Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 194/97

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Oberlandesgericht Köln, 6 U 194/97

Datum:

21.10.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 194/97

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 31 O 661/97

Tenor:

I.) Die Berufung der Antragsgegnerin zu 1) gegen das am 21.10.1997

verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 194/97 - wird mit der

Maßgabe zurückgewiesen, daß der Tenor der angefochtenen

Entscheidung im Hauptausspruch wie folgt neugefaßt wird: Die

einstweilige Verfügung vom 15.8.1997 - 31 O 661/97 - wird gegenüber

der Antragsgegnerin zu 1) in nachfolgender Fassung bestätigt: 1.) Die

Antragsgegnerin zu 1) hat es bei Meidung eines vom Gericht für jeden

Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6

Monaten zu unterlas-sen, Duftwässer mit der Kennzeichnung "JOOP!"

und/oder "Sculp-ture" einzuführen oder auszuführen und/oder

anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, soweit die so

gekennzeichneten Duftwässer nicht unter dieser Bezeichnung von der

Antragstellerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der

übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem

anderen Vertragsland des Abkommerns über den europäischen

Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, wie nachstehend

in Farbphotographie verkleinert wiedergegeben: pp. 2.) Der

Antragsgegnerin zu 1) wird aufgegeben, der Antragstellerin vollständige

Auskunft zu erteilen über die Namen und Anschriften der Vorlieferanten

und anderen Vorbesitzer der beiden einzelnen von ihr an die Drogerie

M. in D. vertriebenen Duftwässer "Joop Femme" mit der Seriennummer

0602749352 und "Sculpture" mit der Seriennummer 1100078556. 3.)

Soweit die einstweilige Verfügung vom 15.8.1997 ge-genüber der

Antragsgegnerin zu 1) die Anordnung einer Aus-kunftserteilung enthält,

die über den in der vorstehenden Ziffer 2 beschriebenen Umfang

hinausgeht, wird sie aufgehoben und der auf ihren Erlaß gerichtete

Antrag zurückgewiesen. II.) Soweit die einstweilige Verfügung vom

15.8.1997 dar-auf gerichtet ist, der Antragstellerin Auskunft über die

Abnehmer der Duftwässer und/oder über ihre Auftraggeber zu erteilen,

wird sie für wirkungslos erklärt, nachdem die Antragstellerin den Antrag

auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückgenommen hat.

III.)Die Kosten des Verfahrens haben die Parteien in folgendem Umfang

zu tragen: 1.) die bis zum Erlaß der einstweiligen Verfügung

entstandenen Kosten verteilen sich wie folgt: Die Antragstellerin hat 15

% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der

Antragsgegnerin zu 1) zu tragen. Von den Gerichtskosten und den

außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die

Antragsgegnerin zu 1) 35 % und die Antragsgegnerin zu 2) 50 % zu

tragen. Im üb-rigen tragen die Parteien die ihnen entstandenen Kosten

selbst; 2.) von den weiteren Kosten des Verfahrens erster Instanz haben

die Antragstellerin 30 % und die Antragsgegnerin zu 1) 70 % zu tragen;

3.) von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die An-tragstellerin

6 % und die Antragsgegnerin zu 1) 94 % zu tragen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung, soweit er in der mündlichen Verhandlung im

Berufungsverfahren noch aufrechterhalten worden ist, zulässig und begründet ist.

Der Antrag ist zulässig.

Es besteht zunächst der Verfügungsgrund der - von der Antragsgegnerin zu 1) selbst

nicht in Abrede gestellten - Dringlichkeit. Diese wird gem. § 25 UWG vermutet, weil jene

Vorschrift auch auf markenrechtliche Ansprüche anwendbar ist (vgl.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 25 UWG RZ 5 m.w. N.). Im übrigen

ergibt sich die Dringlichkeit aus der Gefahr weiterer Markenverletzungen und dem

Umstand, daß die Antragstellerin nach Bekanntwerden des beanstandeten Verstoßes

umgehend die Wahrnehmung ihrer Rechte gegen die Antragsgegnerin zu 1)

aufgenommen hat.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, daß die Antragsgegnerin zu 1)

dem einzelnen ihr zukünftig zum Vertrieb angebotenen Produkt nicht ansehen kann, ob

die in dem obigen Tenor festgeschriebenen Voraussetzungen für eine unberechtigte

Weiterveräußerung vorliegen.

Allein der Umstand, daß die Markenverletzung anhand des einzelnen Duftwassers

selber für die Antragsgegnerin zu 1) nicht erkennbar ist, berechtigt sie nämlich nicht,

Produkte unter Verletzung von Markenrechten der Antragstellerin zu vertreiben.

Angesichts des Umstandes, daß sie die Duftwässer nicht von einem von der

Antragstellerin autorisierten Händler, sondern auf dem sog. "grauen Markt" bezieht,

obliegt es der Antragsgegnerin zu 1) und ist es ihr insbesondere auch zumutbar, durch

Rückfragen bei ihrem oder ihren Lieferanten und andere in Betracht kommende

Maßnahmen sicherzustellen, daß die von ihr vertriebenen Produkte nicht unter

Verletzung der hier geltendgemachten Markenrechte auf den Markt gebracht worden

sind. Das gilt ungeachtet der Frage, ob das Vertriebsbindungssystem der Antragstellerin

als solches rechtlichen Schutz genießt. Denn der Antragstellerin wird durch die im

vorliegenden Verfahren geltendgemachten Ansprüche nicht generell das Recht

bestritten, auf dem grauen Markt Ware zu beziehen, sondern es wird lediglich

beanstandet, daß sie Waren vertreibt, die vorher im europäischen Wirtschaftsraum nicht

von der Antragstellerin oder einer ihrer konzernverbundenen Gesellschaften in Verkehr

gebracht worden sind.

Die Antragstellerin hat auch die Voraussetzungen für die von ihr geltendgemachten

Verfügungsansprüche aus den von dem Landgericht im einzelnen dargelegten

Gründen, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 543 Abs.1 ZPO

Bezug genommen wird, glaubhaft gemacht. Das gilt aus den nachfolgend dargestellten

Gründen auch unter Berücksichtigung der hiergegen von der Antragsgegnerin zu 1) im

Berufungsverfahren vorgebrachten Gesichtspunkte.

1. Entgegen der von der Antragsgegnerin zu 1) geäußerten Auffassung ist die

Berechtigung der Antragstellerin, aus den beiden Marken Nr. 2079352

SCULPTURE und 1105601 JOOP! Rechte geltend zu machen, glaubhaft

gemacht.

Das ergibt sich bezüglich der Marke SCULPTURE aus dem Umstand, daß ausweislich

der als Anlage AS 4 von der Antragstellerin vorgelegten Markeneintragung (Bl.12 f) die

Antragstellerin selbst bzw. eine konzernverbundene Gesellschaft Inhaberin der Marke

ist.

Bezüglich der Marke JOOP! ergibt sich die Prozeßführungsbefugnis aus der mit den

Schreiben vom 4.8.1997 und 11.2.1998 (Anlagen AS 2 und AS 19, Bl.10,186) erteilten

Ermächtigung der Markeninhaberin. Die Antragstellerin hat als Lizenznehmerin auch ein

eigenes Interesse daran, deren Rechte im eigenen Namen wahrzunehmen.

1. Den Ansprüchen steht auch nicht der Umstand entgegen, daß die

Antragsgegnerin zu 1) nach ihrer Behauptung die verfahrensgegenständlichen

Produkte nicht selbst in Taiwan bzw. Kuwait, sondern von einem in Deutschland

ansässigen Importeur bezogen hat. Ohne Erfolg beruft sie sich in diesem

Zusammenhang auch auf die Entscheidung BGH GRUR 84,545,547 - "Schamotte-

Einsätze". Der Umstand, daß nach der Darstellung der Antragsgegnerin zu 1) nicht

sie, sondern ein anderer die Produkte nach Deutschland eingeführt hat, könnte ihr

- wie sich gerade auch aus der von ihr angesprochenen vorstehend angeführten

Entscheidung ergibt - im Hinblick auf die dann eingetretene Erschöpfung nur

zugutekommen, wenn diese Einfuhr rechtmäßig, also insbesondere von den

Markeninhabern selbst oder mit deren Einverständnis geschehen wäre. Dies ist

indes aus den nachstehenden Gründen nicht der Fall.

1. Die Produkte sind nicht dadurch im Sinne des § 24 Abs.1 MarkenG in den Verkehr

gebracht worden, daß die französische Herstellerin in Chartres sie der

Antragstellerin in deren Lager in W.-N. geliefert hat.

Unter dem "Inverkehrbringen" ist jede Handlung zu verstehen, die die Ware dem

Verkehr, also Beziehungen außerhalb des Unternehmens zuführt (BGH GRUR 69,479 f

- "Colle de Cologne"; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG RZ 206 m.w.N.). Obwohl

der Begriff weit auszulegen ist, liegt ein Inverkehrbringen dann nicht vor, wenn es sich

um Warenbewegungen lediglich innerhalb eines Unternehmens handelt, weil es dann

an den erforderlichen Außenbeziehungen fehlt. Auch durch die Lieferung an ein

anderes Unternehmen wird Ware regelmäßig dann (noch) nicht in Verkehr gebracht,

wenn es sich bei beiden beteiligten Unternehmen um Mitglieder desselben Konzerns

handelt (a.a.O.). Diese Fallkonstellation hat die Antragstellerin indes durch die als

Anlage AS 21 vorgelegte Eidesstattliche Versicherung des Zeugen Baumgartner

(Bl.224), aus der sich die Konzernverbundenheit der französischen Herstellerin und der

Antragstellerin ergibt, glaubhaft gemacht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor,

daß - was nach der vorerwähnten Entscheidung des BGH zu einer anderen Beurteilung

führen müßte - die französische Herstellerin bei der Abgabe der Ware an die

Antragstellerin mit anderen Herstellerinnen in Wettbewerb stünde.

1. Die Antragstellerin hat durch die mit den Anlagen AS 21 und AS 22 (Bl.188 ff)

vorgelegten Verträge auch glaubhaft gemacht, daß sie ihren Abnehmern in Kuwait

und Taiwan zur Auflage gemacht hat, die Ware ausschließlich in Taiwan bzw.

Kuwait zu vertreiben und sie nur an solche Wiederverkäufer abzugeben, die sich

ihrerseits verpflichten, die Ware nur innerhalb Taiwans bzw. Kuwaits an

Endverbraucher abzugeben. Es trifft danach ausweislich der vorgelegten Verträge

insbesondere nicht zu, daß - wie die Antragsgegnerin zu 1) mit Schriftsatz vom

9.3.1998 behauptet - die Antragstellerin durch die Erteilung der Erlaubnis zur

Weiterveräußerung der Einführung in den Wirtschaftsraum der EG zugestimmt

hätte.

1. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches stellt sich schließlich auch

nicht deswegen als unzulässige Rechtsausübung dar, weil die Antragstellerin sich

dazu auf das von ihr verwendete System von Herstellungsnummern stützt. Dabei

kann dahinstehen, ob der Auffassung des OLG Stuttgart in dessen von der

Antragsgegnerin zu 1) angeführtem Urteil zu folgen ist. Denn diese Entscheidung

betrifft die Frage nicht, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens darstellt.

Die Antragstellerin macht nicht Verstöße gegen ein Vertriebsbindungssystem

geltend, sondern beruft sich auf die Verletzung ihrer Markenrechte, die nach dem

Vorstehenden darin liegt, daß die Antragsgegnerin zu 1) mit den Marken

gekennzeichnete Produkte vertreibt, die nicht mit Zustimmung der Markeninhaber

oder von dieser selbst im europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht

worden sind. Ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin über ein geschlossenes

und damit schützenswertes Vertriebsbindungssystem verfügt, kann sie sich zur

Begründung ihrer Rechte aus der Markenverletzung, die den Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens bildet, jedenfalls auf ihr Nummernsystem stützen. Denn

die Verwendung dieses Systems wird nicht dadurch unzulässig, daß es auch zur

Durchsetzzung eines Vertriebsbindung eingesetzt werden kann, obwohl es dafür

möglicherweise an den rechtlichen Voraussetzungen fehlt.

1. Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so erfaßt § 19 Abs.1 MarkenG

auch den vorliegenden Fall der Einfuhr einer vom Berechtigten mit einer Marke

gekennzeichneten Ware in den europäischen Wirtschaftsraum. Das ergibt sich

bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der ausdrücklich auf die Fälle der §§ 14,15

und 17 MarkenG abstellt. Denn die geltendgemachte Markenverletzung ergibt sich

aus § 14 MarkenG. Durch die anschließende Gesetzesformulierung

"widerrechtlich gekennzeichnete Gegenstände" soll ersichtlich keine

Einschränkung dahingehend erfolgen, daß nur die Markenverletzungen gemeint

seien, die in einer tatsächlichen Kennzeichnung durch den Verletzer begründet

sind. Vielmehr sind unter "widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen" alle

diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine Markenverletzung darstellt (vgl. auch

Fezer, Markenrecht, § 19 RZ 7).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) liegt auch das in § 19 Abs.3

MarkenG zusätzlich aufgestellte Erfordernis einer "offensichtlichen" Rechtsverletzung

vor. Eine Rechtsverletzung ist dann offensichtlich im Sinne dieser Vorschrift, wenn -

über den für eine Glaubhaftmachung zu fordernden Grad hinaus - ein hoher Grad an

Wahrscheinlichkeit für eine Rechtsverletzung besteht (vgl. Fezer a.a.O., RZ 19). Hieran

kann indes kein Zweifel bestehen. Die weitgehend sogar unstreitigen Tatsachen

ergeben nämlich aus den vorstehend und von dem Landgericht dargelegten

Rechtsgründen den geltendgemachten Auskunftsanspruch.

Der Auskunftsanspruch ist auch nicht etwa durch das Schreiben der erstinstanzlichen

Bevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 1) vom 17.12.1997 (Bl.203) bereits erfüllt.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat Auskunft über die Vorlieferanten und Vorbesitzer der in

dem obigen Tenor unter Ziffer I.1. näher bezeichneten Produkte zu erteilen. Dieser

Verpflichtung ist sie mit der Erklärung, zur Auskunftserteilung nicht in der Lage zu sein,

weil die Rechnungsstellung durch ihre Lieferanten ohne Angabe der Seriennummer

erfolge und sie deswegen nicht ersehen könne, von welchem Lieferanten das einzelne

Produkt mit der konkreten Seriennummer ausgeliefert worden sei, nicht nachgekommen.

Ungeachtet der Frage der Registrierung der Seriennummern ist die Antragsgegnerin zu

1) jedenfalls dann in der Lage, ihren Lieferanten zu benennen, wenn sie die Duftwässer

"Joop" und "Sculpture", wie sie in der Drogerie M. entdeckt worden sind, nur von einem

einzigen Lieferanten erhält. Denn dann steht fest, daß sie auch die beiden konkreten

Produkte, auf die sich ihre Auskunftspflicht allein bezieht, ebenfalls von diesem Händler

bezogen hat. Sollte die Antragsgegnerin zu 1) die vorstehend bezeichneten Duftwässer

von mehreren verschiedenen Lieferanten beziehen, so obliegt es ihr zunächst, anhand

des in Betracht kommenden Lieferzeitraumes Nachforschungen darüber anzustellen,

von welchem dieser Händler die beiden an die Drogerie M. vertriebenen Duftwässer

geliefert worden sind. Vermag die Antragsgegnerin zu 1) auf diese Weise oder durch

andere Umstände nicht zu klären, auf welchem Vertriebsweg die beiden Produkte an sie

geliefert worden sind, so hat sie der Antragstellerin im Rahmen der Auskunftspflicht im

einzelnen ihre Bemühungen sowie deren Ergebnisse mitzuteilen. Sofern sie nach

Abschluß ihrer Ermittlungen, die sie als Vertreiberin von illegal im Handel befindlichen

Produkten schuldet, nicht zur Angabe des Lieferanten in der Lage sein sollte, obliegt es

damit der Antragsgegnerin zu 1), der Antragstellerin mitzuteilen, daß mehrere

Zwischenhändler für die betreffende Lieferung in Betracht kommen und aus welchen

Gründen nicht mehr festgestellt werden könne, welcher dieser Händler der Lieferant

gewesen sei. In diesem Zusammenhang obliegt es ihr weiter anzugeben, welche

Nachfragen sie im einzelnen angestellt hat und welche Auskünfte die in Betracht

kommenden Lieferanten ihr bezüglich der Herkunft der beiden Produkte erteilt haben.

Dabei sind auch die Namen dieser in Betracht kommenden Zwischenhändler

mitzuteilen. Auf diese Weise werden zwar auch die Namen solcher Lieferanten

bekanntgegeben, die die konkret beanstandeten Duftwässer nicht geliefert haben, das

steht der Pflicht zur Benennung indes nicht entgegen. Denn zum einen hat die

außenstehende Antragstellerin nur so eine Chance, zu erfahren, wer die Lieferanten der

beiden Produkte waren, und zum anderen ist es den übrigen benannten Händlern, auch

wenn ihre Lieferungen an die Antragsgegnerin zu 1) keine Markenverletzungen

darstellen, zumutbar, der Antragstellerin als Lieferanten der Antragsgegnerin zu 1)

bekanntgegeben zu werden, weil ihnen allein daraus kein Schaden droht.

Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß die Antragsgegnerin zu 1) ihren so

umschriebenen Auskunftspflichten, die sich ohne weiteres aus dem Tenor der

einstweiligen Verfügung ergeben, durch die lapidare Erklärung, die Rechnungsstellung

durch ihre Lieferanten erfolge ohne Angabe der Seriennummern, noch nicht genügt hat.

Soweit die Antragsgegnerin zu 1) rügt, daß der Urteilsspruch bezüglich der Auskunft

insoweit zu weit gehe, als er nicht nur die beiden in D. entdeckten Produkte erfasse, trifft

dies nicht zu. Der Ausspruch des Landgerichts erfaßt - wie der Senat in seinen beiden

Entscheidungen zur beantragten Einstellung der Zwangsvollsteckung bereits ausgeführt

hat - entgegen seinem mißverständlichen und oben berichtigten Wortlaut nur jene

beiden Produkte.

Soweit die Antragsgegnerin zu 1) schließlich beanstandet, daß sich die

Auskunftsverpflichtung auch auf ihre Abnehmer beziehe, hat sich dieser Einwand durch

die inzwischen erfolgte Teilrücknahme des Antrags, die ebenfalls in dem obigen

neugefaßten Urteilstenor berücksichtigt ist, erledigt.

III

Die einstweilige Verfügung ist insoweit wirkungslos, als die Antragstellerin den auf ihren

Erlaß gerichteten Antrag zurückgenommen hat. Dies ist - wie es unter Ziffer II des

obigen Tenors geschehen ist - auf den ausdrücklichen Antrag der Antragsgegnerin zu 1)

mit deklaratorischer Wirkung auszusprechen (§ 269 Abs.3 S.1 und 3 ZPO). Die

Rücknahme erfaßt über ihren Wortlaut hinaus auch die etwaigen Auftraggeber der

Antragsgegnerin zu 1). Das ergibt sich schon daraus, daß die Antragstellerin nicht

dargelegt hat, inwiefern bezüglich der beiden einzelnen an die Drogerie M. gelieferten

Duftwässer über diese Abnehmerin hinaus Auftraggeber existiert haben sollen.

Überdies hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ihren Antrag in der oben

tenorierten Fassung gestellt und damit ausdrücklich das Auskunftsbegehren nicht mehr

auf die Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1) erstreckt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 100 Abs.1, 269 Abs.3 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Der Gegenstandswert wird - bezüglich der ersten Instanz in Anwendung von § 25 Abs.2

S.2 GKG - endgültig wie folgt festgesetzt:

1. für das erstinstanzliche Verfahren

1. bis zum Erlaß der einstweiligen Verfügung auf 500.000 DM, nämlich bezüglich

beider Antragsgegnerinnen auf je 250.000 DM. Diese teilen sich jeweils wie folgt

auf:

Antrag auf Unterlassung

150.000 DM,

Antrag auf Auskunft

100.000 DM,

Gesamtgegenstandswert

250.000 DM;

1. anschließend von der Einlegung des Widerspruches durch die Antragsgegnerin

zu 1) an gemäß vorstehender Differenzierung auf 250.000 DM;

1. für das Berufungsverfahren

1. bis zur teilweisen Rücknahme des Antrages auf 200.000 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung

150.000 DM,

Antrag auf Auskunft

_50.000 DM,

Gesamtgegenstandswert

200.000 DM;

1. anschließend auf 175.000 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung

150.000 DM,

Antrag auf Auskunft

_25.000 DM,

Gesamtgegenstandswert

175.000 DM.

Die vorstehende Differenzierung beruht auf dem gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO

maßgeblichen Interesse der Antragstellerin wie es der Senat einschätzt und entspricht

dem in der mündlichen Verhandlung vom 27.3.1998 gefaßten Senatsbeschluß.