Urteil des OLG Köln vom 07.03.1997, 6 U 134/96

Aktenzeichen: 6 U 134/96

OLG Köln (kläger, abweisung der klage, treu und glauben, verhandlung, werbung, vergleich, uwg, gütliche beilegung, verhältnis zwischen, die post)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 134/96

Datum: 07.03.1997

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 6. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 6 U 134/96

Vorinstanz: Landgericht Bonn, 14 O 206/95

Schlagworte: Post-Card

Normen: ZUGABE-VO § 1; UWG § 1

Leitsätze:

Rechtskraft:

1. Bietet die Deutsche Post-AG in einigen ihrer Filialen im Bereich einer deutschen Großstadt sog. ,Post-Cards", die in Ständern ausgelegt sind und ganz überwiegend Werbung für Unternehmen der verschiedensten Branchen enthalten, zur unentgeltlichen Mitnahme an, liegt hierin kein Verstoß gegen die Zugabeverordnung. 2. Eine unlautere Behinderung der Kläger - Verleger und Anbieter von Gruß-, Glückwunsch- und ähnlichen Karten - i.S. von § 1 UWG durch das Verschenken der sog. ,Post-Cards" liegt jedenfalls solange nicht vor, wie der Anteil der Karten ohne werbliche Angaben gegenüber denjenigen mit Werbeaufdrucken so gering ist, daß durch ihre Abgabe eine nennenswerte Beeinträchtigung (,Verstopfung") des Marktes für Gruß-, Glückwunschund ähnliche Karten nicht bewirkt wird. rechtskräftig

Tenor: 1.) Die Berufung der Kläger gegen das am 29.2.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 14 O 206/95 - wird zurückgewiesen. 2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen. 3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4.) Die Beschwer der Kläger wird auf 30.000 DM festgesetzt.

T a t b e s t a n d 1

Die Beklagte ist das Nachfolgeunternehmen der früheren D. B. für den Bereich der sog. "gelben Post". Seit 1995 werden in einigen ihrer Filialen im Raum F. sog. "Post-Cards" in Ständern ausgelegt und zur unentgeltlichen Mitnahme angeboten. Dabei handelt es sich um farbig bedruckte Karten im Postkartenformat, die auf der Rückseite - entsprechend einer Post- bzw. Ansichtskarte - ein Adreßfeld und ein freies Feld zum Beschriften aufweisen. Der Aufdruck auf der Vorderseite enthält bei dem ganz überwiegenden Teil der Karten Werbung, und zwar in erster Linie für gewerbliche Unternehmen unterschiedlicher Branchen, inzwischen aber auch für caritative Organisationen wie z.B. Unicef. Vereinzelt finden sich auch Karten mit freien Motiven, etwa der "frommen Helene" von Wilhelm Busch oder dem Bild einer Katze. Wegen der Aufmachung der Karten, von denen einige auch Doppelkarten sind, im einzelnen wird 2

auf die von der Beklagten als Anlage BB 3 mit der Berufungserwiderung vorgelegten Exemplare Bezug genommen. Die Aktion wird von der "D. P. Consult GmbH", der die Beklagte Stellflächen für die Ständer zur Verfügung stellt, in Zusammenarbeit mit den auf diese Weise Werbung treibenden Unternehmen durchgeführt. Inzwischen wird die "Post-Card" bereits in mehreren Großstädten angeboten. Bei entsprechender Akzeptanz beabsichtigen die "D. P. Consult GmbH" und die Beklagte eine weitere, möglicherweise bundesweite Ausdehnung des Angebotes.

3Die Kläger bilden den nicht rechtsfähigen Verein "Arbeitsgemeinschaft der Verleger und Hersteller von Glückwunschkarten" (AGV). Sie verlangen mit dem vorliegenden Verfahren die Unterlassung der vorstehend beschriebenen Aktion.

4Zur Begründung haben sie die Auffassung vertreten, es liege ein Verstoß gegen die ZugabeVO und gegen § 1 UWG vor. Die Beklagte betreibe als Monopolist ruinösen Behinderungswettbewerb.

Die Kläger haben b e a n t r a g t, 5

die Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren F.er Filialen Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, werblichen und besinnlichen Motiven, später ergänzt um karitative Motive, kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben. 6

Die Beklagte hat b e a n t r a g t, 7

die Klage abzuweisen. 8

9Sie hat die Auffassung vertreten, zu der kostenlosen Abgabe der Karten berechtigt zu sein.

10Das L a n d g e r i c h t hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Verstoß gegen die ZugabeVO liege wegen Fehlens der erforderlichen Abhängigkeit des Nebengeschäftes von dem Hauptgeschäft nicht vor und ein Verstoß gegen § 1 UWG sei deswegen nicht gegeben, weil weder ein psychologischer Kaufzwang ausgeübt werde, noch ein auf Vernichtung oder Verdrängung gerichteter Wettbewerb vorliege.

11Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil wiederholen und vertiefen die Kläger ihren Vortrag, wonach die Beklagte sowohl gegen § 1 der Zugabeverordnung, als auch gegen § 1 UWG verstößt, und stützen sich darüberhinaus nunmehr auch auf Art.14 GG. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu, auf den unten einzugehen ist, wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung und in dem Schriftsatz vom 16.12.1996 Bezug genommen. Ihre erstmals in der Berufungsbegründung geäußerte Ansicht, die Aktion der Beklagten verstoße auch gegen §§ 35 und 26 Abs.2 GWB, verfolgen die Kläger nach Hinweis des Senats auf bestehende Bedenken gegen die Zuständigkeit nicht weiter.

12Die Kläger haben zunächst auch im Berufungsverfahren ausdrücklich noch alle bisher erschienen Karten und Motive zum Gegenstand ihres Unterlassungsbegehrens gemacht und einen dementsprechenden Antrag angekündigt, der sich lediglich durch die beispielhafte Einblendung von Ablichtungen einzelner Karten und ihrer Motive von dem von ihnen in erster Instanz gestellten Antrag unterschied. In der mündlichen

Berufungsverhandlung haben sie ihre Berufung sodann dahin reduziert, daß sich diese nunmehr nur noch gegen die Abweisung der Klage richtet, soweit diese solche Karten betrifft, auf denen keine Werbung aufgebracht ist.

Die Kläger b e a n t r a g e n, 13

14das Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.2.1996 - 14 O 206/95 - abzuändern und die Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren F.er Filialen Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, und besinnlichen Motiven, später ergänzt um karitative Motive, wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben also Karten, auf denen weder auf der Vorder- noch auf der Rückseite werbliche Hinweise enthalten sind, kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben.

Die Beklagte b e a n t r a g t, 15

die Berufung zurückzuweisen. 16

17Sie hält ihre Auffassung aufrecht, wonach die Aktion nicht gegen die von den Klägern angeführten Bestimmungen verstößt. Zu den - wenigen - Karten ohne werbliche Hinweise, die allein noch im Streit sind, behauptet sie unwidersprochen, diese würden nur in Ausnahmefällen in einzelnen Filialen ausgelegt. Dies geschehe nämlich nur dann, wenn für Karten mit werblichen Motiven nicht genügend Aufträge von den - die Aktion finanzierenden - Werbekunden vorlägen. Um in dieser Situation das für den Erfolg der Aktion abträgliche Bild zu vermeiden, daß in den betreffenden Ständern Lücken entstünden, würden diese mit den Karten aufgefüllt, die keine werblichen Motive enthielten.

18Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in der der Senat die gütliche Beilegung des Rechtsstreits durch den Abschluß eines Vergleichs angeregt hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 6.2.1997 beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zur Begründung, wegen deren Einzelheiten auf jenen Schriftsatz verwiesen wird, haben sie vorgetragen, im Zuge der Vergleichsverhandlungen, die sich an die mündliche Verhandlung angeschlossen hätten, sei ein Vergleich über den streitgegenständlichen Anspruch zustandegekommen. Die Beklagte ist diesem Antrag mit Schriftsatz vom 14.2.1997 entgegengetreten.

19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung vom 17.1.1997 gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und auf die soeben erwähnten Schriftsätze vom 6.2. 1997 und vom 14.2.1997 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 20

21Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, über den der Senat zu befinden hat, begründet. Es besteht auch kein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil - auch unter alleiniger Berücksichtigung des Vorbringens der Kläger hierzu - ein Vergleich über den Streitgegenstand nicht geschlossen worden ist.

A 22

23Das beschriebene Verschenken der Karten verstößt zunächst nicht gegen § 1 ZugabeVO.

24Es ist schon sehr fernliegend, daß - wie dies für einen Zugabeverstoß erforderlich wäre - die angesprochenen Verkehrskreise, also die Postkunden der Beklagten in ihrer Allgemeinheit, das Verschenken der Karten als eine Nebenleistung der Beklagten zu einer in der späteren Beförderung der Karten zu sehenden entgeltlichen Hauptleistung ansehen könnten. Selbst wenn dies indes so sein sollte, könnten die Kläger sich aus den nachfolgenden Gründen nicht mit Erfolg auf § 1 ZugabeVO stützen.

25Allerdings kann eine Zugabe auch dann vorliegen, wenn die Nebenware - wie es hier allein in Betracht kommt - bereits vor Abschluß des Hauptgeschäftes zugewendet wird (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 ZugabVO, RZ 11). Eine Zugabe liegt aber nur vor, wenn die Abgabe der Nebenware von dem Abschluß des Hauptgeschäftes abhängig ist, also nur gewährt wird, wenn auch die Hauptware gekauft wird (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., RZ 5 m.w.N.). Daran fehlt es.

26Maßgeblich ist insoweit die Auffassung der Kunden der Beklagten, an die sich das Angebot, die Karten unentgeltlich mitzunehmen, richtet (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., RZ 8 m.w.N.). Diese meinen indes nicht, sie dürften die Karten nur dann mitnehmen, wenn sie sie später entgeltlich durch die Beklagte befördern lassen. Das ergibt sich in erster Linie daraus, daß die Karten für jedermann frei zugänglich in den betreffenden Filialen der Beklagten ausliegen und ersichtlich ohne jegliche Bedingungen den Ständern entnommen werden können. Die Beklagte verbindet die Abgabe der Karten weder mit dem gegenüber den Kunden geäußerten Wunsch, noch erst Recht mit der Bedingung, daß die Karten auch versandt werden. Es kommt hinzu, daß für den einzelnen Kunden ersichtlich keine Kontrolle darüber stattfindet, wie er die Karten verwendet. Ausgehend hiervon könnte ein Verstoß gegen die ZugabeVO nur dann näher in Betracht kommen, wenn die Karten überhaupt nur zu dem Zweck der Versendung als Postkarten entnommen, also nicht anders verwendet werden könnten. Denn dann läge - zumindest noch bis zum Ende des Postmonopols - die notwendige Abhängigkeit deswegen vor, weil mit der entgeltlichen Beförderung der Karten nur die Beklagte beauftragt werden darf.

27Es kann indes keine Rede davon sein, daß die einzige Verwendungsmöglichkeit für die Karten in deren Versendung läge. Der Kunde kann die Karte, etwa wegen des als schön empfundenen Motivs, selbst behalten und z.B. als Lesezeichen oder zu anderen Zwecken verwenden. Er kann sie aber auch Dritten zukommen lassen, ohne sie von der Beklagten befördern zu lassen, indem er sie selbst - z.B. in Verbindung mit einem Geschenk - diesem übergibt. Schließlich müßte die Abhängigkeit auch dann verneint werden, wenn man annehmen müßte, daß Teile der Postkunden derartige alternative Verwendungsmöglichkeiten nicht erkennen. Denn jedenfalls ist auch diesen Kunden bewußt, daß sie nicht verpflichtet sind, die Karte später tatsächlich zu versenden, sondern daß die Möglichkeit besteht, sie stattdessen einfach wegzuwerfen oder auf sonstige Weise zu vernichten. Das ergibt sich ohne weiteres aus der bereits erwähnten Tatsache, daß die Abgabe der Karten an keine Bedingungen geknüpft ist und überdies auch erkennbar nicht einmal der Versuch gemacht wird, die Kunden hinsichtlich der Verwendung der Karten zu beeinflußen oder gar zu kontrollieren.

Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die Kläger selbst nicht 28

behaupten, die Postkunden gingen davon aus, eine Karte nur entnehmen zu dürfen, wenn sie diese später auch versenden. Die Kläger tragen nämlich in diesem Zusammenhang lediglich vor, daß sich für diejenigen Kunden, die die Karten tatsächlich versenden wollten, wegen des Postmonopols der Eindruck der Abhängigkeit der Abgabe der Karte von deren späterer Beförderung ergebe. Das reicht indes für einen Zugabeverstoß nicht aus, weil dieser voraussetzt, daß jegliche Entnahme von der späteren Beförderung abhängig ist, und dies angesichts der aufgezeigten verbleibenden Möglichkeiten, die Karte zu anderen Zwecken zu verwenden, nicht der Fall ist.

29Ungeachtet der - zweifelhaften - Frage, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, scheitert ein Unterlassungsanspruch aus § 1 ZugabeVO damit jedenfalls an der fehlenden Abhängigkeit der etwaigen Nebenleistung von der etwaigen Hauptleistung.

B 30

31Die angegriffene Aktion verstößt auch nicht gegen § 1 UWG. Insbesondere stellt sie keine sittenwidrige Behinderung der Kläger dar.

32Es kann allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß diese durch das Verschenken der Karten in ihrer Geschäftstätigkeit insofern behindert werden, als ihnen potentielle Kunden verlorengehen. Das allein macht die angegriffene Aktion aber nicht unlauter, weil die Behinderung des Wettbewerbers dem Marktgeschehen immanent ist. Es müßten daher zusätzliche Merkmale vorliegen, die die Behinderung als im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig erscheinen lassen. Hierfür genügt indes weder die Tatsache, daß die Karten verschenkt werden, noch daß dies durch ein marktstarkes Unternehmen geschieht, das sich ansonsten nicht mit dem - entgeltlichen - Vertrieb von Postkarten beschäftigt.

33Das Verschenken von Waren oder Leistungen zu Zwecken des Wettbewerbs ist nach gefestigter Rechtsprechung (vgl.die umfangreichen Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 UWG, RZ 93), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Das Verschenken von Originalware, um das es sich im vorliegenden Fall handelt, ist allerdings dann als unlauter zu mißbilligen, wenn es massenweise geschieht und zu einer Marktverstopfung führt, die dem Wettbewerber für eine nicht unerhebliche Zeit die Möglichkeit nimmt, sich am Wettbewerb zu beteiligen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a. O. RZ 856 m.w.N.). Diese Vorausetzung ist indes durch das Verschenken der noch im Streit befindlichen Karten nicht erfüllt.

34Es ist bei weitem nicht so, daß jene Karten massenweise verschenkt würden und durch diese Verteilung eine Marktverstopfung eingetreten sei oder auch nur drohe.

35Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten enthält die von ihr vorgelegte Anlage BB 3 Karten mit zumindest nahezu allen bisher erschienen Motiven. Von diesen mehreren Dutzend Karten weisen - selbst bei Einrechnung auch der Zweifelsfälle wie den Karten, die auf die Ausstellung aus Anlaß des 125-jährigen Jubiläums der Postkarte in Deutschland hinweisen - allenfalls 10 % keine werblichen Hinweise auf und unterliegen damit der Beurteilung durch den Senat. Mit diesen Karten kann indes durch die Aktion der Beklagten, so wie sie derzeit durchgeführt wird, eine Marktverstopfung nicht bewirkt werden. Die Beklagte hat nachvollziehbar und

unwiderprochen vorgetragen, daß die Karten ohne werblichen Hinweis lediglich dann angeboten werden, wenn für eine ihrer Filialen oder einen bestimmten Bereich nicht genügend Aufträge für Karten mit derartigen Hinweisen, die den eigentlichen Gegenstand der Aktion ausmachen, vorhanden sind. Die Karten ohne Werbung werden in dieser Situation in die Ständer gefüllt, um ein lückenhaftes Erscheinungsbild des Ständers zu vermeiden. Jedenfalls solange die Beklagte diese Praxis beibehält, droht eine Marktverstopfung ersichtlich nicht. Denn sie füllt nach ihrer Darstellung nur einzelne sonst entstehende Lücken mit jenen Karten, während die Karten mit werblichen Hinweisen die weit überwiegende Anzahl der in dem einzelnen Ständer angebotenen Karten bilden. Es gibt damit nicht nur wesentlich mehr Karten mit werblichen Hinweisen als solche ohne Werbung, sondern es werden auch in den einzelnen Ständern ganz überwiegend die Karten mit Werbung und nur in geringem Umfang solche ohne werbliche Hinweise ausgelegt. Letzteres ist - wie dargestellt - unstreitig und könnte im übrigen schon deswegen auch kaum anders sein, weil die Aktion von den betreffenden Unternehmen und Organisationen finanziert wird und diese ihrerseits Wert auf die Auslage gerade der Karten legen, mit denen Werbung für sie betrieben wird.

36Vor diesem Hintergrund kann eine Verurteilung auch nicht mit der Begründung erfolgen, es drohe eine Ausweitung der Aktion bis hin zur bundesweiten Abgabe der Karten in den Filialen der Beklagten. Denn auch wenn im örtlichen Bereich jeder Postfiliale in Deutschland in dem beschriebenen Umfang Karten ohne werbliche Motive verschenkt werden sollten, würde dies nichts daran ändern, daß die Zahl der verschenkten Karten eine Verstopfung des örtlichen Marktes, also des Marktes, auf dem die Kunden jener Filiale der Beklagten ihren Bedarf decken, nicht bewirken könnte. Die Frage der Marktverstopfung ist allerdings möglicherweise dann anders zu beantworten, wenn die Beklagte doch dazu übergehen sollte, in ihren einzelnen Filialen in größerem Umfange als bisher Karten ohne werbliche Hinweise zu verschenken. Dies wäre indes in einem etwaigen zukünftigen Rechtsstreit zu klären. Im vorliegenden Verfahren kann und muß die Frage auf sich beruhen, weil Anhaltspunkte für eine dahingehende Erstbegehungsgefahr nicht bestehen, zumal die dargelegten Interessen der werbungtreibenden Auftraggeber einer Vergrößerung der Zahl der Karten ohne Werbung sogar entgegenstehen.

37Die Voraussetzungen, unter denen das Verschenken der Karten als unlauterer Behinderungswettbwerb zu qualifizieren sind, sind auch nicht deswegen zu Gunsten der Kläger geringer anzusetzen, weil es sich bei der Beklagten um ein marktstarkes Unternehmen handelt, das zudem ansonsten keine derartigen Karten vertreibt und im Bereich seiner eigentlichen Tätigkeit sogar ein Monopol innehat. Die Marktstärke eines Unternehmens an sich und auch dessen Monopolstellung können - worauf sogleich zurückzukommen ist - kartellrechtliche Ansprüche auslösen. Sie geben indes keinen Anlaß, ein Verhalten, das sich - wie die Aktion der Beklagten - für sich genommen nicht als unlauter darstellt, nur deswegen als wettbewerbswidrig anzusehen, weil es von einem marktstarken Unternehmen ausgeht, das in einem anderen Marktbereich sogar ein Monopol innehat (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 Rz. 876, 877).

38Ebenso gibt das Grundrecht aus Art.14 Abs.1 GG keinen Anlaß, die durch die Aktion entstehende Behinderung bereits als unlauter anzusehen. Ungeachtet der übrigen Voraussetzungen, unter denen Art.14 GG als Grundrecht auch im Verhältnis zwischen privaten Parteien wie denjenigen des vorliegenden Rechtsstreits Wirkungen entfalten kann, liegt das von den Klägern zur Begründung eines angeblichen

Grundrechtsverstoßes behauptete "Entziehen der Grundlage ihres wirtschaftlichen Handelns" angesichts der oben dargelegten Zahlenverhältnisse durch das Verschenken der Karten ersichtlich nicht vor.

39Schließlich weist der Senat darauf hin, daß die Wettbewerbswidrigkeit nicht etwa dann zu bejahen wäre, wenn noch - wie zu Beginn des Verfahrens - sämtliche Karten, also auch diejenigen mit werblichen Hinweisen, im Streit wären. Es würden sich dann zwar die Zahlenverhältnisse anders darstellen, die Karten mit Werbung könnten aber bei der Beurteilung der Frage einer Marktverstopfung nicht oder allenfalls mit einem minimalen, in der Gesamtbeurteilung zu vernachlässigenden Anteil berücksichtigt werden, weil derartige Karten zumindest in aller Regel keinen Ersatz für herkömmliche Bild-, Grußoder ähnliche kommerziell vertriebenen Karten darstellen können.

C 40

41Über etwaige Ansprüche der Kläger aus §§ 26 Abs.2, 35 GWB wird mit der vorliegenden Entscheidung nicht befunden.

42Da die Kläger auf den Hinweis des Senats auf diesbezügliche Bedenken gegen seine Zuständigkeit Ansprüche aus diesen Bestimmungen nicht weiter verfolgen, ist weder abschließend über die Entscheidungskompetenz des Senats, noch darüber zu entscheiden, ob verneinendenfalls der Rechtsstreit gem. § 96 Abs.2 GWB auszusetzen wäre.

D 43

44Ein Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, besteht nicht. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag der Kläger in deren Schriftsatz vom 6.2.1997 nicht, daß im Zuge der Verhandlungen zwischen den Parteien, die nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat stattgefunden haben, ein Vergleich über die Klageforderung geschlossen worden wäre.

45Der Senat hat mit Blick auf die Bestimmung des § 154 Abs.2 BGB schon erhebliche Zweifel, ob den während der Verhandlungen wechselseitig abgegebenen Erklärungen der Parteien überhaupt Bindungswirkung zukommen sollte, obwohl ein etwaiger Vergleich - schon zum Zwecke der Schaffung eines vollstreckbaren Titels - noch von dem Senat protokolliert werden sollte. Dies mag jedoch dahinstehen. Ein Vergleich ist jedenfalls deswegen nicht zustandegekommen, weil es an dem Vorliegen zweier übereinstimmender Willenserklärungen fehlt.

46Die Beklagte hat zunächst, nämlich mit Schreiben vom 30.1.1997, den Abschluß eines in der Hauptsache dem Vorschlag des Senats entsprechenden Vergleiches mit einer Kostenregelung von 9/10 zu 1/10 zu Lasten der Kläger angeboten. Dieses Angebot haben die Kläger nach ihrem eigenen Vortrag nicht angenommen. Nach diesem Vortrag hat ihr Prozeßbevollmächtigter zunächst den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten angerufen, um zu erfahren, ob in der Kostenfrage noch Spielraum sei. Hierin liegt eine Annahmeerklärung nicht. Sodann hat er unter dem 31.1.1997 schriftlich auf den Vorschlag reagiert und seinerseits mit der Bitte um baldmögliche Stellungnahme zum "diesseitigen Gegenvorschlag" eine abweichende, für die Kläger günstigere Kostenregelung vorgeschlagen. Hierin liegt eine Annahme des Angebotes unter Abänderungen, die nach § 150 Abs.2 BGB als Ablehnung und neues Angebot gilt.

47Bei ihrem Gegenvorschlag handelte es sich entgegen ihrer Auffassung nicht - wie dies in Ausnahmefällen allerdings denkbar ist (vgl. BGH WM 82,1329,1330; Soergel-Wolf, BGB, 12.Aufl., § 150 RZ 12; Erman-Hefermehl, BGB, 9.Aufl., § 150 RZ 3, jew. m.w. N.) - lediglich um einen rechtlich unverbindlichen Wunsch der Kläger. Diese haben insbesondere nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie bei einer Ablehnung dieses Wunsches den Vergleich zu den von der Beklagten vorgeschlagenen Bedingungen anzunehmen bereit seien. Denn so ist ihr Schreiben vom 31.1.1997 nicht zu verstehen. In diesem Schreiben ist ausdrücklich von einem "diesseitigen Gegenvorschlag" sowie davon die Rede, daß die Kläger "zu einem Nachgeben ... bereit" seien. Diese Formulierungen ließen aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Empfängerin nur den Schluß zu, daß die Kläger nicht bereit waren, ihren Vorschlag zu akzeptieren. Das gilt umsomehr, als das Schreiben von dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger stammte und die Beklagte davon ausgehen konnte, daß dieser in seiner Funktion als rechtlich erfahrener Interessenvertreter die Absichten der Kläger so formulieren würde, wie sie gemeint waren.

48Schließlich konnte die Beklagte auch den vorangegangenen Erklärungen der Kläger nicht entnehmen, daß deren Schreiben vom 31. 1.1997 entgegen seinem eindeutigen Wortlaut nur einen Wunsch enthalten sollte, dem keine rechtliche Bedeutung zukam. Aus dem Vortrag der Kläger ergibt sich nämlich nicht, daß diese der Beklagten etwa vorher mitgeteilt hätten, sie würden einen Vergleich, wenn er in der Hauptsache den von dem Senat vorgeschlagenen Inhalt habe, hinsichtlich der Kosten auch zu den von ihr vorgeschlagenen Bedingungen akzeptieren. Allein daß der Senat geraten hat, den vorgeschlagenen Vergleich nicht an der Kostenfrage scheitern zu lassen, und die Kläger in der mündlichen Verhandlung großen Wert auf den Abschluß des Vergleichs gelegt haben mögen, belegt dieses unbedingte Einverständnis hinsichtlich der Kosten nicht. Ein solches hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger ausweislich des Vortrags in dem Schriftsatz vom 6.2.1997 auch nicht in dem Telefonat vom 30.1.1997 erklärt.

49Damit liegt ein Fall des § 150 Abs.2 BGB vor, und ist ein Vergleich nicht zustandegekommen, weil die Beklagte das in dem Schreiben der Kläger vom 31.1.1997 zu sehende neue Angebot mit Schreiben vom 5.2.1997 abgelehnt hat.

50Ohne Erfolg berufen sich die Kläger in diesem Zusammenhang schließlich auf den Grundsatz von Treu und Glauben 242 BGB). Es ist angesichts der bestehenden Vertragsfreiheit, die auch das Recht enthält, Verträge, also auch Vergleiche, nicht abzuschließen, äußerst zweifelhaft, ob die Beklagte - wie die Kläger meinen - mit Rücksicht auf § 242 BGB verpflichtet gewesen sein könnte, ihnen vor dem Abbruch der Verhandlungen mitzuteilen, daß in der Kostenfrage kein Spielraum sei, und so ihr Angebot nochmal zu erneuern bzw. aufrechtzuerhalten. Die Frage kann indes offenbleiben. Denn dies kommt - wenn überhaupt - allenfalls unter ganz engen Voraussetzungen in Betracht, die im vorliegenden Verfahren jedenfalls nicht erfüllt sind.

51Unter den gegebenen Umständen bestand eine derartige Verpflichtung der Beklagten bereits deswegen nicht, weil die Kläger, wie schon ausgeführt worden ist, gerade nicht zum Ausdruck gebracht hatten, notfalls auch die Bedingungen der Beklagten zu akzeptieren.

52Nach alledem besteht eine Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht und ist die Berufung, soweit sie nicht bereits in der mündlichen Verhandlung

zurückgenommen worden ist, zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 515 Abs.3 ZPO. 53

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO. 54

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Kläger entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit. 55

Streitwert für das Berufungsverfahren: 56

57

a. bis zur teilweisen Rücknahme der Berufung im Termin vom 17.1.1997: 300.000

DM, b. anschließend: 30.000 DM.

58Seit die Kläger lediglich noch das Verschenken der Karten ohne werbliche Hinweise beanstanden, beträgt der Wert ihres Anspruches aus den oben bei der Erörterung der Frage der Wettbewerbswidrigkeit dargelegten Gründen 10 % der ursprünglichen Klageforderung.

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