Urteil des OLG Köln vom 19.11.2010, t am 18.12.200

Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 743-744/10

Datum: 19.11.2010

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 2. Strafsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 2 Ws 743-744/10

Leitsätze: 1. Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei möglicher Fehlleitung eines Fax-Schreibens

2. Hat die Strafvollstreckungskammer im Widerrufsverfahren gem. § 56 f StGB dem Verurteilten im Anhörungstermin zur Erfüllung einer Zahlungsauflage eine neue - später noch verlängerte - Frist gesetzt, ist sie gehindert, nach Fristablauf ohne er-neute mündliche Anhörung über den Widerruf zu entscheiden.

Tenor: 1. Dem Verurteilten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts B. gewährt.

2. Der vorbezeichnete Beschluss wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts B. zurückverwiesen.

Gründe: 1

Die Generalstaatsanwaltschaft hat zu dem Rechtsmittel wie folgt Stellung genommen: 2

I. 3

Der Beschwerdeführer ist am 18.12.2001 durch das Landgericht K. wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

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Nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe hat das Landgericht B. durch Beschluss vom 04.05.2004 die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung 4

ausgesetzt und die Dauer der Bewährungszeit auf 4 Jahre festgelegt. Der Beschwerdeführer ist der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers unterstellt und angewiesen worden, mit diesem Kontakt zu halten und ihn über seine Lebensverhältnisse wahrheitsgemäß zu informieren.

6Mit Beschluss vom 24.02.2009 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts B. die Bewährungszeit um ein Jahr auf insgesamt 5 Jahre bis zum 09.05.2009 verlängert und dem Probanden auferlegt, binnen 2 Monaten ab Zugang des Beschlusses einen Geldbetrag in Höhe von 500,00 Euro an eine gemeinnützige Einrichtung zu zahlen. Die Zustellung des Beschlusses ist am 26.02.2009 erfolgt.

7Am 27.11.2008 ist der Beschwerdeführer darüber hinaus durch das Landgericht D. wegen Betruges unter Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts D. vom 20.12.2007 nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. In diesem Verfahren ist ihm auferlegt worden, zur Schadenswiedergutmachung einen Betrag von 800,00 Euro in monatlichen Raten von 80,00 Euro, beginnend ab dem 01.05.2009, an die Firma W. zu zahlen. Der Verurteilte hat lediglich am 20.07.2009 160,00 Euro und am 18.08.2009 80,00 Euro auf diese Auflage gezahlt.

8Wegen der Nichterfüllung der Zahlungsauflagen hat die Strafvollstreckungskammer am 16.06.2009 und am 27.04.2010 mündliche Anhörungen des Beschwerdeführers durchgeführt und diesem dabei mitgeteilt, dass bei Nichterfüllung der Auflagen der Widerruf der Strafaussetzungen, wie von den Staatsanwaltschaften beantragt, drohe, ihm aber auch weitere Fristen zur Auflagenerfüllung gewährt.

9Der Bewährungshelfer hat mit Schreiben vom 19.04.2010 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer sich auf die an ihn gerichteten Schreiben seit Juni 2009 nicht bei ihm gemeldet habe. Die Gerichtshilfe, bei der der Beschwerdeführer auf Anordnung des Gerichts zur Feststellung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse vorstellig werden sollte, hat mitgeteilt, der Beschwerdeführer habe sich dort nicht mehr gemeldet, nachdem er zuvor zwei Mal den vereinbarten Termin verschoben hätte.

10Nachdem sich bezüglich der von dem Beschwerdeführer Anfang Mai 2010 zum Nachweis seiner angeblichen Zahlung der Auflagen dem Gericht eingereichten Umsatzabfrage über Online-Überweisungen durch Nachfrage bei den Empfängern herausgestellt hatte, dass dort keine Gelder eingegangen sind, hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bonn den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 07.06.2010, abgesandt am 09.06.2010, darauf hingewiesen, dass er, wenn er nicht innerhalb von zwei Wochen einen ausreichenden Beleg seiner Bank oder eine entsprechende Bescheinigung seiner Bank vorlege, aus dem sich ergebe, dass die Überweisungen an die Konten der Geschädigten erfolgt und Rückbuchungen ausgeblieben seien, mit dem Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung zu rechnen habe.

11Hierauf hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23.06.2010 dem Landgericht B. mitgeteilt, dass die von ihm veranlassten Zahlungen von der Bank bedauerlicherweise zurückgebucht worden seien, und zugesagt, die Zahlungen bis

spätestens 29.06.2010 durchzuführen.

12Die Kindernothilfe hat mit Schreiben vom 12.07.2010 mitgeteilt, dass bislang weiterhin keine Zahlung erfolgt sei.

13Daraufhin hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts B. ohne erneute Anhörung des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 27.07.2010 die Reststrafenaussetzung zur Bewährung aus dem Beschluss der Kammer vom 24.02.2009 und die Aussetzung zur Bewährung bezüglich der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts D. vom 27.11.2008 widerrufen.

14Nach Zustellung des Beschlusses an ihn am 30.07.2010 hat der Verurteilte mit an das Landgericht B. adressierten Faxschreiben vom 06.08.2010 sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom 27.07.2010 eingelegt. Das Faxschreiben trägt einen Eingangsstempel der Staatsanwaltschaft B. vom 09.08.2010 und ist am Folgetag per Fax an das Landgericht B. weitergeleitet worden. Das Original des Beschwerdeschreibens ist ausweislich des Eingangstempels auf der dem Schreiben beigefügten Kontoumsatzabfrage am 09.08.2010 bei der Strafvollstreckungskammer eingegangen.

15Zur Begründung hat der Beschwerdeführer ausgeführt, er habe die ihm auferlegten Auflagen, Zahlung einer Spende an die Kindernothilfe in Höhe von 500,00 Euro und Restzahlung an das Immobilien Büro W. in Höhe von 480,00 Euro, am 13.07.2010 in vollem Umfang erfüllt und entsprechende Umsatzabfragen über Online-Überweisungen beigefügt.

16Das Oberlandesgericht Köln hat auf den entsprechenden Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Köln die sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 23.09.2010 – 2 Ws 607-608/10 – als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Rechtsmittel sei nicht innerhalb der nach § 311 Abs. 2 S 1.Hs. StPO bestimmten Wochenfrist bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten werde (§ 306 Abs. 1 StPO), eingegangen. Vielmehr sei das Schriftstück bei der Staatsanwaltschaft Bonn eingegangen. Für den Fall der Einreichung eines Schriftstücks bei einem unzuständigen Gericht oder hier bei der Staatsanwaltschaft komme es für die Frage der Fristwahrung darauf an, dass es dem zuständigen Gericht noch innerhalb der Frist zugehe, was hier nicht erfolgt sei. Eine Weiterleitung durch die Staatsanwaltschaft Bonn noch an demselben Tag habe wegen des Eingangszeitpunktes von 16:45 Uhr, der weit nach Dienstschluss liege, nicht mehr erwartet werden können. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand von Amts wegen käme daher nicht in Betracht.

17Gegen diesen Beschluss, der am 29.09.2010 an den Beschwerdeführer auf den Postweg gebracht worden ist, hat der Beschwerdeführer durch anwaltliches Schreiben vom 08.10.2010, per Faxschreiben am selben Tage dort eingegangen, beim Landgericht Bonn bezüglich der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt sowie zugleich sofortige Beschwerde gegen den landgerichtlichen Beschluss vom 27.07.2010 eingelegt und die Beiordnung seiner Rechtsanwältin als Pflichtverteidigerin beantragt.

18Den Wiedereinsetzungsantrag hat er im Wesentlichen damit begründet, er habe aus seiner Sicht alles getan, um die Frist zu wahren, so dass deren Versäumung unverschuldet gewesen sei. Er habe die sofortige Beschwerde an die auf dem Anschreiben des Landgerichts B. genannte Telefax-Nummer übermittelt und diese auch angewählt. Zur Glaubhaftmachung hat der Beschwerdeführer einen Ausdruck des Fax-Journals seines Fax-Gerätes beigefügt, aus dem sich die mit "OK" bestätigte Übertragung eines Faxes von 3 Seiten an die Nummer des Landgerichts B. am 06.08.2010 um 16.44 Uhr ergibt. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der richtigen Fax-Nummer sowie des bestätigten Sendevorgangs nicht bemerken können, dass das Fax möglicherweise nicht korrekt übermittelt worden sei. Wie das Fax bei der Staatsanwaltschaft habe eingehen können, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Dies müsse an einer technischen Fehlleitung liegen, die nicht in seinem Verantwortungsbereich gelegen habe.

19Erst durch den ihm am 02.10.2010 zugegangenen Beschluss des Oberlandesgerichts Köln habe er erfahren, dass er sein, die sofortige Beschwerde enthaltendes Schreiben fehlerhaft an die Staatsanwaltschaft übermittelt haben soll. Zur Glaubhaftmachung des Zugangsdatum hat er die Ablichtung des an ihn gerichteten Briefes beigefügt, wonach der Poststempel auf den 30.09.2010 datiert.

20Im Hinblick auf die sofortige Beschwerde hat der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen des Schreibens vom 06.08.2010 Bezug genommen und - erstmalig - ergänzend ausgeführt, dem Landgericht B. mit Schreiben vom 15.07.2010 die Erfüllung der Auflagen unter Beifügung eines Kontoauszuges der Kreissparkasse D. angezeigt zu haben. Dieses Schreiben, welches er in Kopie beigefügt hat, habe der Strafvollstreckungskammer bei ihrer Widerrufsentscheidung offensichtlich nicht vorgelegen. Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen für den Widerruf hätten mit der erfolgten Auflagenerfüllung zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses nicht mehr vorgelegen.

21Die beantragte Pflichtverteidigerbeiordnung schließlich hat er mit der Höhe der zu verbüßenden Reststrafe von insgesamt über einem Jahr begründet.

22Die Kindernothilfe hatte zwischenzeitlich mit Schreiben vom 02.08.2010 mitgeteilt, die Auflage in Höhe von 500,00 Euro sei am 14.07.2010 gezahlt worden. Eine Mitteilung der Firma Walther über den vollständigen Zahlungseingang ist den Vorgängen nicht zu entnehmen.

23In dem Fax-Journal der Geschäftsstelle des Landgerichts B. ist der Eingang eines 3-seitigen Faxes von der Fax-Nummer des Beschwerdeführers am 06.08.2010 um 16:49 Uhr mit "OK" verzeichnet.

II. 24

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1. Dem Betroffenen ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 44 ff. StPO) gegen

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die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde zu gewähren. 27

Dabei kann offen bleiben, ob die sofortige Beschwerde am 06.08.2010 beim Landgericht B. und damit rechtzeitig innerhalb der Wochenfrist nach § 311 Abs. 2 StPO bei dem zutreffenden Gericht nach § 306 Abs. 1 StPO eingegangen ist - wie es sowohl das Fax-Journal der Geschäftsstelle des Landgerichts B. als auch das Fax-Protokoll des Beschwerdeführers nahelegen - und das Faxschreiben offenbar aufgrund eines Büroversehens nicht zum Bewährungsheft genommen sondern an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet wurde, wo es dann den Eingangsstempel vom 09.08.2010 erhielt. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung auch für den Fall des Faxeingangs bei der Staatsanwaltschaft vor. Der den Wiedereinsetzungsantrag begründende Schriftsatz der Verteidigerin vom 08.10.2010 enthält genügend glaubhaft gemachte Angaben über die – aus der Sicht der Verteidigung nicht – versäumte Frist, das fehlende Verschulden sowie die (erneute) Erklärung, dass sofortige Beschwerde eingelegt werde.

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Zum Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses enthält der Schriftsatz die Angabe, der Beschwerdeführer habe erst mit dem Zugang des Beschlusses des Oberlandesgerichts Köln bei ihm am 02.10.2010 erfahren, dass er sein, die sofortige Beschwerde enthaltendes Schreiben fehlerhaft an die Staatsanwaltschaft übermittelt haben soll. Zur Glaubhaftmachung hat er den mit Poststempel vom 30.09.2010 versehenen Briefumschlag, mit dem der Beschluss des Oberlandesgerichts übersendet wurde, beigefügt. Unter Zugrundelegung der Maßstäbe der Post-Universal-Dienstverordnung und des § 270 Satz 2 ZPO, die von einer Postlaufzeit von höchstens zwei Tagen ausgehen, ist der Wegfall des Hindernisses binnen einer Woche vor dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 08.10.2010 ersichtlich. Darüber hinaus wäre dem Betroffenen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren. 28

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2. Die damit im Sinne von § 306 Abs. 1 StPO und § 311 Abs. 2 StPO form- und fristge

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recht eingelegte sowie gemäß § 453 Abs. 2 Satz 3 StPO statthafte sofortige Be 32

schwerde hat auch in der Sache – zumindest vorläufig - Erfolg. 33

34Die angefochtene Entscheidung leidet an einem im Beschwerderechtszug nicht behebbaren Verfahrensmangel. Die Strafvollstreckungskammer hat die Vorschrift des § 453 Abs. 1 StPO teilweise nicht beachtet

35Der Widerrufsbeschluss der Strafvollstreckungskammer stützt sich auf die Vorschrift des § 56f Abs. 1 Nr. 3 StGB. Danach widerruft das Gericht die Strafaussetzung, wenn der Verurteilte gegen Auflagen gröblich und beharrlich verstößt. Zwar dürften die Voraussetzungen für einen Widerruf nach dieser

Vorschrift vorliegend schon seit längerer Zeit vorgelegen haben.

Jedoch soll nach § 453 Abs. 1 Satz 3 StPO das Gericht, wenn es über einen Widerruf der Strafaussetzung wegen eines Verstoßes gegen Auflagen oder Weisungen zu entscheiden hat, dem Verurteilten zuvor Gelegenheit zur mündlichen Anhörung geben. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Verurteilte beachtenswerte Gründe für die Nichterfüllung haben kann, aber nicht in der Lage ist, diese Gründe in einer das Gericht überzeugenden Weise schriftlich darzustellen. Das Gesetz will damit von vornherein der Gefahr begegnen, dass schwerwiegende Widerrufsentscheidungen ohne zureichende Tatsachengrundlage ergehen. Die Ausgestaltung als Sollvorschrift eröffnet dem Gericht lediglich die Möglichkeit, von der grundsätzlich zwingend gebotenen mündlichen Anhörung aus schwerwiegenden Gründen abzusehen (OLG Düsseldorf, NStE Nr. 13 zu § 453 StPO; Thüringer OLG vom 18.04.2005, 1 Ws 128/05, zitiert nach juris).

37Hier hat das Landgericht den Verurteilten zwar am 27.04.2010 zu dem ihm angelasteten Auflagenverstoß mündlich angehört. In diesem Termin hat das Landgericht jedoch eine neue Frist zur Erfüllung der Zahlungsauflagen festgesetzt. Ein Widerruf nach § 56f Abs. 1 Nr. 3 StGB setzte damit voraus, dass der Verurteilte jedenfalls auch im neu festgesetzten Zeitraum zur Erfüllung der Bewährungsauflage gegen diese gröblich oder beharrlich verstößt (Thüringer OLG vom 15.02.2008, 1 Ws 49/08, zitiert nach juris).

38Zwar hat die Strafvollstreckungskammer durch Anfragen bei den Zahlungsempfängern festgestellt, dass diesen entgegen der vom Beschwerdeführer zur Akte gereichten Umsatzübersichten seines Kontos die Zahlungen nicht gutgeschrieben wurden, weil seine Bank – wie der Beschwerdeführer später erklärt hat – Rückbuchungen veranlasst hatte. Die Strafvollstreckungskammer hat allerdings daraufhin dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 07.06.2010 eine erneute weitere Frist von zwei Wochen zur Zahlung und zum Nachweis darüber gewährt.

39Unter Berücksichtigung der oben genannten Grundsätze war deshalb der von der Strafvollstreckungskammer geübte Verzicht auf eine Anhörung vor dem Widerruf rechtsfehlerhaft, weil ein solcher Verzicht der gesetzlichen Regelung des § 453 Abs. 1 Satz 3 StPO widersprach. Die Strafvollstreckungskammer war von Gesetzes wegen gehindert, ausschließlich nach Aktenlage zu entscheiden. Dies galt vorliegend umso mehr, als der Verurteilte mit Schreiben vom 23.06.2010 angekündigt hatte, die Zahlungen nunmehr bis zum 29.06.2010 vorzunehmen. Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass einer der Auflagenempfänger, die Kindernothilfe, zu den Akten mitgeteilt hat, bis zum 12.07.2010 – mithin deutlich nach dem vom Beschwerdeführer als Zahlungstermin angegebenen Zeitpunkt – keine Zahlung erhalten zu haben. Dem Verurteilten selbst wurde von der Strafvollstreckungskammer vor der Widerrufsentscheidung nicht nochmals Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

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Zwar handelt es sich bei der Vorschrift des § 453 Abs. 1 Satz 3 StPO um eine Sollvorschrift, jedoch führt dies regelmäßig zu einer Ermessensreduzierung auf Null, wenn und soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine mündliche Anhörung des Verurteilten zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen wird (LR- 36

Graalmann-Scheerer, StPO, 26. Aufl., § 453, Rdn. 16). Da dies regelmäßig der Fall sein dürfte, ist die mündliche Anhörung zwingend, es sei denn, dem stünden schwer wiegende Gründe im Einzelfall entgegen oder sie verspräche keine weitere Aufklärung (zu vgl. OLG München vom 05.12.2007 – 3 Ws 672/07, zitiert nach Beck Online; LR-Graalmann-Scheerer, a.a.O., Rdn. 16; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 453, Rdn. 7). Die Strafkammer konnte jedoch insbesondere nicht davon ausgehen, eine Anhörung verspreche keine weitere Aufklärung mehr. Wäre die Anhörung erfolgt, so hätte der Beschwerdeführer berichtet, dass er die Zahlungen bereits am 13.07.2010, mithin zwei Wochen vor dem Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung, veranlasst hatte. Die fehlende – erneute mündliche – Anhörung kann auch nicht etwa deshalb unterbleiben, weil bereits eine Anhörung stattgefunden hat, wenn diese länger zurück lag (zu vgl. LR-Graalmann-Scheerer, a.a.O., Rdn. 20). Vorliegend lag bei der Entscheidung über den Widerruf die mündliche Anhörung schon drei Monate zurück. In diese Zeit fiel der aufgrund der Rückbuchung gescheiterte Zahlungsversuch des freiberuflich tätigen Beschwerdeführers, dessen Zahlungsfähigkeit vor diesem Hintergrund zu erörtern gewesen wäre. Auch war die mündliche Anhörung nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Beschwerdeführer zuvor gemachte Zusagen über die Auflagenerfüllung mehrfach nicht eingehalten hatte. Diese hätten zwar möglicherweise einen Widerruf der Strafaussetzung zu den jeweiligen Zeitpunkten begründen können, was indes nicht erfolgt ist. Mit der Gewährung einer erneuten Frist hat das Gericht jedenfalls – wie oben ausgeführt - dem Verurteilten eine erneute Gelegenheit zur Auflagenerfüllung gegeben, die wiederum das Widerrufsverfahren mit all seinen Voraussetzungen neu in Gang gesetzt hat.

41Die Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung stellt einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an die Strafvollstreckungskammer führt (OLG Düsseldorf, StV 1987, 257; OLG München, a.a.O.; LR-Graalmann-Scheerer, a.a.O., Rdn. 44; Meyer-Goßner, a.a.O., § 453, Rdn. 15).

42Bei dieser Entscheidung wird nicht nur die inzwischen erfolgte Auflagenerfüllung zu berücksichtigen sein, sondern auch der Umstand, dass die Bewährungszeit in der Sache xy LG B. bei einer Verlängerungsmöglichkeit von lediglich einem Jahr bereits seit eineinhalb Jahren abgelaufen ist.

43Im Übrigen erfordert die Feststellung eines Verstoßes gegen eine Zahlungsauflage stets

44die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Verurteilten; eine Prüfung, die die Strafvollstre

ckungskammer mit einem entsprechenden Auftrag an die Gerichtshilfe auch zunächst 45

46eingeleitet, dann aber nicht weiter verfolgt hat. Erforderlich sind dabei ausreichende Fest

47stellungen, dass der Verurteilte überhaupt zur Erfüllung der Auflage in der Lage war (vgl.

OLG Hamm, StV 1993, 259; OLG Düsseldorf, StV 1995, 595; Fischer, StGB, 57. 48

Auflage,

§ 56 f Rdn. 12)." 49

50Dem stimmt der Senat zu. Er merkt allerdings an, dass aus seiner Sicht aufgrund der korrespondierenden Fax-Journale des Beschwerdeführers einerseits sowie des Landgerichts Bonn andererseits (Bl.333, 343) feststeht, dass das Rechtsmittel des Beschwerdeführers bei dem nach § 306 Abs. 1 StPO zuständigen Gericht eingelegt worden ist. Der Umstand, dass das Rechtsmittel nach dem Sendebericht Bl. 296 am 6.8.2010 etwa zur gleichen Tageszeit auch bei der Staatsanwaltschaft B. eingegangen ist, deutet auf einen möglicherweise auch technisch bedingten Übermittlungsfehler hin, dessen Ursache nachzugehen sein wird.

51Über den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers hat der Senat durch seine Vorsitzende mit Beschluss vom 18.11.2010 entschieden.