Urteil des OLG Oldenburg vom 21.08.1996
OLG Oldenburg: abnahme des werks, treu und glauben, fälligkeit, verweigerung, bauwerk, pauschalpreis, bauvertrag, unternehmer, einzug, besteller
Gericht:
OLG Oldenburg, 02. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 2 U 104/96
Datum:
21.08.1996
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 640 ABS 1, BGB § 641 ABS 1, BGB § 635, BGB § 634 ABS 1
Leitsatz:
Fälligkeit des Werklohns trotz fehlender Abnahme bei Erwerb des Baugrundstücks durch den
Unternehmer. Vertragsabrechnung in diesem Fall. AGB-Klausel "Einzug ohne Abnahme=keine
Gewährleistung" ist unwirksam.
Volltext:
1.) Der Anspruch ist fällig. Es kann dahingestellt bleiben, ob
der Bezug des Hauses und die Vermietung einer Haushälfte durch
die Beklagten eine Abnahme des Werks gemäß § 640 BGB durch
schlüssiges Verhalten darstellten. Zwar wird der Werklohnan-
spruch des Unternehmers grundsätzlich erst durch die Abnahme
seiner Werkleistung fällig, §§ 640, 641 BGB. Den Beklagten ist
es vorliegend jedoch verwehrt, sich auf eine mangelnde Fällig-
keit aufgrund nicht erfolgter Abnahme zu berufen. Begrifflich
setzt der verzögerliche Einwand, der Werklohn sei derzeit man-
gels Abnahme des Werks nicht fällig, voraus, daß das Hindernis
behoben werden, d. h. die Abnahme noch erfolgen kann. Für eine
Berufung auf § 641 Abs. 1 BGB ist deshalb kein Raum, wenn eine
Abnahme überhaupt nicht mehr in Betracht kommt; es ist deshalb
anerkannt, daß in derartigen Fällen, insbesondere etwa nach
einer Kündigung, einer einverständlichen Vertragsaufhebung
oder einem Wegfall des Erfüllungsanspruchs nach einer Frist-
setzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB,
die Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme der Werklei-
stung eintritt (BGHZ 50, 175, 177; BGHZ 55, 354, 357; BGH BauR
1996, 386; OLG Düsseldorf BauR 1978, 404; OLG Hamm NJW-RR
1989, 1365; Staudinger-Peters, BGB (1994), § 641 Rdnr. 13).
Die vorliegende Sach- und Interessenlage ist damit vergleich-
bar. Die Beklagten haben kein berechtigtes Interesse an der
Beseitigung der von ihnen behaupteten Mängel. Sie sind nicht
mehr Eigentümer des Hauses, weil die Klägerin selbst es in der
Zwangsversteigerung erworben hat. Die Klägerin hat gegen die
Beklagten einen Anspruch auf Räumung des Hauses, welches diese
lediglich aufgrund einer Zwangseinweisung der Gemeinde noch teilweise bewohnen dürfen. Im Rechtsstreit kann es
da-
nach auch vom Standpunkt der Beklagten nicht mehr darum gehen,
die Klägerin zur Herstellung eines abnahmefähigen Werks zu
veranlassen, sondern nur darum, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang dem Werklohnanspruch endgültige Hindernisse, ins-
besondere Rechte aufgrund der Gewährleistungsvorschriften,
entgegenstehen. Nur diese können folglich von den Beklagten
dem Klageanspruch noch entgegengehalten werden.
Die Auffassung der Beklagten, eine Fälligkeit des geltend ge-
machten Anspruchs liege bereits mangels prüffähiger Schluß-
rechnung nicht vor, trifft nicht zu. Die Parteien haben einen
Pauschalpreis vereinbart. In einem derartigen Fall bedarf es
nach Erbringung der geschuldeten Leistung grundsätzlich keiner
weiteren Darlegungen des Unternehmers zur Höhe der geforderten
Vergütung. Allerdings kann bei vorzeitiger Beendigung des
Werkvertrags ein Unternehmer nicht ohne weiteres die nach dem
Vertrag für den erreichten Bautenstand vorgesehenen Raten
verlangen; grundsätzlich hat er als Vergütung nur den Teilbe-
trag zu beanspruchen, der sich aus dem Verhältnis der erbrach-
ten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringen-
den Gesamtleistung ergibt (BGH BauR 1995, 691; OLG Düsseldorf
NJW-RR 1992, 1373; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl.,
Rdnr. 1209). Eine derartige Abrechnung hat die Klägerin nicht
erbracht. Eine solche ist indes vorliegend auch entbehrlich.
Hinsichtlich der nicht ausgeführten Arbeiten handelt es sich
nämlich lediglich um in Relation zum gesamten Bauwerk gering-
fügige Restarbeiten. Die Durchführung dieser Arbeiten durch
einen Drittunternehmer würde - wie der Sachverständige im er-
sten Rechtszug festgestellt hat - Kosten von weniger als 4 %
der vereinbarten Gesamtvergütung ausmachen. Zudem behaupten
die Beklagten nicht einmal, daß der Wert der erbrachten Teil-
leistung geringer sei als der vereinbarte Pauschalpreis abzüg-
lich der Kosten, die durch Fertigstellung des Bauwerks durch
einen Drittunternehmer entstehen würden. Unter diesen Umstän-
den ist es zur Begründung des Vergütungsanspruchs des Unter-
nehmers nach Treu und Glauben ausreichend, wenn vom vereinbar-
ten Pauschalpreis die Fertigstellungskosten für die ausstehen-
den Restarbeiten abgezogen werden.
2.) Die Beklagten haben einen Schadensersatzanspruch gegen die
Klägerin gemäß § 635 BGB, der im Wege der Verrechnung (vgl.
dazu BGH NJW 1978, 814 und NJW 1979, 549) den Werklohnanspruch
der Klägerin mindert.
Zwar fehlt es an der grundsätzlich für einen Schadensersatzan-
spruch gemäß § 635 BGB nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erforder-
lichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Diese ist jedoch
zumindest gemäß § 634 Abs. 2 2. Alternative BGB entbehrlich,
da die Klägerin eine Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt
hat. Die Ablehnung liegt spätestens im Schriftsatz der Kläge-
rin vom 05.07.1994, da darin das Vorhandensein sämtlicher von
den Beklagten behaupteten Mängel - soweit sie nicht bereits
durch einen entsprechenden Abzug von der Klageforderung in der
Klageschrift Berücksichtigung gefunden haben - entschieden be-
stritten worden ist. Auch in einem solchen Bestreiten liegt in
der Regel - wie auch vorliegend - eine Verweigerung der Män-
gelbeseitigung gemäß § 634 Abs. 2 2. Alternative BGB (BGH NJW
1983, 1731).
Die Gewährleistungsansprüche der Beklagten sind nicht durch
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Bauvertrag ausge-
schlossen, wovon offenbar auch die Berufung ausgeht, da sie
den geltend gemachten Werklohnanspruch um die vom Sachverstän-
digen im ersten Rechtszug ermittelten Mängelbeseitigungskosten
mindert.
Zwar heißt es im Bauvertrag in Abs. IV u.a.: "Vor Erfüllung
der Absätze IV 1-7 und V darf das Bauvorhaben nicht bezogen
werden. Geschieht dies trotzdem, so kann der Auftragnehmer
nicht mehr bei der Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wer-
den." Unter Abs. V des Bauvertrages ist sodann u.a. bestimmt,
daß der Auftraggeber auf jeden Fall, also auch bei dem Vorhan-
densein erheblicher Mängel, bei Einzug das Bauwerk abzunehmen
hat.
Eine solche Regelung verstößt jedenfalls gegen § 9 AGBG, da
sie den Besteller entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. Sie steht in einem unvereinbaren
Widerspruch zu dem gesetzlichen Leitbild der Gewährleistungs-
regeln des Werkvertragsrechts. Der Besteller wird nicht nur
entgegen der Regelung des § 640 BGB zur Abnahme auch eines
vertragswidrigen Werks verpflichtet, sondern verliert allein
aufgrund des Einzugs selbst bei berechtigter Verweigerung der
Abnahme sämtliche Gewährleistungsrechte. Die Regelung führt
damit im Ergebnis selbst im Fall der an sich aufgrund vorhan-
dener Mängel berechtigten Abnahmeverweigerung allein aufgrund
des Einzugs zu einem völligen Gewährleistungsausschluß. Ein
rechtfertigender Grund für eine derart unangemessene Benach-
teiligung des Bestellers liegt nicht vor.
Einem Gewährleistungsanspruch der Beklagten steht auch nicht
Abs. V des Bauvertrages entgegen. Die Klausel dürfte schon vom
Wortlaut her nicht als Aufrechnungsverbot auszulegen sein.
Sollte darin ein uneingeschränktes Aufrechnungsverbot liegen,
würde die Klausel gegen § 11 Nr. 3 AGBG verstoßen.