Urteil des OLG Oldenburg vom 11.01.1994
OLG Oldenburg: projekt, provision, bekanntgabe, fax, erwerb, geschäft, wirt, firma, beleihung, versuch
Gericht:
OLG Oldenburg, 05. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 5 U 90/93
Datum:
11.01.1994
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 654
Leitsatz:
Zum Abschluß einer Provisionsvereinbarung durch Bekanntgabe und Ent- gegennahme von Objekten.
Verwirkung bei beidseitigen, nicht offen- gelegten Provisionsversprechen.
Volltext:
Die Klägerin hat nicht darlegen und beweisen können, daß zwischen
ihr und dem Beklagten ein zur Mäklerlohnzahlung verpflichtender
Vertrag gemäß § 652 BGB zustandegekommen ist. Im übrigen wäre ein
solcher Lohnanspruch gemäß § 654 BGB verwirkt, weil die Klägerin
den Beklagten nicht darüber in Kenntnis gesetzt hat, daß sie für
ihre Vermittlungstätigkeit von der Verkäuferseite Maklerprovision
erhält.
Mit dem Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, daß nach
der Beweisaufnahme feststeht, daß der Beklagte ein Angebot der
Klägerin zum Abschluß eines Maklervertrages nicht angenommen hat.
Insoweit kommt es auf die von der Klägerin in der Berufungsinstanz
erstmalig behauptete Beschränkung ihrer Verpflichtung auf eine
bloße Nachweistätigkeit nicht an, nachdem sie in erster Instanz
durchgängig die Abhängigkeit ihres Provisionsanspruches von der
Vermittlung des Objektes herausgestellt hatte und auch in ihrem
Angebotsschreiben vom 1.11.1991 von "Vermittlungsprovision"
spricht.
Die Klägerin hatte bereits von der Verkäuferseite einen Maklerauf-
trag erhalten. Sie hatte aufgrund des Vertriebsvertrages vom
25.10.1991 zusammen mit einer weiteren von ihrem Geschäftsführer
geleiteten Firma den Vertrieb aller Objekte der Firma Concept ge-
gen Provisionszahlung übernommen.
Nach zutreffender ständiger höchstrichterlichen Rechtsprechung des
Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, von der auch nur in
Randfragen abzuweichen keinerlei Grund ersichtlich ist, hat ein
Makler in solchen Fallgestaltungen zunächst der Käuferseite ein
ausdrückliches Provisionsverlangen zu stellen, will er sich auch
von dem Käufer eine Provision zahlen lassen; ein Maklervertrag und
damit ein entsprechender Anspruch auf Zahlung eines Maklerlohns
auch gegen den Käufer wird aber erst dann begründet, wenn dieser
wenigstens nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Makler-
dienste in Anspruch nimmt (vgl. nur BGH NJW RR 1991, 371 m. v. w.
N.). Die bloße Entgegennahme und Kenntnisnahme eines Maklerangebo-
tes reicht für die Bejahung einer stillschweigenden Annahme in
aller Regel ebensowenig aus, wie die schlichte Entgegennahme von
Informationen noch nicht die Bereitschaft ausdrückt, dem Informa-
tionsgeber für den Fall des Zustandekommens des Hauptvertrages
ein Entgelt zu zahlen (vgl. BGH NJW 1984, 232 und BGHZ 95, 393,
396). Dem Verhalten eines Käufers kann nicht der Erklärungswert
als Provisionsversprechen zukommen, wenn er nach Erhalt der mit
dem Provisionsverlangen verbundenen Informationen über das Kauf-
objekt ein weiteres Tätigwerden des Maklers nicht begehrt, und
auch das anschließende Verwerten der erlangten Kenntnis vermag
dann die Annahme einer Provisionsabrede nicht zu begründen (BGHZ
a.·a. O., S. 397, 398).
Diese von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an den
Abschluß eines Maklervertrages können nach der erstinstanzlich
durchgeführten Beweisaufnahme und selbst bei Zugrundelegen des da-
zu erfolgten neuen Sachvortrages der Klägerin in der Berufungs-
instanz nicht als erfüllt angesehen werden.
Aus der Entgegennahme des Fax vom 1.11.1991 und der Besprechung
bei der Fa. Concept, wie sie sich nach der Beweisaufnahme dar-
stellt, hat das Landgericht zu Recht auf das Fehlen eines Verhal-
tens des Beklagten geschlossen, daß den Erklärungswert eines Pro-
visionsversprechens betreffend das Objekt Magdeburg auch nur
ansatzweise stützen könnte. Die beiden geschäfts-
führenden Gesellschafter der Fa. Concept haben wie auch der Be-
klagte unmißverständlich und überzeugend dargelegt, daß und warum
nicht über das Projekt in Magdeburg gesprochen worden ist, weil
der Beklagte als Baubetreuer an dem Erwerb mit schlüsselfertigen
Gebäuden versehener Grundstücke nicht interessiert war. Der Be-
klagte hat danach nicht nur keine Annahme des an ihn gerichten An-
gebots zum Abschluß eines Maklervertrages erklärt, sondern dieses
der Klägerin gegenüber abgelehnt, indem er ihr erklärt hat, daß
das Objekt nach seiner Beschaffenheit nicht in seinen Unterneh-
mensbereich fällt.
Die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung gehen ins
Leere. Sie vermögen die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Glaub-
haftigkeit aller Bekundungen nicht in Zweifel zu ziehen. Es ist
nicht zu erkennen, daß etwaige finanzielle Beziehungen zwischen
der Fa. Concept und dem Beklagten den maßgeblichen Gehalt der Aus-
sagen beeinflußt haben. Der Umstand, daß das Projekt Magdeburg
nicht in die Geschäfte des Beklagten paßte, bleibt davon ganz un-
berührt. Mit einer irgendwie gearteten Veränderung dieses Objektes
brauchte sich das Landgericht ebenfalls nicht zu beschäftigen. Die
Berufung übersieht, daß der Beklagte - insoweit sogar unwider-
sprochen - ausgeführt hat, daß seine Ehefrau unter Beleihung ihrer
Lebensversicherung das Objekt aus Abschreibungsgesichtspunkten er-
werben wollte. Jedenfalls wird die nach der Beweisaufnahme fest-
stehende Ablehnung des Maklervertragsangebotes wegen fehlender
Vereinbarkeit mit dem damaligen Geschäftskonzept des Beklagten da-
durch nicht in Zweifel gezogen. Der Beklagte hat zu erkennen ge-
geben, daß er nicht bereit war, bezüglich dieses Objektes eine
Provision zu zahlen; er hat sich darüber mit der Klägerin auch
nicht weiter auseinandergesetzt oder sonst ihre Dienste dafür in
Anspruch genommen.
Der Versuch der Klägerin in der Berufungsinstanz, den Abschluß
eines Maklervertrages auf zwei über ihr Autotelefon geführte Fern-
gespräche im Oktober 1991 vorzuverlagern, scheitert ebenfalls.
Nach ihrem eigenen Vorbringen hat der Beklagte auf die fernmünd-
liche Bekanntgabe des Objektes "Holzweg Magdeburg" der Klägerin
die Übersendung von Unterlagen nahegelegt, damit er sich von dem
Objekt ein Bild machen könne. Mit einer danach sinngemäß abgegebe-
nen Erklärung, daß das "mit der Provision dann klargehen würde",
hat der Beklagte den Abschluß eines zur Provision verpflichtenden
Maklervertrages von seiner Entscheidung abhängig gemacht, ob das
Objekt für seine Geschäfte von Interesse sein könnte, was er nach
der mündlichen Bekanntgabe allein nicht entscheiden konnte. Dieses
Vorbringen weicht damit im Kerngehalt nicht von dem erstinstanzli-
chen Vortrag ab, daß die Klägerin im Oktober 1991 fernmündlich den
Beklagten darauf aufmerksam gemacht habe, daß sie ihm Projekte in
Osterburg und Magdeburg vermitteln könne und daß sie auf sein be-
kundetes Interesse das Fax vom 1.11.1991 übermittelt habe. Eine
fernmündlich erklärte Annahme eines fernmündlich erklärten Makler-
vertragsangebotes ist in diesem Sachvortrag der Klägerin nicht zu
sehen.
Bei dieser Unterredung handelt es sich auch nach dem eigenen Vor-
bringen der Klägerin lediglich um ein während einer Autofahrt qua-
si nebenbei geführtes Akquisitionsgespräch ohne rechtlich bindende
Erklärung. Nicht einmal die Hauptleistungspflichten sind von den
Gesprächspartnern ausreichend konkret angesprochen worden wie bei-
spielsweise die Höhe der Provisionspflicht und die Leistung der
Klägerin, die diese Provisionspflicht erst auslösen soll. Selbst
wenn mit der Klägerin von einer bloßen Nachweistätigkeit ausgegan-
gen wird, fehlt es insoweit auch später an der Angabe der Verkäu-
ferseite, die ein Makler im allgemeinen zumindest vorzunehmen hat
(BGH-Urteil vom 22.6.1988 - IV a ZR 129/87 - BGHR BGB § 652 Abs. 1
Stichwort "Nachweis 1"). Das Fax vom 1.11.1991 wurde mithin nicht
auf eine vorherige Provisionsvereinbarung dem Beklagten übersandt,
sondern lediglich auf die von ihm erklärte Bereitschaft eine (in-
haltlich noch näher abzusprechende) Provisionsabrede treffen zu
wollen, wenn das Objekt für sein Geschäft von Interesse ist. Das
hat der Beklagte dann - wie ausgeführt - bei der Fa. Concept im
Dezember ohne weitere Erörterung verneint. Eine Bestätigung der
Provisionszahlungspflicht, wie in dem Fax vom 1.11.1992 bezeich-
nenderweise vorgesehen, ist von seiner Seite nicht erfolgt.
Der Durchsetzung eines Maklerlohnanspruchs steht zusätzlich - auch
darin ist dem Landgericht beizupflichten - der Verwirkungstatbe-
stand des § 654 BGB entgegen. Auch der für Verkäufer- wie Käufer-
seite tätige Nachweismakler verliert seinen Vergütungsanspruch,
wenn er der anderen Seite verschweigt, daß er bereits von der Ge-
genseite Provision erhält (Palandt/Thomas, BGB, 52. Aufl., § 654
Rdn.·7; vgl. auch OLG Frankfurt NJW RR 1988, 1199). Ohne Erfolg
verweist die Berufung insoweit auf die Vorgänge um das Projekt
Osterburg. In dem Zeitpunkt, in dem nach Ansicht der Klägerin ein
provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen sein soll,
war das Projekt Osterburg noch nicht einmel näher angesprochen,
geschweige denn vertraglich abschließend besprochen worden. Die
aus diesem Projekt von der Klägerin beanspruchten Provisionen
konnten dem Beklagten daher keine Kenntnisse über die Provisions-
ansprüche gegen beide Vertragspartner des Projektes Magdeburg ver-
mitteln. Abgesehen davon, daß der Beklagte dabei den Behauptungen
von seiner Seite erfolgter Provisionsleistungen substantiiert ent-
gegengetreten ist, ist damit die Bekanntgabe doppelter Provisions-
ansprüche bei dem Projekt Magdeburg auch keineswegs verbunden. Daß
die Verkäuferin der Klägerin auch für dieses Objekt die Zahlung
einer vollen, entsprechend dem Vertriebsvertrag die Provisions-
forderung an den Beklagten erheblich übersteigende Provision zuge-
sagt hat, die Klägerin mithin mehr als das Doppelte der an ihn ge-
stellten Provisionsforderung einnehmen wollte, ist dem nicht zu
entnehmen. Die Bekanntgabe des Vertriebsvertrages und der darin
enthaltenen Konditionen an den Beklagten hat aber nicht einmal die
Klägerin selbst vorgetragen. Die Pflicht zur Erklärung, von der
Gegenseite ebenfalls Provision zu erhalten, bezieht sich schließ-
lich auf das konkret in Rede stehende Objekt. Durch etwaige zudem
noch viel später erfolgte Angaben über das Vorgehen bei anderen
Objekten wird dieser Pflicht nicht genüge getan.
Die Kausalitätsfrage, d. h. inwieweit der Erwerb des Objektes
durch die Ehefrau des Beklagten überhaupt geeignet sein konnte,
einen provisionspflichtigen Abschluß des Hauptvertrages auszu-
lösen, brauchte nach alledem vom Senat nicht abschließend erörtert
zu werden. Der Ursachenzusammenhang setzt insoweit wirtschaftliche
Identität zwischen dem erwogenen und dem geschlossenen Vertrag
voraus. Dies kann, wenn bei einem Maklervertragsverhältnis an die
Stelle des Geschäftsherrn dessen Ehefrau tritt, wegen des engen
persönlichen Verhältnisses durchaus häufig der Fall sein (vgl.
BGH-Urteil vom 10.10.1990 - IV ZR 280/89 - BGHR BGB § 652 Abs. 1
Satz 1 "Identität, wirtschaftliche 4 - Erwerb durch Lebensgefähr-
tin"; BGH NJW 1960, 476; BGH NJW 1976, 1844). Immerhin hat der
Beklagte dazu - wie bereits erwähnt - vorgetragen, daß seine Ehe-
frau aus eigenen Abschreibungsinteressen unter Beleihung der eige-
nen Lebensversicherung an das Projekt herangetreten ist. Die darin
liegende Selbständigkeit des Geschäftes der Ehefrau des Beklagten
gegenüber von ihm getätigten Geschäften streitet gegen die wirt-
schaftliche Identität bzw. die erforderliche weitgehende wirt-
schaftliche Beteiligung des Beklagten an diesem Geschäft, um eine
Provisionsverpflichtung in solchen Fallgestaltungen auslösen zu
können.
Der Information der Klägerin über das Geschäft mit der Ehefrau des
Beklagten durch die Fa. Concept mit Fax vom 20.10.1992 läßt sich
eine auch nur indizielle Wirkung für die zu beurteilende Provi-
sionsfrage nicht entnehmen.