Urteil des OLG Köln vom 11.03.2009

OLG Köln: einstweilige verfügung, erfüllungsgehilfe, veröffentlichung, abgabe, ware, zoll, unternehmen, verbindlichkeit, obliegenheit, störer

Oberlandesgericht Köln, 6 U 222/08

Datum:

11.03.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 222/08

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 28 O 443/08

Normen:

BGB § 278; Wettbewerbsverfahrensrecht

Tenor:

1.) Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 26.11.2008

verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O

443/08 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragstellerin zu

tragen.

G R Ü N D E :

Die Antragstellerin, die ihren Sitz auf den Kanarischen Inseln hat, vertreibt gewerblich

Kosmetikprodukte über F.. Die Antragsgegnerin erwarb bei der Antragstellerin ein

"Hermes un Jardin Sur le Nil Set Neu" zum Preis von 55,95 €. Sie bezahlte diesen Preis

sowie die Versandkosten. Als die Ware geliefert wurde, erhob der Zoll 19 % an

Einfuhrumsatzsteuer auf die gelieferte Ware. Daraufhin gab die Antragsgegnerin am

3.7.2008 folgende Bewertung bei F. ab:

"Ware kommt NICHT aus Spanien, sondern von den Kanaren => Zoll kassiert

zusätzl. 19 %".

Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin wegen dieser Bewertung durch ihren

jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 9.7.2008 abmahnen. Die

Antragsgegnerin gab mit Schreiben vom 14.7.2008 eine strafbewehrte

Unterlassungserklärung ab, die die Antragstellerin annahm.

Mit e-mails vom 10.7., 17.7., 22.7., 23.7. und 7.8.2008 sowie mit anwaltlichem Schreiben

vom 14.7.2008 forderte die Antragsgegnerin F. auf, die fragliche Bewertung zu löschen.

Außerdem fügte sie am 19.7.2008 ihrer Bewertung folgenden Ergänzungskommentar

hinzu: "Ich nehme die Bewertung zurück". Am 10.8.2008 löschte F. die Bewertung.

Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe gegen ihre vertraglich

übernommenen Pflichten verstoßen. Sie hat eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der

es der Antragsgegnerin untersagt worden ist, im Bewertungsforum von F. eine

Behauptung des Inhalts ihrer Bewertung vom 3.7.2008 aufzustellen oder aufstellen zu

lassen. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht diese

einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag

zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin, mit der sie den

erneuten Erlass der einstweiligen Verfügung erstrebt. Die Antragsgegnerin verteidigt

das angefochtene Urteil.

Im Übrigen wird von der Darstellung des Sachverhalts gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs.

1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat zwar einen

vertraglichen Unterlassungsanspruch, es fehlt aber an dem für den Erlass einer

einstweiligen Verfügung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.

1. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein vertraglicher Anspruch auf

Unterlassung der fraglichen Äußerung zu. Der Unterlassungsvertrag ist nicht nichtig.

Dabei kann unterstellt werden, dass die ursprünglich abgegebene Bewertung der

Antragsgegnerin zutreffend war und die Antragstellerin die Antragsgegnerin daher zu

Unrecht abgemahnt und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

verlangt hat. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin einen möglicherweise nicht

bestehenden Anspruch geltend gemacht hat, kann aber entgegen der Auffassung der

Antragsgegnerin nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen. Denn es ist zum

einen nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin das Nichtbestehen des Anspruchs

bewusst und dass deshalb ihr Verhalten vorwerfbar gewesen wäre. Zum anderen ist zu

berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin anwaltlich beraten war und sich bewusst und

frei von Zwang dafür entschieden hat, eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der

Antragstellerin über die Berechtigung der Bewertung zu vermeiden.

Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin sich

nicht nur – wie diese meint – verpflichtet hat, zukünftig entsprechende Bewertungen zu

unterlassen, sondern es auch übernommen hat, die Löschung der Bewertung zu

veranlassen. Denn Anlass für den Abschluss des von der Antragstellerin verlangten

Unterlassungsvertrages war die bei F. veröffentlichte Bewertung, deren sofortige

Beseitigung die Antragstellerin mit Schreiben vom 9.7.2008 verlangt hatte. Diesem

Beseitigungsverlangen hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen, sondern erklärt,

sie wolle eine gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden und gebe daher "ohne

Anerkennung einer Rechtspflicht, aber dennoch rechtsverbindlich" eine

Unterlassungserklärung ab. Dass ein Rechtsstreit hätte vermieden werden können,

ohne dass die Antragsgegnerin jedenfalls alles für die Löschung der Bewertung

Erforderliche unternehmen würde, konnte die Antragsgegnerin nicht annehmen. Die

Antragstellerin durfte daher die Erklärung der Antragsgegnerin dahin verstehen, dass

diese ihrer Forderung nach Beseitigung der Bewertung nachkommen würde. Dieser

Auslegung entspricht das Verhalten der Antragsgegnerin nach Abgabe der

Unterlassungserklärung. Ihre Bemühungen, die Löschung der Bewertung zu erreichen,

zeigen, dass auch sie sich insoweit rechtlich verpflichtet gefühlt hat.

2. Die Antragstellerin hat jedoch kein berechtigtes Interesse, um diesen Anspruch

gerichtlich geltend zu machen. Der vertragliche Unterlassungsanspruch besteht

unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin gegen ihre Unterlassungsverpflichtung

verstoßen hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht aber nur dann, wenn die

Antragstellerin ein berechtigtes Interesse daran hat, einen Titel über diesen Anspruch zu

erlangen, wenn also zu besorgen ist, dass die die Antragstellerin ihren

Unterlassungsanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen muss (vgl.

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1. 135). Dies setzt voraus, dass der

Schuldner durch sein Verhalten Anlass für die Befürchtung gegeben hat, er werde die

von ihm übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht erfüllen. Daran fehlt es.

a) Die Antragsgegnerin hat entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht bereits

deshalb gegen die Beseitigungsverpflichtung verstoßen, weil die Bewertung auch nach

dem Abschluss des Unterlassungsvertrages noch bei F. einsehbar war. Denn die

Antragsgegnerin hat nicht eine Löschungsgarantie übernommen; vielmehr ergibt eine

verständige Auslegung des Vertrages lediglich, dass sich die Antragsgegnerin

verpflichtet hat, alles Erforderliche zu tun, um F. möglichst zeitnah zu einer Löschung

der Bewertung zu veranlassen.

Den Parteien war bekannt, dass die Antragsgegnerin die Löschung nicht selbst

vornehmen konnte und dass F. Bewertungen nicht ohne weiteres löscht. Die

Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin selbst haben zur damaligen Zeit im

Rahmen des Internetauftritts ihrer Kanzlei darauf hingewiesen, dass F. sich weigere,

Kommentare zu löschen. Dass ein Schuldner eine Verpflichtung zu übernehmen bereit

ist, deren Erfüllung außerhalb seines Einflussbereichs liegt, ist jedoch ganz

ungewöhnlich. Es hätte daher besonderer Umstände bedurft, damit die Antragstellerin

hätte annehmen können, die Antragsgegnerin sei eine solche Verpflichtung

eingegangen. Zu solchen Umständen hat die Antragstellerin nichts vorgetragen.

Vielmehr zeigt die Korrespondenz nach Abgabe der Unterlassungserklärung, dass die

Antragsgegnerin eine solch weitgehende Verpflichtung nicht eingehen wollte. Denn die

Antragstellerin hat die Antragsgegnerin mehrfach aufgefordert, sie müsse sicherstellen,

dass die fragliche Bewertung bei F. bis zum 23.7.2008 gelöscht sei. Dies hat die

Antragsgegnerin stets abgelehnt und lediglich angeboten, dass sie von F. die Löschung

der Bewertung "verlangt".

b) Die Antragsgegnerin hat die so verstandene Beseitigungsverpflichtung erfüllt, indem

sie mit fünf (elektronischen) Schreiben und einem Schreiben ihres Rechtsanwalts bei F.

um die Löschung der Bewertung nachgesucht, dabei auf die ihr drohenden

Konsequenzen hingewiesen und auch das anwaltliche Schreiben der Antragstellerin

vorgelegt hat.

Soweit die Antragstellerin meint, die Aufforderungen hätten durch eingeschriebenen

Brief erfolgen müssen, ist dem nicht zu folgen. E-Mails sind eine heute übliche

Kommunikationsform, auch für wichtige Mitteilungen; dies gilt insbesondere gegenüber

Unternehmen, die vorwiegend über das Internet tätig sind. Die Antragstellerin hat nicht

glaubhaft gemacht, dass dies im konkreten Fall anders zu beurteilen wäre. Dass dem

nicht so ist, zeigt sich vielmehr darin, dass F. auch das Schreiben des Rechtsanwalts

der Antragsgegnerin vom 14.7.2008, das dieser in Papierform an F. gesandt hat,

(zunächst) ebenso unbeachtet gelassen hat wie die von der Antragsgegnerin

versandten e-mails. Dass ein Einschreiben mit Rückschein F. zu einer schnelleren

Löschung veranlasst hätte, ist ebenfalls nicht erkennbar.

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe

nach einer Entscheidung des Landgerichts Berlin (MMR 2000, 495) ihre an F. gerichtete

Bitte mit der Androhung verbinden müssen, bei F. Regress zu nehmen, wenn die

Bewertung nicht alsbald gelöscht würde. Die Antragsgegnerin kann nur darauf

verwiesen werden, die ihr rechtlich zustehenden Möglichkeiten ausnutzen. Eine

Obliegenheit der Antragsgegnerin, eine Inanspruchnahme von F. anzudrohen, setzt

daher voraus, dass der Antragsgegnerin ein entsprechender Anspruch gegen F.

zugestanden hätte. An einem solchen Anspruch fehlt es jedoch. Ein Regressanspruch

gegen F. könnte nur dann bestehen, wenn F. der Antragsgegnerin gegenüber zur

Löschung der Bewertung verpflichtet gewesen wäre. Für einen entsprechenden

gesetzlichen Anspruch der Antragsgegnerin ist jedoch nichts ersichtlich, denn sie hat

die fragliche Bewertung freiwillig veröffentlicht. Ein solcher Anspruch ergibt sich –

entgegen der Auffassung der Antragstellerin – insbesondere auch nicht daraus, dass F.

möglicherweise selbst Störer ist. Denn auch in diesem Fall stünden allein dem

Verletzten Rechte gegen F. zu, nicht aber demjenigen, der die fragliche Bewertung

verfasst hat. Für einen vertraglichen Anspruch der Antragsgegnerin gegen F. ist nichts

vorgetragen. Dies geht zu Lasten der insoweit darlegungsbelasteten Antragstellerin.

Unerheblich ist es insoweit, dass F. die Bewertung gelöscht hat, nachdem die

Antragsgegnerin auf eine Veröffentlichung des Prozessbevollmächtigten der

Antragstellerin hingewiesen hat, in der dieser die Auffassung vertreten hat, F. mache

sich schadensersatzpflichtig, wenn es eine Bewertung nicht lösche. Denn dies kann

eine Obliegenheit der Antragsgegnerin, mit einem nicht bestehenden Regressanspruch

zu drohen, nicht begründen.

c) Die Antragsgegnerin muss sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin ein

Verschulden von F., das im Übrigen nicht ersichtlich ist, nicht gemäß § 278 BGB

zurechnen lassen, denn F. war nicht Erfüllungsgehilfe der Antragsgegnerin hinsichtlich

ihrer Beseitigungspflicht.

Erfüllungsgehilfe ist, wessen sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit

bedient (§ 278 BGB). Der Grund für die Zurechnung der fremden Handlung beruht

darauf, dass der Erfüllungsgehilfe objektiv auf Veranlassung des Schuldners eine

Aufgabe übernimmt, deren Erfüllung im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner selbst

obliegt (BGH NJW-RR 2001, 396, 398). Der Dritte muss also vom Schuldner in die

Erfüllung der Beseitigungsverpflichtung einbezogen worden sein (vgl.

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.153). Dagegen ist § 278 BGB

unanwendbar auf Verbindlichkeiten, die den Schuldner lediglich zur Beauftragung eines

Dritten verpflichten, sich aber nicht auf die Tätigkeit des Dritten erstrecken

(Palandt/Heinrichs, 67. Aufl. § 278 Rdn. 17).

Nach diesen Maßstäben kann F. nicht als Erfüllungsgehilfe der Antragsgegnerin

angesehen werden, denn sie hat F. nicht in die Erfüllung ihrer Beseitigungsverpflichtung

einbezogen. Diese beschränkte sich darauf, alles Erforderliche zu tun, um F. möglichst

zeitnah zu einer Löschung der Bewertung zu veranlassen (siehe oben a). Die Löschung

schuldete die Antragsgegnerin nicht; nur insoweit hat die Antragsgegnerin aber F.

einbezogen, so dass F. Adressat der Bemühungen der Antragsgegnerin war, nicht aber

eine Aufgabe übernommen hat, deren Erfüllung der Antragsgegnerin selbst oblegen

hätte.

Aus den von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

(GRUR 1988, 561 und 1998, 963 - Verlagsverschulden I und II) ergibt sich nichts

anderes. In diesen Entscheidungen ging es nicht um den Vorwurf, der Schuldner habe

eine Beseitigungspflicht verletzt, sondern um einen Verstoß gegen die

Unterlassungsverpflichtung durch die Veröffentlichung einer dieser Verpflichtung

widersprechenden neuerlichen Werbung. Da der Unterlassungsschuldner sich für die

Veröffentlichung eines Verlagsunternehmens bedient, handelt dieses in Erfüllung einer

dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit und ist damit dessen Erfüllungsgehilfe

(BGH, GRUR 1998, 963, 965 – Verlagsverschulden II). Hier dagegen beschränkte sich

der Pflichtenkreis der Schuldnerin im Rahmen ihrer Beseitigungsverpflichtung auf ihre

eigene Person; eine Verantwortlichkeit für das Verhalten von F. hat sie gerade nicht

übernommen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

5. Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 10.000 €.