Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 134/96

OLG Köln (kläger, abweisung der klage, treu und glauben, verhandlung, werbung, vergleich, uwg, gütliche beilegung, verhältnis zwischen, die post)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 134/96
Datum:
07.03.1997
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 134/96
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 14 O 206/95
Schlagworte:
Post-Card
Normen:
ZUGABE-VO § 1; UWG § 1
Leitsätze:
1. Bietet die Deutsche Post-AG in einigen ihrer Filialen im Bereich einer
deutschen Großstadt sog. ,Post-Cards", die in Ständern ausgelegt sind
und ganz überwiegend Werbung für Unternehmen der verschiedensten
Branchen enthalten, zur unentgeltlichen Mitnahme an, liegt hierin kein
Verstoß gegen die Zugabeverordnung. 2. Eine unlautere Behinderung
der Kläger - Verleger und Anbieter von Gruß-, Glückwunsch- und
ähnlichen Karten - i.S. von § 1 UWG durch das Verschenken der sog.
,Post-Cards" liegt jedenfalls solange nicht vor, wie der Anteil der Karten
ohne werbliche Angaben gegenüber denjenigen mit Werbeaufdrucken
so gering ist, daß durch ihre Abgabe eine nennenswerte
Beeinträchtigung (,Verstopfung") des Marktes für Gruß-, Glückwunsch-
und ähnliche Karten nicht bewirkt wird.
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
1.) Die Berufung der Kläger gegen das am 29.2.1996 verkündete Urteil
des Landgerichts Bonn - 14 O 206/95 - wird zurückgewiesen. 2.) Die
Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen. 3.) Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4.) Die Beschwer der Kläger wird auf
30.000 DM festgesetzt.
T a t b e s t a n d
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Die Beklagte ist das Nachfolgeunternehmen der früheren D. B. für den Bereich der sog.
"gelben Post". Seit 1995 werden in einigen ihrer Filialen im Raum F. sog. "Post-Cards"
in Ständern ausgelegt und zur unentgeltlichen Mitnahme angeboten. Dabei handelt es
sich um farbig bedruckte Karten im Postkartenformat, die auf der Rückseite -
entsprechend einer Post- bzw. Ansichtskarte - ein Adreßfeld und ein freies Feld zum
Beschriften aufweisen. Der Aufdruck auf der Vorderseite enthält bei dem ganz
überwiegenden Teil der Karten Werbung, und zwar in erster Linie für gewerbliche
Unternehmen unterschiedlicher Branchen, inzwischen aber auch für caritative
Organisationen wie z.B. Unicef. Vereinzelt finden sich auch Karten mit freien Motiven,
etwa der "frommen Helene" von Wilhelm Busch oder dem Bild einer Katze. Wegen der
Aufmachung der Karten, von denen einige auch Doppelkarten sind, im einzelnen wird
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auf die von der Beklagten als Anlage BB 3 mit der Berufungserwiderung vorgelegten
Exemplare Bezug genommen. Die Aktion wird von der "D. P. Consult GmbH", der die
Beklagte Stellflächen für die Ständer zur Verfügung stellt, in Zusammenarbeit mit den
auf diese Weise Werbung treibenden Unternehmen durchgeführt. Inzwischen wird die
"Post-Card" bereits in mehreren Großstädten angeboten. Bei entsprechender Akzeptanz
beabsichtigen die "D. P. Consult GmbH" und die Beklagte eine weitere, möglicherweise
bundesweite Ausdehnung des Angebotes.
Die Kläger bilden den nicht rechtsfähigen Verein "Arbeitsgemeinschaft der Verleger und
Hersteller von Glückwunschkarten" (AGV). Sie verlangen mit dem vorliegenden
Verfahren die Unterlassung der vorstehend beschriebenen Aktion.
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Zur Begründung haben sie die Auffassung vertreten, es liege ein Verstoß gegen die
ZugabeVO und gegen § 1 UWG vor. Die Beklagte betreibe als Monopolist ruinösen
Behinderungswettbewerb.
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Die Kläger haben b e a n t r a g t,
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die Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für
jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren F.er Filialen
Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, werblichen und besinnlichen Motiven,
später ergänzt um karitative Motive, kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben.
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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, zu der kostenlosen Abgabe der Karten berechtigt zu
sein.
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Das L a n d g e r i c h t hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Verstoß
gegen die ZugabeVO liege wegen Fehlens der erforderlichen Abhängigkeit des
Nebengeschäftes von dem Hauptgeschäft nicht vor und ein Verstoß gegen § 1 UWG sei
deswegen nicht gegeben, weil weder ein psychologischer Kaufzwang ausgeübt werde,
noch ein auf Vernichtung oder Verdrängung gerichteter Wettbewerb vorliege.
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Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil wiederholen und vertiefen die
Kläger ihren Vortrag, wonach die Beklagte sowohl gegen § 1 der Zugabeverordnung,
als auch gegen § 1 UWG verstößt, und stützen sich darüberhinaus nunmehr auch auf
Art.14 GG. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu, auf den unten einzugehen ist,
wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung und in dem Schriftsatz vom
16.12.1996 Bezug genommen. Ihre erstmals in der Berufungsbegründung geäußerte
Ansicht, die Aktion der Beklagten verstoße auch gegen §§ 35 und 26 Abs.2 GWB,
verfolgen die Kläger nach Hinweis des Senats auf bestehende Bedenken gegen die
Zuständigkeit nicht weiter.
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Die Kläger haben zunächst auch im Berufungsverfahren ausdrücklich noch alle bisher
erschienen Karten und Motive zum Gegenstand ihres Unterlassungsbegehrens gemacht
und einen dementsprechenden Antrag angekündigt, der sich lediglich durch die
beispielhafte Einblendung von Ablichtungen einzelner Karten und ihrer Motive von dem
von ihnen in erster Instanz gestellten Antrag unterschied. In der mündlichen
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Berufungsverhandlung haben sie ihre Berufung sodann dahin reduziert, daß sich diese
nunmehr nur noch gegen die Abweisung der Klage richtet, soweit diese solche Karten
betrifft, auf denen keine Werbung aufgebracht ist.
Die Kläger b e a n t r a g e n,
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das Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.2.1996 - 14 O 206/95 - abzuändern und die
Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für jeden
Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren F.er Filialen
Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, und besinnlichen Motiven, später ergänzt
um karitative Motive, wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben also Karten, auf
denen weder auf der Vorder- noch auf der Rückseite werbliche Hinweise enthalten
sind, kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben.
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Die Beklagte b e a n t r a g t,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält ihre Auffassung aufrecht, wonach die Aktion nicht gegen die von den Klägern
angeführten Bestimmungen verstößt. Zu den - wenigen - Karten ohne werbliche
Hinweise, die allein noch im Streit sind, behauptet sie unwidersprochen, diese würden
nur in Ausnahmefällen in einzelnen Filialen ausgelegt. Dies geschehe nämlich nur
dann, wenn für Karten mit werblichen Motiven nicht genügend Aufträge von den - die
Aktion finanzierenden - Werbekunden vorlägen. Um in dieser Situation das für den
Erfolg der Aktion abträgliche Bild zu vermeiden, daß in den betreffenden Ständern
Lücken entstünden, würden diese mit den Karten aufgefüllt, die keine werblichen Motive
enthielten.
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Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in der der Senat die gütliche Beilegung des
Rechtsstreits durch den Abschluß eines Vergleichs angeregt hatte, haben die Kläger mit
Schriftsatz vom 6.2.1997 beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zur
Begründung, wegen deren Einzelheiten auf jenen Schriftsatz verwiesen wird, haben sie
vorgetragen, im Zuge der Vergleichsverhandlungen, die sich an die mündliche
Verhandlung angeschlossen hätten, sei ein Vergleich über den streitgegenständlichen
Anspruch zustandegekommen. Die Beklagte ist diesem Antrag mit Schriftsatz vom
14.2.1997 entgegengetreten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die bis zur mündlichen
Verhandlung vom 17.1.1997 gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren, und auf die soeben erwähnten Schriftsätze vom 6.2.
1997 und vom 14.2.1997 Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt, über den der Senat zu befinden hat, begründet. Es besteht
auch kein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil - auch unter
alleiniger Berücksichtigung des Vorbringens der Kläger hierzu - ein Vergleich über den
Streitgegenstand nicht geschlossen worden ist.
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A
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Das beschriebene Verschenken der Karten verstößt zunächst nicht gegen § 1
ZugabeVO.
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Es ist schon sehr fernliegend, daß - wie dies für einen Zugabeverstoß erforderlich wäre -
die angesprochenen Verkehrskreise, also die Postkunden der Beklagten in ihrer
Allgemeinheit, das Verschenken der Karten als eine Nebenleistung der Beklagten zu
einer in der späteren Beförderung der Karten zu sehenden entgeltlichen Hauptleistung
ansehen könnten. Selbst wenn dies indes so sein sollte, könnten die Kläger sich aus
den nachfolgenden Gründen nicht mit Erfolg auf § 1 ZugabeVO stützen.
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Allerdings kann eine Zugabe auch dann vorliegen, wenn die Nebenware - wie es hier
allein in Betracht kommt - bereits vor Abschluß des Hauptgeschäftes zugewendet wird
(vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 ZugabVO, RZ 11). Eine
Zugabe liegt aber nur vor, wenn die Abgabe der Nebenware von dem Abschluß des
Hauptgeschäftes abhängig ist, also nur gewährt wird, wenn auch die Hauptware gekauft
wird (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., RZ 5 m.w.N.). Daran fehlt es.
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Maßgeblich ist insoweit die Auffassung der Kunden der Beklagten, an die sich das
Angebot, die Karten unentgeltlich mitzunehmen, richtet (vgl. Baumbach/Hefermehl
a.a.O., RZ 8 m.w.N.). Diese meinen indes nicht, sie dürften die Karten nur dann
mitnehmen, wenn sie sie später entgeltlich durch die Beklagte befördern lassen. Das
ergibt sich in erster Linie daraus, daß die Karten für jedermann frei zugänglich in den
betreffenden Filialen der Beklagten ausliegen und ersichtlich ohne jegliche
Bedingungen den Ständern entnommen werden können. Die Beklagte verbindet die
Abgabe der Karten weder mit dem gegenüber den Kunden geäußerten Wunsch, noch
erst Recht mit der Bedingung, daß die Karten auch versandt werden. Es kommt hinzu,
daß für den einzelnen Kunden ersichtlich keine Kontrolle darüber stattfindet, wie er die
Karten verwendet. Ausgehend hiervon könnte ein Verstoß gegen die ZugabeVO nur
dann näher in Betracht kommen, wenn die Karten überhaupt nur zu dem Zweck der
Versendung als Postkarten entnommen, also nicht anders verwendet werden könnten.
Denn dann läge - zumindest noch bis zum Ende des Postmonopols - die notwendige
Abhängigkeit deswegen vor, weil mit der entgeltlichen Beförderung der Karten nur die
Beklagte beauftragt werden darf.
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Es kann indes keine Rede davon sein, daß die einzige Verwendungsmöglichkeit für die
Karten in deren Versendung läge. Der Kunde kann die Karte, etwa wegen des als schön
empfundenen Motivs, selbst behalten und z.B. als Lesezeichen oder zu anderen
Zwecken verwenden. Er kann sie aber auch Dritten zukommen lassen, ohne sie von der
Beklagten befördern zu lassen, indem er sie selbst - z.B. in Verbindung mit einem
Geschenk - diesem übergibt. Schließlich müßte die Abhängigkeit auch dann verneint
werden, wenn man annehmen müßte, daß Teile der Postkunden derartige alternative
Verwendungsmöglichkeiten nicht erkennen. Denn jedenfalls ist auch diesen Kunden
bewußt, daß sie nicht verpflichtet sind, die Karte später tatsächlich zu versenden,
sondern daß die Möglichkeit besteht, sie stattdessen einfach wegzuwerfen oder auf
sonstige Weise zu vernichten. Das ergibt sich ohne weiteres aus der bereits erwähnten
Tatsache, daß die Abgabe der Karten an keine Bedingungen geknüpft ist und überdies
auch erkennbar nicht einmal der Versuch gemacht wird, die Kunden hinsichtlich der
Verwendung der Karten zu beeinflußen oder gar zu kontrollieren.
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Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die Kläger selbst nicht
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behaupten, die Postkunden gingen davon aus, eine Karte nur entnehmen zu dürfen,
wenn sie diese später auch versenden. Die Kläger tragen nämlich in diesem
Zusammenhang lediglich vor, daß sich für diejenigen Kunden, die die Karten tatsächlich
versenden wollten, wegen des Postmonopols der Eindruck der Abhängigkeit der
Abgabe der Karte von deren späterer Beförderung ergebe. Das reicht indes für einen
Zugabeverstoß nicht aus, weil dieser voraussetzt, daß jegliche Entnahme von der
späteren Beförderung abhängig ist, und dies angesichts der aufgezeigten verbleibenden
Möglichkeiten, die Karte zu anderen Zwecken zu verwenden, nicht der Fall ist.
Ungeachtet der - zweifelhaften - Frage, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
vorliegen, scheitert ein Unterlassungsanspruch aus § 1 ZugabeVO damit jedenfalls an
der fehlenden Abhängigkeit der etwaigen Nebenleistung von der etwaigen
Hauptleistung.
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B
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Die angegriffene Aktion verstößt auch nicht gegen § 1 UWG. Insbesondere stellt sie
keine sittenwidrige Behinderung der Kläger dar.
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Es kann allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß diese durch das Verschenken der
Karten in ihrer Geschäftstätigkeit insofern behindert werden, als ihnen potentielle
Kunden verlorengehen. Das allein macht die angegriffene Aktion aber nicht unlauter,
weil die Behinderung des Wettbewerbers dem Marktgeschehen immanent ist. Es
müßten daher zusätzliche Merkmale vorliegen, die die Behinderung als im Sinne des §
1 UWG sittenwidrig erscheinen lassen. Hierfür genügt indes weder die Tatsache, daß
die Karten verschenkt werden, noch daß dies durch ein marktstarkes Unternehmen
geschieht, das sich ansonsten nicht mit dem - entgeltlichen - Vertrieb von Postkarten
beschäftigt.
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Das Verschenken von Waren oder Leistungen zu Zwecken des Wettbewerbs ist nach
gefestigter Rechtsprechung (vgl.die umfangreichen Nachweise bei
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 UWG, RZ 93), von der
abzuweichen kein Anlaß besteht, nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Das
Verschenken von Originalware, um das es sich im vorliegenden Fall handelt, ist
allerdings dann als unlauter zu mißbilligen, wenn es massenweise geschieht und zu
einer Marktverstopfung führt, die dem Wettbewerber für eine nicht unerhebliche Zeit die
Möglichkeit nimmt, sich am Wettbewerb zu beteiligen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a. O.
RZ 856 m.w.N.). Diese Vorausetzung ist indes durch das Verschenken der noch im
Streit befindlichen Karten nicht erfüllt.
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Es ist bei weitem nicht so, daß jene Karten massenweise verschenkt würden und durch
diese Verteilung eine Marktverstopfung eingetreten sei oder auch nur drohe.
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Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten enthält die von ihr
vorgelegte Anlage BB 3 Karten mit zumindest nahezu allen bisher erschienen Motiven.
Von diesen mehreren Dutzend Karten weisen - selbst bei Einrechnung auch der
Zweifelsfälle wie den Karten, die auf die Ausstellung aus Anlaß des 125-jährigen
Jubiläums der Postkarte in Deutschland hinweisen - allenfalls 10 % keine werblichen
Hinweise auf und unterliegen damit der Beurteilung durch den Senat. Mit diesen Karten
kann indes durch die Aktion der Beklagten, so wie sie derzeit durchgeführt wird, eine
Marktverstopfung nicht bewirkt werden. Die Beklagte hat nachvollziehbar und
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unwiderprochen vorgetragen, daß die Karten ohne werblichen Hinweis lediglich dann
angeboten werden, wenn für eine ihrer Filialen oder einen bestimmten Bereich nicht
genügend Aufträge für Karten mit derartigen Hinweisen, die den eigentlichen
Gegenstand der Aktion ausmachen, vorhanden sind. Die Karten ohne Werbung werden
in dieser Situation in die Ständer gefüllt, um ein lückenhaftes Erscheinungsbild des
Ständers zu vermeiden. Jedenfalls solange die Beklagte diese Praxis beibehält, droht
eine Marktverstopfung ersichtlich nicht. Denn sie füllt nach ihrer Darstellung nur
einzelne sonst entstehende Lücken mit jenen Karten, während die Karten mit
werblichen Hinweisen die weit überwiegende Anzahl der in dem einzelnen Ständer
angebotenen Karten bilden. Es gibt damit nicht nur wesentlich mehr Karten mit
werblichen Hinweisen als solche ohne Werbung, sondern es werden auch in den
einzelnen Ständern ganz überwiegend die Karten mit Werbung und nur in geringem
Umfang solche ohne werbliche Hinweise ausgelegt. Letzteres ist - wie dargestellt -
unstreitig und könnte im übrigen schon deswegen auch kaum anders sein, weil die
Aktion von den betreffenden Unternehmen und Organisationen finanziert wird und diese
ihrerseits Wert auf die Auslage gerade der Karten legen, mit denen Werbung für sie
betrieben wird.
Vor diesem Hintergrund kann eine Verurteilung auch nicht mit der Begründung erfolgen,
es drohe eine Ausweitung der Aktion bis hin zur bundesweiten Abgabe der Karten in
den Filialen der Beklagten. Denn auch wenn im örtlichen Bereich jeder Postfiliale in
Deutschland in dem beschriebenen Umfang Karten ohne werbliche Motive verschenkt
werden sollten, würde dies nichts daran ändern, daß die Zahl der verschenkten Karten
eine Verstopfung des örtlichen Marktes, also des Marktes, auf dem die Kunden jener
Filiale der Beklagten ihren Bedarf decken, nicht bewirken könnte. Die Frage der
Marktverstopfung ist allerdings möglicherweise dann anders zu beantworten, wenn die
Beklagte doch dazu übergehen sollte, in ihren einzelnen Filialen in größerem Umfange
als bisher Karten ohne werbliche Hinweise zu verschenken. Dies wäre indes in einem
etwaigen zukünftigen Rechtsstreit zu klären. Im vorliegenden Verfahren kann und muß
die Frage auf sich beruhen, weil Anhaltspunkte für eine dahingehende
Erstbegehungsgefahr nicht bestehen, zumal die dargelegten Interessen der
werbungtreibenden Auftraggeber einer Vergrößerung der Zahl der Karten ohne
Werbung sogar entgegenstehen.
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Die Voraussetzungen, unter denen das Verschenken der Karten als unlauterer
Behinderungswettbwerb zu qualifizieren sind, sind auch nicht deswegen zu Gunsten der
Kläger geringer anzusetzen, weil es sich bei der Beklagten um ein marktstarkes
Unternehmen handelt, das zudem ansonsten keine derartigen Karten vertreibt und im
Bereich seiner eigentlichen Tätigkeit sogar ein Monopol innehat. Die Marktstärke eines
Unternehmens an sich und auch dessen Monopolstellung können - worauf sogleich
zurückzukommen ist - kartellrechtliche Ansprüche auslösen. Sie geben indes keinen
Anlaß, ein Verhalten, das sich - wie die Aktion der Beklagten - für sich genommen nicht
als unlauter darstellt, nur deswegen als wettbewerbswidrig anzusehen, weil es von
einem marktstarken Unternehmen ausgeht, das in einem anderen Marktbereich sogar
ein Monopol innehat (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 Rz. 876, 877).
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Ebenso gibt das Grundrecht aus Art.14 Abs.1 GG keinen Anlaß, die durch die Aktion
entstehende Behinderung bereits als unlauter anzusehen. Ungeachtet der übrigen
Voraussetzungen, unter denen Art.14 GG als Grundrecht auch im Verhältnis zwischen
privaten Parteien wie denjenigen des vorliegenden Rechtsstreits Wirkungen entfalten
kann, liegt das von den Klägern zur Begründung eines angeblichen
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Grundrechtsverstoßes behauptete "Entziehen der Grundlage ihres wirtschaftlichen
Handelns" angesichts der oben dargelegten Zahlenverhältnisse durch das Verschenken
der Karten ersichtlich nicht vor.
Schließlich weist der Senat darauf hin, daß die Wettbewerbswidrigkeit nicht etwa dann
zu bejahen wäre, wenn noch - wie zu Beginn des Verfahrens - sämtliche Karten, also
auch diejenigen mit werblichen Hinweisen, im Streit wären. Es würden sich dann zwar
die Zahlenverhältnisse anders darstellen, die Karten mit Werbung könnten aber bei der
Beurteilung der Frage einer Marktverstopfung nicht oder allenfalls mit einem minimalen,
in der Gesamtbeurteilung zu vernachlässigenden Anteil berücksichtigt werden, weil
derartige Karten zumindest in aller Regel keinen Ersatz für herkömmliche Bild-, Gruß-
oder ähnliche kommerziell vertriebenen Karten darstellen können.
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C
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Über etwaige Ansprüche der Kläger aus §§ 26 Abs.2, 35 GWB wird mit der vorliegenden
Entscheidung nicht befunden.
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Da die Kläger auf den Hinweis des Senats auf diesbezügliche Bedenken gegen seine
Zuständigkeit Ansprüche aus diesen Bestimmungen nicht weiter verfolgen, ist weder
abschließend über die Entscheidungskompetenz des Senats, noch darüber zu
entscheiden, ob verneinendenfalls der Rechtsstreit gem. § 96 Abs.2 GWB auszusetzen
wäre.
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D
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Ein Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, besteht nicht. Insbesondere
ergibt sich aus dem Vortrag der Kläger in deren Schriftsatz vom 6.2.1997 nicht, daß im
Zuge der Verhandlungen zwischen den Parteien, die nach der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat stattgefunden haben, ein Vergleich über die Klageforderung geschlossen
worden wäre.
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Der Senat hat mit Blick auf die Bestimmung des § 154 Abs.2 BGB schon erhebliche
Zweifel, ob den während der Verhandlungen wechselseitig abgegebenen Erklärungen
der Parteien überhaupt Bindungswirkung zukommen sollte, obwohl ein etwaiger
Vergleich - schon zum Zwecke der Schaffung eines vollstreckbaren Titels - noch von
dem Senat protokolliert werden sollte. Dies mag jedoch dahinstehen. Ein Vergleich ist
jedenfalls deswegen nicht zustandegekommen, weil es an dem Vorliegen zweier
übereinstimmender Willenserklärungen fehlt.
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Die Beklagte hat zunächst, nämlich mit Schreiben vom 30.1.1997, den Abschluß eines
in der Hauptsache dem Vorschlag des Senats entsprechenden Vergleiches mit einer
Kostenregelung von 9/10 zu 1/10 zu Lasten der Kläger angeboten. Dieses Angebot
haben die Kläger nach ihrem eigenen Vortrag nicht angenommen. Nach diesem Vortrag
hat ihr Prozeßbevollmächtigter zunächst den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten
angerufen, um zu erfahren, ob in der Kostenfrage noch Spielraum sei. Hierin liegt eine
Annahmeerklärung nicht. Sodann hat er unter dem 31.1.1997 schriftlich auf den
Vorschlag reagiert und seinerseits mit der Bitte um baldmögliche Stellungnahme zum
"diesseitigen Gegenvorschlag" eine abweichende, für die Kläger günstigere
Kostenregelung vorgeschlagen. Hierin liegt eine Annahme des Angebotes unter
Abänderungen, die nach § 150 Abs.2 BGB als Ablehnung und neues Angebot gilt.
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Bei ihrem Gegenvorschlag handelte es sich entgegen ihrer Auffassung nicht - wie dies
in Ausnahmefällen allerdings denkbar ist (vgl. BGH WM 82,1329,1330; Soergel-Wolf,
BGB, 12.Aufl., § 150 RZ 12; Erman-Hefermehl, BGB, 9.Aufl., § 150 RZ 3, jew. m.w. N.) -
lediglich um einen rechtlich unverbindlichen Wunsch der Kläger. Diese haben
insbesondere nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie bei einer Ablehnung dieses
Wunsches den Vergleich zu den von der Beklagten vorgeschlagenen Bedingungen
anzunehmen bereit seien. Denn so ist ihr Schreiben vom 31.1.1997 nicht zu verstehen.
In diesem Schreiben ist ausdrücklich von einem "diesseitigen Gegenvorschlag" sowie
davon die Rede, daß die Kläger "zu einem Nachgeben ... bereit" seien. Diese
Formulierungen ließen aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Empfängerin nur
den Schluß zu, daß die Kläger nicht bereit waren, ihren Vorschlag zu akzeptieren. Das
gilt umsomehr, als das Schreiben von dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger stammte
und die Beklagte davon ausgehen konnte, daß dieser in seiner Funktion als rechtlich
erfahrener Interessenvertreter die Absichten der Kläger so formulieren würde, wie sie
gemeint waren.
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Schließlich konnte die Beklagte auch den vorangegangenen Erklärungen der Kläger
nicht entnehmen, daß deren Schreiben vom 31. 1.1997 entgegen seinem eindeutigen
Wortlaut nur einen Wunsch enthalten sollte, dem keine rechtliche Bedeutung zukam.
Aus dem Vortrag der Kläger ergibt sich nämlich nicht, daß diese der Beklagten etwa
vorher mitgeteilt hätten, sie würden einen Vergleich, wenn er in der Hauptsache den von
dem Senat vorgeschlagenen Inhalt habe, hinsichtlich der Kosten auch zu den von ihr
vorgeschlagenen Bedingungen akzeptieren. Allein daß der Senat geraten hat, den
vorgeschlagenen Vergleich nicht an der Kostenfrage scheitern zu lassen, und die
Kläger in der mündlichen Verhandlung großen Wert auf den Abschluß des Vergleichs
gelegt haben mögen, belegt dieses unbedingte Einverständnis hinsichtlich der Kosten
nicht. Ein solches hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger ausweislich des Vortrags in
dem Schriftsatz vom 6.2.1997 auch nicht in dem Telefonat vom 30.1.1997 erklärt.
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Damit liegt ein Fall des § 150 Abs.2 BGB vor, und ist ein Vergleich nicht
zustandegekommen, weil die Beklagte das in dem Schreiben der Kläger vom 31.1.1997
zu sehende neue Angebot mit Schreiben vom 5.2.1997 abgelehnt hat.
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Ohne Erfolg berufen sich die Kläger in diesem Zusammenhang schließlich auf den
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es ist angesichts der bestehenden
Vertragsfreiheit, die auch das Recht enthält, Verträge, also auch Vergleiche, nicht
abzuschließen, äußerst zweifelhaft, ob die Beklagte - wie die Kläger meinen - mit
Rücksicht auf § 242 BGB verpflichtet gewesen sein könnte, ihnen vor dem Abbruch der
Verhandlungen mitzuteilen, daß in der Kostenfrage kein Spielraum sei, und so ihr
Angebot nochmal zu erneuern bzw. aufrechtzuerhalten. Die Frage kann indes
offenbleiben. Denn dies kommt - wenn überhaupt - allenfalls unter ganz engen
Voraussetzungen in Betracht, die im vorliegenden Verfahren jedenfalls nicht erfüllt sind.
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Unter den gegebenen Umständen bestand eine derartige Verpflichtung der Beklagten
bereits deswegen nicht, weil die Kläger, wie schon ausgeführt worden ist, gerade nicht
zum Ausdruck gebracht hatten, notfalls auch die Bedingungen der Beklagten zu
akzeptieren.
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Nach alledem besteht eine Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
nicht und ist die Berufung, soweit sie nicht bereits in der mündlichen Verhandlung
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zurückgenommen worden ist, zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 515 Abs.3 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
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Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Kläger entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
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Streitwert für das Berufungsverfahren:
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a. bis zur teilweisen Rücknahme der Berufung im Termin vom 17.1.1997: 300.000
DM,
b. anschließend: 30.000 DM.
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Seit die Kläger lediglich noch das Verschenken der Karten ohne werbliche Hinweise
beanstanden, beträgt der Wert ihres Anspruches aus den oben bei der Erörterung der
Frage der Wettbewerbswidrigkeit dargelegten Gründen 10 % der ursprünglichen
Klageforderung.
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