Urteil des OLG Köln vom 11.05.1994, 26 UF 211/93

Oberlandesgericht Köln, 26 UF 211/93

Datum: 11.05.1994

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 26. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 26 UF 211/93

Vorinstanz: Amtsgericht Köln, 312 F 78/93

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 28. Ok-to-ber 1993 - 312 F 78/93 - wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Düsseldorf ge-schlossene Vergleich vom 19.10.1990 - 256 F 227/88 - in Ziffer 3. dahinge-hend abgeändert, daß der Kläger mit Wirkung vom 01.01.1994 an die Be-klagte monatlich im voraus Unterhalt in Höhe von 6.496,79 DM zu zahlen hat. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges verbleibt es bei der Kostenent-scheidung des angefochtenen Urteils. Die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Kläger zu 98 %, die Beklagte zu 2 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 1

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Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, ins-besondere form- und fristgerecht eingelegt und be-gründet worden. 5

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7In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten im jetzt noch anhängigen Umfang Erfolg, wobei die Be-schränkung des Berufungsantrags in der mündlichen Verhandlung vom 13.04.1994 als Rücknahme des wei-tergehenden Rechtsmittels anzusehen ist.

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Die Berufung des Klägers ist hingegen unbegründet. 9

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Im einzelnen ist dazu folgendes auszuführen: 11

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A. Berufung des Klägers: 13

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15Das Amtsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen für eine Abänderung des Vergleichs vom 19.10.1990 zugunsten des Klägers nicht gegeben sind und insbesondere von einer Verwirkung oder Teilverwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklag-ten nach § 1579 BGB nicht ausgegangen werden kann. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insoweit besteht Anlaß zu den nachfolgenden ergänzenden und vertiefenden Erwägungen.

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1.) 17

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19Für die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 6 BGB fehlt es an den tatsächlichen Vorausset-zungen. Denn es kann nicht festgestellt werden, daß sich die Aufnahme der Beziehung zu dem Zeugen B. als einseitiges schwerwiegendes Fehlverhalten der Beklagten darstellt. Ihrem Vorbringen und der Aussage des Zeugen B. zufolge begann diese Beziehung erst im September 1989, also zu einem Zeitpunkt, als die Ehe der Parteien bereits als gescheitert anzusehen war. Unstreitig hatte der Kläger seinerseits bereits im Oktober 1988 einen Scheidungsantrag bei Gericht eingereicht und lebte jedenfalls seit 1988 mit einer anderen Lebensge-fährtin zusammen.

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21Mit seiner von der Beklagten bestrittenen Behaup-tung, die Beziehung zwischen der Beklagten und dem Zeugen B. habe schon seit Oktober 1987 bestanden, ist der Kläger beweisfällig geblieben. Die Nicht-erweislichkeit geht zu Lasten des beweispflichti-gen Klägers.

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2.) 23

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Auch ein Härtegrund im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht festzustellen. 25

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27Soweit der Kläger hierzu in erster Instanz be-hauptet hat, die Beklagte habe nur deshalb von einer Eheschließung mit Herrn B. abgesehen, um ihren Unterhaltsanspruch gegen den Kläger nicht zu verlieren, wäre ein solcher Sachverhalt zwar grundsätzlich geeignet, die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 7 BGB zu erfüllen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß eine Eheschließung zwischen der Beklagten und dem Zeugen B. allein aus dem genannten Grund unterblieben ist. Vielmehr hat die Beklagte objektiv nachvollziehbare andere Gründe dafür vorgetragen, weswegen für sie eine Eheschließung - derzeit - nicht in Betracht kommt. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Daß es sich hierbei nur um vorgeschobene Gründe handelt und eine Wiederverheiratung in Wahrheit nur aus dem vom Kläger behaupteten Motiv unterbleibt, hat der auch insoweit beweispflichtige Kläger nicht nachzuweisen vermocht. Die Aussage des Zeugen B. spricht vielmehr für die Sachdarstellung der Be-klagten. Andere Beweismittel hat der Kläger nicht benannt.

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3.) 29

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31Das Amtsgericht hat bereits ausgeführt, daß § 1579 Nr. 7 BGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Unterhaltsgemeinschaft ("ehegleiche ökonomische Solidarität") zum Tragen kommt, weil der Zeuge B. nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt, um wirtschaftlich das Aus-kommen der Beklagten zu sichern. Soweit der Klä-ger dazu in seiner Berufungsbegründung ausführt, Maßstab für die Sicherung des wirtschaftlichen Auskommens der Beklagten könnten ohnehin nicht ihre jetzigen monatlichen Unkosten sein, vielmehr sei zu berücksichtigen, daß sie ihre gesamte Lebenssituation geändert und sich auf einen neu-en Partner dauerhaft eingerichtet habe, weswegen sie sich konsequenterweise auch auf entsprechen-de wirtschaftliche Veränderungen einlassen müsse (Bl. 321 f.), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Sie findet auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof die Ansicht, ein unterhaltsberechtigter geschiedener Ehegatte, der mit einem finanziell schlechter gestellten neuen Partner eine nichteheliche Gemeinschaft eingehe, begebe sich dadurch auf dessen Lebensstandard und könne Unterhalt nicht mehr nach dem Maßstab der eheli-chen Lebensverhältnisse, sondern nur noch nach den Lebensverhältnissen des neuen Partners verlan-gen, ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGH FamRZ 1989, 487 ff = NJW 1989, 1083 ff (1086)). Danach kommt unter dem Gesichtspunkt der Unterhaltsgemeinschaft ein Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB nur in Betracht, wenn und soweit der Unterhaltsberech-tigte durch das Zusammenleben mit dem neuen Part-ner ein den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entsprechendes Auskommen finden kann (BGH, a.a.O.). Daß der Zeuge B. nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen in der Lage ist, den an diesem Maßstab orientierten Unter-haltsbedarf der Beklagten sicherzustellen, erscheint ausgeschlossen. Hierbei ist davon auszuge-hen, daß der nach den ehelichen Lebensverhältnis-sen bemessene Unterhaltsanspruch der Beklagten in etwa dem Betrag entspricht, auf den die Parteien sich in dem Vergleich vom 19.10.1990 geeinigt ha-ben. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, gingen die

Parteien bei der Bemessung des Anspruchs von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Klägers in den Jahren 1986 bis 1988 in Höhe von rund 17.000,00 DM aus (Bl. 50, 69 d.A.). Tatsächlich lag das Einkommen des Klägers aber, wie er ebenfalls nicht bestritten hat, wesentlich höher und handelte es sich bei dem Be-trag von 17.000,00 DM um denjenigen Teil des Net-toeinkommens, welcher nicht zur Vermögensbildung, sondern für die tatsächlichen Lebenshaltungskosten verwendet wurde (Bl. 50 f d.A.). Danach hätte sich nach Abzug des Kindesunterhalts von insge-samt 1.865,00 DM ein für den Ehegattenunterhalt heranzuziehendes restliches Nettoeinkommen von 15.135,00 DM und bei Anwendung der 3/7-Quote ein Ehegattenunterhalt von rund 6.500,00 DM ergeben. Zu Zahlungen an die Beklagte in dieser Größenord-nung ist der Zeuge B. nicht annähernd in der Lage. Soweit der Kläger die Angaben des Zeugen zu seinen Einkommensverhältnissen in Zweifel zieht und die mangelnde Nachvollziehbarkeit von Abzügen rügt (Bl. 321), ist nicht dargetan, worauf sich diese Ausführungen im einzelnen beziehen sollen. Für die "Einschätzung des Klägers", das Einkommen des Zeugen B. bewege sich im Bereich von 8.000,00 DM bis 10.000,00 DM, fehlen nach dem Ergebnis der Be-weisaufnahme jegliche Anhaltspunkte, wie schon das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat. Wenn der in der vorläufigen Gewinnermittlung für 1992 aus-gewiesene Gewinn von rund 65.000,00 DM zugrundege-legt wird, ergibt sich nur ein monatliches Netto-einkommen von knapp 5.500,00 DM monatlich. Davon wären aber zumindest noch die Steuern und die Vor-sorgeaufwendungen abzuziehen.

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4.) 33

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35Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Beziehung der Beklagten zu dem Zeu-gen B. auch nicht um eine auf Dauer verfestigte Gemeinschaft in dem Sinne, daß ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getreten ist, was nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (a.a.O.) ebenfalls zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB führen könnte.

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37Unabhängig von den Erwägungen des Senats im Beschluß vom 15. Dezember 1993 zur Dauer der Beziehung sind die Voraussetzungen für das Vor-liegen einer in diesem Sinne verfestigten Gemein-schaft im vorliegenden Fall bisher nicht gegeben. Entscheidend ist, ob sich die Beziehung nach ihrem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit so verfestigt hat, daß sie als an die Stelle einer Ehe getreten anzusehen ist, als eine auf Dauer angelegte verfestigte Gemeinschaft, die als Le-bensform bewußt auch für die weitere Zukunft von den Partnern gewählt ist (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 5. Aufl. 1993, Randnote 1118 mit zahlreichen Rechtspre-chungsnachweisen). Ein derartiges Bild bietet die Beziehung der Beklagten zu dem Zeugen B. indessen nicht. Neben verschiedenen Gemeinsamkeiten beste-hen weiterhin deutlich getrennte Lebensbereiche der Beklagten und des Zeugen B., so daß ihre Beziehung nicht das Gepräge einer festen sozia-len, eheähnlichen Verbindung aufweist. Dies hat das

Amtsgericht unter Würdigung der Aussage des Zeugen B. zutreffend festgestellt. Die Berufung zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die diese Feststellungen erschüttern könnten. Daß der Zeuge und die Beklagte seit 1992 in unmittelbarer Nähe zueinander in K. wohnen, ist nicht entscheidend, da der Zeuge B. seiner Aussage zufolge nicht nur formal weiterhin seine eigene Wohnung unterhält, seinen eigenen Haushalt führt und sich auch selbst versorgt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Zeuge B. in demselben Haus, in welchem die Klägerin ihre Eigentumswohnung hat, ebenfalls eine Eigentumswohnung besitzt. Denn diese Wohnung wird nicht von dem Zeugen selbst genutzt, sondern ist vermietet.

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39Daß die Beklagte vor ihrem Einzug in ihre jetzige Wohnung mehrere Wochen bei dem Zeugen B. gewohnt hat, kann ebenfalls nicht als Indiz für eine feste soziale Verbindung gewertet werden, da es sich von vornherein nur um einen vorübergehenden Zustand handelte.

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41Abgesehen von den vorstehenden Erwägungen stehen der Anwendung von § 1579 Nr. 7 aber auch die Überlegungen des Senats aus seinem Beschluß vom 15. Dezember 1993 entgegen, wonach es für das Vor-liegen einer verfestigten Gemeinschaft auch an der in der Regel erforderlichen Dauer der Beziehung fehlt. Die hiergegen im Schriftsatz des Klägers vom 27. Januar 1994 erhobenen Einwände greifen nicht durch. Das nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs (BGH NJW 1983, 1083 ff (1086)) zu beachtende Zeitmoment bezieht sich auf das Zusammenleben des unterhaltsberechtigten Ehegatten mit dem neuen Partner, so daß insoweit keinesfalls auf den Beginn einer "Beziehung" - wie locker sie auch immer sein mag - abgestellt werden kann. Der län-gere Zeitablauf ist in der Regel erforderlich, um eine verläßliche Beurteilung zu ermöglichen, "ob die Partner nur "probeweise" zusammenleben, etwa um eine spätere Eheschließung vorzubereiten ... oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten Ge-meinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewußt auch für die Zukunft gewählt haben. Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann kann von dem Zeitpunkt an, in dem sich das nichteheliche Zusam-menleben der neuen Partner als eine solchermaßen verfestigte Verbindung darstellt, die Bedeutung der geschiedenen Ehe als Grund für eine fortdau-ernde unterhaltsrechtliche Verantwortung des Ver-pflichteten gegenüber seinem geschiedenen Ehegat-ten zurücktreten, ... "(BGH a.a.O.).

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43Gründe dafür, daß im vorliegenden Fall von der in der Regel erforderlichen Mindestdauer von zwei bis drei Jahren abgesehen werden könnte, sind nicht dargetan.

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5.) 45

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47Soweit der Kläger schließlich darauf hinweist, daß im Rahmen der Bewertung nach § 1579 Nr. 7 BGB auch berücksichtigt werden müsse, daß die Beklagte ihm bei Abschluß des Vergleichs von ihrer damals schon bestehenden Schwangerschaft nichts gesagt habe, führt auch dies nicht zu einer anderen Beurtei-lung. Daß dieser Umstand für sich genommen nicht ausreicht, um die Anwendung von § 1579 Nr. 7 zu rechtfertigen, erkennt der Kläger selbst. Es ist aber auch nicht ersichtlich, daß diese Tatsache im Zusammenhang mit anderen Erwägungen den Ausschlag für die Annahme eines Härtegrundes im Sinne von § 1579 Nr. 7 geben könnte. Für die Geschäftsgrund-lage des Vergleichs war die Tatsache einer erneu-ten Schwangerschaft nicht von Bedeutung. Andern-falls wäre nicht verständlich, warum der Beklagte, der nach seiner eigenen Darstellung 14 Tage nach dem Scheidungstermin von der Schwangerschaft der Beklagten erfuhr, nicht unmittelbar danach, also noch im Jahre 1990, auf eine Abänderung des Unter-haltsvergleichs drängte.

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6.) 49

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51Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Ausschluß oder eine Ein-schränkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten mit den Belangen der von ihr betreuten gemein-schaftlichen Kinder der Parteien in Einklang zu bringen wäre.

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B. Berufung der Beklagten: 53

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55Nachdem die Beklagte ihren Antrag eingeschränkt hat und die Abänderung des Unterhaltsvergleichs zu ihren Gunsten erst ab Januar 1994 verlangt, beste-hen die im angefochtenen Urteil aufgezeigten Be-denken gegen die Widerklage nicht mehr. Gegen die Berechnung des Erhöhungsbetrages als solche hat der Kläger keine Einwendungen erhoben.

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C. 57

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 515 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 59

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Für die angeregte Zulassung der Revision fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen 61

nach §§ 621 d I, 546 ZPO. Die dem Urteil zugrunde liegende Rechts-auffassung des Senats steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die Sa-che hat keine grundsätzliche Bedeutung.

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Streitwert für den zweiten Rechtszug (endgültig): 63

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a) bis zur teilweisen Rücknahme 65

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der Berufung der Beklagten im 67

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69Termin vom 13.04.1994: 85.948,64 DM gemäß Beschluß des Senats vom 4. Januar 1994 (Bl. 376); dabei sind hinsichtlich der Klage die Monate Januar bis März 1993 und hinsicht- lich der Widerklage die Monate Januar bis April 1993 als rückständig im Sinne von § 17 Abs. 4 GKG anzusehen.

70b) danach: 83.961,48 DM (Berufung des Klägers 78.000,00 DM, Berufung der Beklagten 5.961,48 DM = 12 x 496,79 DM).