Urteil des OLG Oldenburg, Az. 2 U 149/02

OLG Oldenburg: neues vorbringen, rechtliches gehör, geschäftsführer, firma, erstmaliger, estrich, verfahrensrecht, mangel, verspätung, anhörung
Gericht:
OLG Oldenburg, 02. Zivilsenat
Typ, AZ:
Beschluß, 2 U 149/02
Datum:
04.09.2002
Sachgebiet:
Normen:
ZPO 522 Abs 2, ZPO 531 Abs 2
Leitsatz:
1. Um einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu begegnen,
obliegt es zunächst allein dem Berufungskläger, die hinreichende Erfolgsaussicht seines
Rechtsmittels darzutun. Eine Verpflichtung des Gegners, sich zu unentschuldigt verspätetem
Berufungsvorbringen zu äußern, besteht in diesem Verfahrensstadium nicht.
2. Zu der Frage, ob unentschuldigt erstmals mit der Berufungsbegründung vorgebrachte Angriffs- und
Verteidigungsmittel über § 531 Abs. 2 ZPO hinaus zuzulassen sind, wenn sie unstreitig werden.
Volltext:
Oberlandesgericht Oldenburg
2 U 149/02
11 O 2439/01 LG Oldenburg
Beschluss
In dem Rechtsstreit
der Firma S..., vertreten durch den Geschäftsführer ...
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
die Firma L..., vertreten durch den Geschäftsführer ...
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte im ersten Rechtszug: Rechtsanwälte ...
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg am 4. September 2002 durch die un-terzeichneten Richter
beschlossen:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Mai 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Ol-denburg wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 10.570,89 €.
Gründe
1. Die Parteien streiten darüber, wer verantwortlich dafür ist, daß Parkettfußboden, den die Klägerin nach
Estricharbeiten der Beklagten verlegt hat, sich alsbald wölbte und riß. Das Landgericht hat der primär auf
abgetretene Ansprüche des Bauherrn gestützten Klage über-wiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, aufgrund der An-hörung des bereits im Beweissicherungsverfahren beauftragten und eines
weiteren Sachver-ständigen stehe fest, daß schadensursächlich eine zu dünne, von der Beklagten über dem Be-
tonboden verlegte Dampfsperrfolie sei. Hingegen könne nicht festgestellt werden, daß die von der Klägerin vor der
Verlegung des Parketts aufgebrachte Spachtelschicht mit-schadensursächlich sei oder daß die Klägerin auf Mängel
der Vorarbeiten hätte hinweisen müssen. Die Beklagte macht mit der Berufung u.a. geltend, entgegen der
Feststellung des Landgerichts habe nicht sie, sondern der hierfür als Zeuge benannte Bauherr die mangelhafte Folie
entweder in Eigenleistung verlegt oder durch andere Fachleute verlegen lassen.
Der Senatsvorsitzende hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, daß beab-sichtigt sei, die Berufung
durch Beschluß zurückzuweisen. Denn bei der Behauptung, die Be-klagte habe die Folie nicht selbst eingebracht,
handele es sich um neues Vorbringen, und ent-gegen §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO würden
keine Tatsachen be-zeichnet, aufgrund derer dieses neue Vorbringen zuzulassen sein könnte; auch die übrigen
Berufungsangriffe seien unbeachtlich.
In ihrer Stellungnahme zu dieser Verfügung vom 23.08.2002, auf die wegen weiterer Einzel-heiten Bezug genommen
wird, räumt die Beklagte ein, daß die darin enthaltenen Erwägungen „sicherlich vertretbar“ seien, insbesondere
soweit der Senat davon ausgehe, daß es in erster Instanz nicht nur unstreitig gewesen, sondern ausdrücklich
zugestanden (§ 288 ZPO) worden sei, daß die Beklagte die Dampfsperrfolie verlegt habe. Die Beklagte meint jedoch,
der Senat sei trotz fehlender Entschuldigung für das im Widerspruch zum erstinstanzlichen Sach- und Streitstand
stehende Berufungsvorbringen an einer Entscheidung nach § 522 ZPO gehindert, solange sich die bisher offenbar
falsch informierte Klägerin hierzu nicht nach Nachfrage bei dem Bauherrn ausdrücklich erklärt habe. Falls der neue
Vortrag unstreitig werde, sei er allein deshalb in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.
2. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Das ZPO-Reformgesetz hat die bisherige Ausgestaltung des zweiten Rechtszuges als grund-sätzlich voller
Tatsacheninstanz aufgegeben und der Berufung die Aufgabe der Kontrolle und Korrektur gerichtlicher Fehler
zugewiesen. Nach dem Gesetz obliegt es den Parteien, im er-sten Rechtszug möglichst intensiv zur gerichtlichen
Sachverhaltsaufklärung beizutragen (vgl. Rimmelspacher, JURA 2002, 11, 12 f.). Hierdurch soll nicht nur dem
berechtigten Interesse rechtsuchender Parteien an einer Streitbeendigung in einer Instanz Rechnung getragen wer-
den. Vielmehr soll zugleich auch im Interesse des Allgemeinwohls eine unnötige Inanspruch-nahmen der „knappen
Ressource Recht“ im zweiten Rechtszug vermieden werden. Dement-sprechend sind neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur in den in
§ 531 Abs. 2 ZPO geregelten Ausnahmefällen zuzulassen. Gegenüber dem bisherigen Noven-recht grundlegend neu
und daher bei der Frage, ob bisher vertraute Entscheidungsmuster auf-rechterhalten werden dürfen, besonders zu
beachten ist dabei die Entscheidung des Gesetzge-bers, die Frage der Zulässigkeit neuen Vorbringens in § 531 Abs.
2 ZPO unabhängig von ei-ner etwaigen Verzögerung des Rechtsstreits zu regeln.
Darüberhinaus ist mit dem ZPO-Reformgesetz – ebenfalls im Interesse rechtsuchender Partei-en und der
Allgemeinheit an einer möglichst zügigen und unnötigen Aufwand vermeidenden Verfahrensbeendigung - die
Möglichkeit der Zurückweisung der Berufung ohne mündliche Verhandlung nach § 522 Abs. 2 ZPO geschaffen
worden. Im Referentenentwurf war zunächst vorgesehen, daß jede Berufung der Annahme durch das
Berufungsgericht bedarf; ein gericht-licher Hinweis an den Berufungsführer oder eine Stellungnahme des
Berufungsgegners war – ebenso wie im Falle der Verwerfung der Berufung als unzulässig, der Ablehnung eines Wie-
dereinsetzungsantrages, der Nichtannahme der Revision nach § 554 b ZPO a.F. oder der Zu-rückweisung eines
Wiederaufnahmeantrages – vor Erlaß eines Nichtannahmebeschlusses nicht vorgesehen. Auf den Einwand, daß der
mit diesem neuen Institut verfolgte Zweck der raschen und effektiven Verfahrensbeendigung ebenso gut und
einfacher erreicht werde, wenn in den zu terminierenden Sachen kein Annahmebeschluß erforderlich sei, ist anstelle
des An-nahme- das Zurückweisungsverfahren Gesetz geworden. Außerdem ist die Hinweispflicht nach § 522 Abs. 2
Satz 2 ZPO eingefügt worden, um „dem unterlegenen Berufungsführer“ (BT-Drs. 14/6036, S.123) rechtliches Gehör
und die – kostensparende - Möglichkeit der Beru-fungsrücknahme zu geben; auch bestand die Erwartung, die
Zurückweisung der Berufung ohne mündliche Verhandlung finde nach einem gerichtlichen Hinweis mehr Akzeptanz.
Un-verändert ist jedoch geblieben, daß es zunächst allein Sache des Berufungsführers ist, die hin-reichende
Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels darzutun. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat
das Gericht die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung hinzuweisen und - nur - dem Berufungsführer
Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine Verpflichtung des Berufungsgegners zur Gegenäußerung besteht
mithin nicht, und unterläßt er sie - wie vorliegend -, so kann neues Vorbringen der Berufung jedenfalls in diesem
Verfah-rensstadium nicht unstreitig werden. Die hiervon abweichende Ansicht der Berufungskläge-rin, die
Berufungsbeklagte müsse sich vor einer Entscheidung des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO zu neuem, von dem
erstinstanzlichen Sach- und Streitstand abweichenden Berufungs-vorbringen erklären, würde nach den bisherigen
Erfahrungen des Senats das Verfahren nach
§ 522 Abs. 2 ZPO seines Sinns berauben. Denn in nahezu allen Fällen, in denen die Anwen-dung dieser Vorschrift
nach der Gesetzesauslegung des Senats in Betracht kommt, versucht die Berufungsbegründung zumindest auch,
die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der die erstinstanzliche Entscheidung tragenden Tatsachen in Zweifel zu
ziehen. Es müßte also zu-nächst zumindest eine Stellungnahme des Berufungsgegners dazu eingeholt werden, ob
und ggf. in welchem Umfang tatsächliches, entscheidungserhebliches Berufungsvorbringen un-streitig gestellt
werden soll. Da der Berufungsgegner ein derartiges Ersuchen – verständli-cherweise – zum Anlaß nehmen würde,
umfassend zu erwidern, würde das Verfahren nach
§ 522 Abs. 2 ZPO regelmäßig nicht einmal in den Fällen, in denen es schließlich doch zur Zurückweisung durch
Beschluß käme, zu einer Verfahrensverschlankung oder –beschleuni-gung führen. Demgegenüber konnte es bereits
nach bisherigem Novenrecht lediglich in ex-trem seltenen Ausnahmefällen dazu kommen, daß nach einem materiell-
und verfahrensrecht-lich nicht zu beanstandenden erstinstanzlichen Urteil erst im Berufungsverfahren neuer Vor-trag
unstreitig wurde, dessen Verspätung nicht entschuldigt war, und der darüberhinaus auch im Endergebnis eine andere
Entscheidung rechtfertigte. Daher ist allein die Unstreitigkeit unentschuldigt neuen Vorbringens – ebenso wie in
einem in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/4722, S. 101 f.) ausdrücklich als Alternative erwähnten
Wiederaufnahmeverfahren - kein hinreichender Zulassungsgrund über die Regelung in § 531 Abs. 2 ZPO hinaus (a.A.
möglicherweise Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdn. 25).
Im übrigen bedürfte es – unterstellt, das neue Berufungsvorbringens der Beklagten würde unstreitig, die Klägerin
bliebe allerdings (was bei konsequenter Anwendung der Gesetzesin-terpretation der Berufungsklägerin ebenfalls vor
einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO geklärt werden müßte) bei ihrem übrigen erstinstanzlichen
Tatsachenvortrag – erstmaliger gerichtlicher Sachverhaltsaufklärung zumindest zu folgenden Punkten:
- War die von der Beklagten über dem Estrich aufgebrachte Versiegelungsschicht mangel-haft und ggf. (mit-
)schadensursächlich ?
- Hätte die Beklagte Bedenken bzgl. der Mangelfreiheit der Vorarbeiten haben und dement-sprechend hierauf
hinweisen müssen ?
- Muß – eine positive Beantwortung der vorstehenden Fragen unterstellt - die aus abgetre-tenem Recht des Bauherrn
vorgehende Klägerin sich im Verhältnis zur Beklagten nach §§ 254, 278 BGB Mängel der Dampfsperrfolie zurechnen
lassen ?
Demgegenüber hat sich das Landgericht - ausgehend von dem erstinstanzlichen Sach- und Streitstand folgerichtig –
auf die Feststellungen beschränkt, die von der Klägerin aufgebrachte Spachtelschicht sei nicht schadensursächlich;
darüber hinaus könne auch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin die Unzulänglichkeit der Vorarbeiten hätte
bemerken und darauf hätte hinweisen müssen. Im Falle der Zulassung des unentschuldigt neuen Vortrags wäre also
eine erstmalige rechtliche und tatsächliche Aufarbeitung eines maßgeblich veränderten Sach-verhalts erforderlich.
Das wäre unvereinbar mit der Neukonzeption der Berufung als Mittel (lediglich) gerichtlicher Fehlerkontrolle und –
korrektur sowie der damit einhergehenden Ob-liegenheit der Parteien, den entscheidungserheblichen Sachverhalt
nach Möglichkeit bereits im ersten Rechtszug vorzutragen.
Auch wenn der Frage der Verzögerung nach der § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde liegenden Kon-zeption keine Bedeutung
mehr zukommt, sei ergänzend darauf hingewiesen, daß bereits die Durchführung der nach dem vorstehenden Absatz
zumindest erforderlichen Beweisaufnahme die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und daß die
Zurückweisung des neuen Vor-bringens dem Senat selbst nach § 296 Abs. 2 ZPO angemessen erscheint. Mit
Rücksicht auf eine faire Beteiligung der Parteien an dieser voraussichtlich prozeßentscheidenden und wahr-
scheinlich nicht ohne weiteres überschaubaren weiteren Sachverhaltsaufklärung wäre es nicht angemessen,
sogleich eine ergänzende Anhörung eines oder beider vom Landgericht hinzuge-zogener Sachverständiger
anzuordnen. Vielmehr müßte zumindest ein schriftliches Sachver-ständigengutachten eingeholt und den Parteien
Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellung-nahme gegeben werden. Dies wäre jedoch angesichts der derzeitigen
Terminslage des Senats – danach könnten Verhandlung und Beweisaufnahme am Mittwoch, dem 23. Oktober 2002
stattfinden – terminsvorbereitend nicht mehr möglich, und der Berufungsführer kann nicht beanspruchen, daß diese
Sache unter Außerachtlassung dieses und weiterer, jeweils in den nachfolgenden Wochen noch freier Termine
ungewöhnlich spät angesetzt wird. Das verspä-tete, die Erledigung des Rechtsstreits im Falle der Zulassung
verzögernde Vorbringen beruht nach Überzeugung des Senats auch (zumindest) auf grober Nachlässigkeit.
Angesichts des bisherigen Prozeßverlaufs ist gänzlich unverständlich, warum die Beklagte erst jetzt vorträgt, sie
habe die Dampfsperrfolie nicht eingebracht, und sie versucht nicht einmal ansatzweise, ihr gegensätzliches
Vorbringen zu entschuldigen.
Ob eine Zulassung des neuen Berufungsvorbringens z.B. dann angezeigt wäre, wenn andere Berufungsangriffe
ohnehin Veranlassung gäben, die Sache zu terminieren und wenn – wie in dem von der Berufungsklägerin
angeführten Urteil des 5. Zivilsenats des OLG Oldenburg vom 23.07.2002//5 U 37/02 - die Nichtzulassung zu einer
materiell-rechtlich im Endergebnis evident falschen Gerichtsentscheidung führen würde (in der Berufungsverhandlung
vor dem 5. Zivilsenat bestand Einigkeit darüber, daß beide Parteien versehentlich eine auf die Klage-forderung
erfolgte Zahlung in Höhe von 10.000,- DM nicht berücksichtigt hatten), bedarf kei-ner Entscheidung. Ein
vergleichbarer Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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