartner am Vertrag festhalten wollte. Der vorgesehene Treu-

händerwechsel mag zwar auf der Tagesordnung der Bauherrenversamm-

lung gestanden haben. Es verstand sich aber von selbst, daß etwai-

ge Beschlüsse der Bauherren auf dieser Versammlung den nicht anwe-

senden Kläger nicht binden konnten, so daß der Kläger auch auf

diesem Hintergrund nicht gegen das Tätigwerden des Zeugen Wohl-

farth vorgehen mußte, wenn er es bei dem notariell beurkundeten

Treuhandvertrag belassen wollte. Auch aus dem Umstand, daß der

Zeuge Wohlfarth Treuhandgebühren im eigenen Namen in Rechnung

stellte und der Kläger dies geschehen und die Beträge von seinem

Konto abbuchen ließ, ohne dieser Praxis zu widersprechen, läßt

sich angesichts der klaren Regelung in dem notariellen Treuhand-

vertrag noch nicht entnehmen, daß er sich mit einem Parteiwechsel

einverstanden erklären wollte. Denn angesichts der Tatsache, daß

ein Unterbevollmächtigter grundsätzlich auch im eigenen Namen tä-

tig werden kann, ohne auf die Unterbevollmächtigung stets hinwei-

sen zu müssen, wenn sie seinem Kontrahenten bekannt ist, kann der

Tatsache, daß er die Rechnungen im eigenen Namen ausstellte, kein

ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden.

Der Beklagte hat sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß

er nicht auf die Gefahren in steuerrechtlicher Hinsicht hinwies,

als die Bauherren einen Vertrag mit einem Zwischenmieter abschlos-

sen, der seinerseits schon vorher die Räume vermietet hatte, der

auch den Mietzins nicht zahlte und gleichwohl von den Wohnungsei-

gentümern keine Kündigung erhielt. Dies zu verhindern, gehörte zu

den vertraglich übernommenen Aufgaben des Beklagten, die er entwe-

der selbst erfüllen oder in Wahrnehmung seiner Pflichten durch den

Zeugen Wohlfarth, für dessen Verhalten er nach § 278 BGB einzuste-

hen hat, erfüllen lassen mußte. Denn in dem Treuhandvertrag war

vorgesehen, daß der Beklagte für den Treugeber "in umfassender

Weise... alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, auch soweit

sie nicht ausdrücklich im Treuhandvertrag aufgeführt sind" durch-

führte. Diese Verpflichtung traf ihn unabhängig von der Frage, wem

die Beschaffung des gewerblichen Mieters oblag. Denn er war jeden-

falls verpflichtet, im Rahmen der Treuhandgeschäfte aufgrund sei-

ner umfassenden vertraglichen Verpflichtungen steuerliche Schäden

von den Treugebern abzuwenden, soweit ihm dies möglich war. Er war

als Steuerberater auch fachkundig, um erkennen zu können, daß die

Anerkennung des gewerblichen Zwischenmietverhältnisses durch die

tatsächliche Handhabung in diesem Falle gefährdet war. Dies hätte

ihn veranlassen müssen, den Bauherren mit seinem fachlichen Rat

zur Seite zu stehen.

Die Haftung des Beklagten wegen der aufgezeigten Vertragsverlet-

zung ist von dem Haftungsausschluß nach Ziffer IV § 2b des Treu-

handvertrages nicht umfaßt. Diese Regelung schließt eine Haftung

wegen positiver Forderungsverletzung nicht aus.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Denn die Bestim-

mung Ziffer I § 3 Satz 2 des Treuhandvertrages, die eine Verjäh-

rungsfrist von 6 Monaten nach Entstehung und Kenntniserlangung des

Treugebers von dem Schaden vorsieht, verstößt gegen § 9 AGBG und

ist unwirksam.

Das AGBG ist auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Treu-

handvertrag anwendbar. Es handelt sich um vorformulierte Vertrags-

bedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt wor-

den sind (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG). Daß die Geschäftsbedingungen -

wie in diesem Fall - nur für 7 Verträge vorformuliert worden sind,

genügt für die Anwendung des AGBG. Dem steht auch nicht entgegen,

daß es sich lediglich um eine einzige Wohnanlage handelte (vgl.

auch BGH NJW 1981, 2344, 2345).

Die vorgesehene Verjährungsfrist von nur 6 Monaten würde den Treu-

geber unangemessen benachteiligen. Eine derartige kurze Verjäh-

rungsfrist trägt den schutzwürdigen Belangen des Treugebers im

Hinblick auf die besondere Vertrauensstellung, die dem Treugeber

eingeräumt worden ist, nicht genügend Rechnung. Bei Geschäftsbe-

sorgungsverträgen mit Steuerberatern und Rechtsanwälten gilt nach

dem Gesetz eine Verjährungsfrist von 3 Jahren (vgl. § 68 StBerG

und § 51 BRAGO), bei Wirtschaftsprüfern sogar eine Verjährungs-

frist von 5 Jahren (§ 51 a WPO). Die Interessenlage von Treuhän-

dern und Bauherren ist etwa vergleichbar, so daß eine Verjährungs-

frist von 6 Monaten unangemessen erscheint (vgl. auch OLG Celle,

NJW 1986, S. 260). Danach ist von einer Verjährungsfrist von min-

destens 3 Jahren auszugehen. Diese Verjährungsfrist beginnt bei

Schäden, die durch eine Außenprüfung aufgedeckt werden und deret-

wegen Steuern nacherhoben werden erst mit der Außenprüfung oder

mit der Schlußbesprechung über das Ergebnis der Außenprüfung (vgl.

zum Beginn der Verjährungsfrist bei Schadensersatzansprüchen gegen

Steuerberater BGH NJW 1991, 2828 f., 2831 f., 2833 ff.).