Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 63/08

OLG Köln: einstweilige verfügung, schutz der gesundheit, werbung, europarechtskonforme auslegung, arzneimittel, verbraucher, alkohol, rücknahme, kennzeichnung, nacht
Oberlandesgericht Köln, 6 U 63/08
Datum:
15.08.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 63/08
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 41 O 12/08
Normen:
HWG § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 6; UWG § 4 Nr. 11; AMWarnV §§ 1 Abs.
1 S. 1 Nr. 1 lit. a, 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4
Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 4. März 2008
verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landge-richts
Aachen – 41 O 12/08 – wird zurückgewiesen, soweit der Antragsteller
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht
zurückgenommen hat. Im Hinblick auf die Teilrücknahme wird das Urteil
klarstellend wie folgt neu gefasst:
Der Beklagten wird es durch
einstweilige Verfügung
bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,
v e r b o t e n,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
gegenüber dem Publikumsverkehr
für das Arzneimittel „X.“ zu werben, ohne den Warnhinweis „Enthält 18
Vol.-% Alkohol; Packungsbeilage beachten!“ zu nen-nen,
wenn dies geschieht wie in dem als Anlage 4 zum Antrag auf Er-lass
einer einstweiligen Verfügung vorgelegten farbigen Flyer mit der
nachfolgend – abweichend vom Original in Schwarz-Weiß-Kopie –
wiedergegebenen Rückseite:
[Abbildung des Werbeflyers]
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Ant-ragsteller
5/6 und die Antragsgegnerin 1/6 zu tragen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens fallen zu 4/5 dem Antragsteller und zu 1/5 der
Antragsgegnerin zur Last.
G r ü n d e
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I.
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Die Parteien – Inhaber konkurrierender Apotheken in E. – streiten um die
heilmittelwerberechtliche Zulässigkeit einer Flyer-Werbung der Antragsgegnerin, die
(verbilligt angebotene, nicht verschreibungspflichtige) Arzneimittel in ihrer
Umverpackung abbildet. Die vom Antragsteller vermissten Pflichtangaben hält die
Antragsgegnerin für entbehrlich, weil es sich um eine Erinnerungswerbung handele. Mit
dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht in fünf von sechs Punkten einen
Wettbewerbsverstoß bejaht und die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Nach
Schluss der mündlichen Verhandlung über die dagegen gerichtete Berufung der
Antragsgegnerin hat der Antragsteller schriftsätzlich erklärt, dass er seinen Antrag in vier
Punkten (die zwei andere Arzneimittel betrafen) zurücknehme.
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II.
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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt – in dem nur noch zur Entscheidung
stehenden Umfang – in der Sache ohne Erfolg.
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1. Mit den Teilen des Verfügungsantrags, deren Rücknahme der Antragsteller innerhalb
der Spruchfrist erklärt hat, braucht sich der Senat – trotz verweigerter Zustimmung der
Antragsgegnerin – nicht zu befassen, denn nach herrschender, vom Senat geteilter
Auffassung ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine (zur Wirkungslosigkeit
bereits erlassener Entscheidungen und zum Dringlichkeitsverlust führende) Rücknahme
des Antrags jederzeit auch ohne Mitwirkung des Gegners bis zum rechtskräftigen
Verfahrensabschluss möglich, § 269 Abs. 1 ZPO also nicht anzuwenden (Beyerlein,
WRP 2005, 1463 [1466]; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., §
12 UWG Rn. 3.6; Gloy / Loschelder / Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3.
Aufl., § 97 Rn. 91 m.w.N.; a.A. Ahrens / Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap.
49 Rn. 13; den dort betonten gegnerischen Anspruch auf eine Kostenentscheidung nach
§ 269 Abs. 3 ZPO bejaht auch die h.M.).
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2. In Bezug auf die hiernach allein noch streitgegenständliche Beanstandung der
Werbung für das Arzneimittel "X." ist die Berufung unbegründet. Zu Recht und mit
zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt, hat das Landgericht den vom
Antragsteller insoweit geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8
Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 4 Abs. 1 Nr. 7 HWG, §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, 2 Abs. 1 Nr.
2, Abs. 4 AMWarnV bejaht. Das Berufungsvorbringen der Antragsgegnerin rechtfertigt
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keine andere Beurteilung.
a) Unstreitig liegt eine Arzneimittelwerbung vor, die unter das Pflichtangabengebot des
§ 4 HWG fällt, wenn nicht eine Erinnerungswerbung gemäß dem Erlaubnistatbestand
des § 4 Abs. 6 HWG vorliegt.
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Soweit die Berufung die Angabepflicht durch eine europarechtskonforme Auslegung der
Vorschrift weiter eingeschränkt sieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Europäische
Gerichtshof hat klargestellt (GRUR 2008, 267 – Gintec / Verband Sozialer Wettbewerb
[Tz. 20, 22]), dass die Richtlinie 2001/83/EG das Recht der Arzneimittelwerbung zwar
vollständig harmonisiert, den Mitgliedsstaaten aber in Art. 89 Abs. 1 lit. b und Abs. 2
einerseits Spielraum bei den geforderten Pflichtangaben und andererseits die
Möglichkeit einer abweichenden Regelung gegeben hat, insofern die
Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel nur den Namen des Arzneimittels zu
enthalten braucht, wenn ihr Zweck ausschließlich darin besteht, an diese zu erinnern.
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Die Entbehrlichkeit der Pflichtangaben bei der Erinnerungswerbung ergibt sich
ihrerseits – auch über den reinen Wortlaut des § 4 Abs. 6 S. 2 HWG hinaus – aus dem
Zweck der gesetzlichen Regelung (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 4 Rn. 71; Gröning,
Heilmittelwerberecht, § 4 HWG Rn. 106): Der Verbraucher soll, um eine sachlich
fundierte Kaufentscheidung treffen zu können, immer dann vollständig über bestimmte
Sachaussagen wie Zusammensetzung, Indikationen und Gegenindikationen eines
Arzneimittels unterrichtet werden, wenn die Werbung überhaupt Angaben in dieser
Richtung enthält; seine Unterrichtung durch entsprechende Pflichtangaben erscheint
dagegen entbehrlich, wenn es sich um eine von jeglichen Hinweisen auf die
medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein
oder weit überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht,
denen das beworbene Mittel bereits bekannt ist (st. Rspr.: BGH, GRUR 1996, 806 [807]
= WRP 1996, 1018 – HerzASS; GRUR 1998, 591 = WRP 1998, 502 – Monopräparate;
Senat, GRUR-RR 2007, 116 – Fentanyl-Matrixpflaster).
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b) Ob die Abbildung einer Arzneimittelverpackung in der Werbung eine
Erinnerungswerbung darstellt oder nicht, ist danach eine Frage des Einzelfalles (ebenso
OLG Oldenburg, GRUR-RR 2008, 201 [202 f.] – Antiallergikum). Verlassen wird der
Bereich der Erinnerungswerbung, wo die Verpackungsabbildung über die Bezeichnung
des Arzneimittels hinausgehende, in den Katalog der Pflichtangaben fallende Hinweise
auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Präparats enthält. Zwar kann
bereits die Bezeichnung – also die Kennzeichnung des Arzneimittels, unter der es
zugelassen oder registriert werden darf (BGH, GRUR 1983, 597 [598] – Kneipp
Pflanzensaft; GRUR 1998, 591 [592] – Monopräparate) – medizinisch-pharmakologisch
relevante Aussagen enthalten, ohne dass der Bereich der Erinnerungswerbung
verlassen wird (so für Wirkstoffangaben BGH, GRUR 1998, 591 [592] – Monopräparate;
vgl. ferner OLG Stuttgart, MD 1994, 683 [686 f.]; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2008, 201
[202] – Antiallergikum; Schnorbus, GRUR 1995, 21 [24]; Doepner, a.a.O., Rn. 29;
Gröning, a.a.O., Rn. 47, 105; zweifelnd KG, MD 1998, 584 [585] – Knoblauch-Dragees).
Jedoch liegt eine mit der Erinnerungswerbung unvereinbare "Überinformation"
jedenfalls vor, wenn die Aufmachung über die in der Arzneimittelbezeichnung selbst
enthaltenen Angaben hinaus in deutlich erkennbarer Weise zusätzliche Informationen
aus den in § 4 Abs. 1 HWG angesprochenen Gebieten vermittelt (vgl. Senat, GRUR-RR
2007, 116 f. – Fentanyl-Matrixpflaster; OLG Frankfurt a.M., WRP 1997, 338 = NJWE-
WettbR 1997, 198 – Manneken Pis; KG, MD 1998, 584 [585 f.] – Knoblauch-Dragees;
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OLG Oldenburg, GRUR-RR 2008, 201 [202 f.] – Antiallergikum; Schnorbus, a.a.O. [26];
Gröning, a.a.O., Rn. 106 f.; Doepner, a.a.O., Rn. 71 ff.).
c) Im Streitfall verlässt die Werbung der Antragsgegnerin für das Arzneimittel mit der
vollständigen Bezeichnung "X.®, Erkältungssaft für die Nacht" (Anlage AG 2, Bl. 56
d.A.) den Bereich der Erinnerungswerbung, weil die abgebildete Produktaufmachung
augenfällig in Text und Bild (durch die vom Landgericht in anderem Zusammenhang
näher gewürdigten Angaben und durch die Seitenansicht eines farblich verfremdeten, in
grün gehaltenen menschlichen Kopfes mit rot hervorgehobener Stirn-, Nasen- und
Rachenregion) auf die Anwendungsgebiete des Mittels, nämlich auf die einzelnen zu
behandelnden Erkältungsbeschwerden hinweist, die der Arzneimittelbezeichnung
selbst so noch nicht zu entnehmen sind.
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d) Greift somit § 4 Abs. 6 HWG nicht ein, hätte angesichts des unstreitigen Äthanol-
Gehalts des Arzneimittels der gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 HWG, § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4
AMWarnV auf der Umverpackung in leicht lesbarer Schrift und auf dauerhafte Weise
anzubringende Warnhinweis "Enthält 18 Vol.-% Alkohol; Packungsbeilage beachten!"
gemäß § 4 Abs. 4 HWG auch in der Werbung deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut
lesbar vorgenommen werden müssen. Dass dies der Fall sei, macht die Berufung selbst
nicht geltend.
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Selbst wenn dem erstinstanzlichen Vorbringen der Antragsgegnerin zu folgen wäre,
dass im Bereich nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel eine Werbung durch
Abbildung von Umverpackungen inzwischen weithin üblich ist, begründet der fehlende
Warnhinweis schon deshalb einen im Sinne von § 3 UWG nicht nur unerheblichen
Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel nach § 4 Nr. 11 UWG, weil insoweit der
Schutz der Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht (vgl. BGHZ 163, 265 =
GRUR 2005, 778 [780] – Atemtest; BGH, GRUR 2005, 875 [877] – Diabetesteststreifen;
Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 3 UWG Rn. 79; 4 UWG Rn. 11.58a).
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
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Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
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