Urteil des OLG Köln vom 12.05.1999, 11 U 133/96

Aktenzeichen: 11 U 133/96

OLG Köln (1995, firma, zeuge, protokoll, vertrag, verwertung, umfang, menge, bestand, verfügung)

Oberlandesgericht Köln, 11 U 133/96

Datum: 12.05.1999

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 11. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 11 U 133/96

Vorinstanz: Landgericht Aachen, 9 O 245/95

Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.05.1996 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 9 O 245/95 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet. Beide Parteien dürfen die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbringen.

T a t b e s t a n d 1

2Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung und Feststellung wegen der Nichterfüllung eines Vertrages in Anspruch, den die Parteien im Bereich des Kunststoffrecycling abgeschlossen haben.

3Die im Juni 1991 erlassene Verpackungsverordnung (VerpackV) verpflichtete die Vertreiber von Verkaufsverpackungen, gebrauchte Verkaufsverpackungen kostenlos vom Endverbraucher zurückzunehmen. Hersteller und Vertreiber sind verpflichtet, die Verpackungen zurückzunehmen und einer erneuten Verwendung oder einer stofflichen Verwertung außerhalb der öffentlichen Abfallentsorgung zuzuführen. Nach § 6 Abs. 3 VerpackV entfallen diese Verpflichtungen für solche Hersteller und Vertreiber, die sich an einem System beteiligen, das flächendeckend eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher oder in der Nähe des Endverbrauchers gewährleistet. Der Handel, die abpackende Industrie, Verpackungshersteller sowie Vormateriallieferanten gründeten 1991 die DSD (Der Grüne Punkt Duales System Deutschland Gesellschaft für

Abfallvermeidung und Sekundärrohstoffgewinnung mbH), um ein solches privatwirtschaftliches Rücknahmesystem einzurichten. Die DSD finanziert sich über die Entgelte, die die Zeichennehmer für die Verwendung des Zeichens "Der Grüne Punkt" entrichten. Die DSD sollte die gebrauchten Verkaufsverpackungen nicht selbst einsammeln, sondern damit Entsorgungsunternehmen beauftragen.

4Im Jahre 1993 initiierten die führenden Entsorgungsunternehmen die Gründung einer Gesellschaft, die die Abnahme- und Verwertungsgarantie für gebrauchte Kunststoffverpackungen übernehmen sollte. An dieser Verwertungsgesellschaft sollten die DSD und die Kunststoffindustrie beteiligt werden. Der neue Garantiegeber sollte nicht selbst als Verwerter fungieren, sondern lediglich Verwertungskapazitäten durch den Abschluß von Verwertungsaufträgen vermitteln. Diese Aufgabe übernahm die DKR Gesellschaft für Kunststoffrecycling mbH (im folgenden: DKR). Gegenstand des Unternehmens ist die Abgabe und Erfüllung einer Abnahme- und Verwertungsgarantie für Kunststoffe aus Sammlungen des Dualen Systems. Die Verwertung erfolgt in der Regel durch beauftragte Dritte. Die Verwertungskosten werden aus den Lizenzgebühren für die Vergabe des "Grünen Punktes" (Teilaufkommen Kunststoffverpackungen) vergütet. Die DSD gibt diese Einnahme an die DKR weiter. Die DKR erstattet ihrerseits den Verwertern bestimmte Verwertungsentgelte für die Durchführung der Verwertung.

5Beteiligt an der DKR war im Jahr 1994 auch die Beklagte mit 2,6%. Sie gehört zum B-Verbund, einer Mehrzahl rechtlich selbständiger Gesellschaften, die im Bereich der Abfallentsorgung tätig sind. Am 01.03.1994 schloß sie mit der DKR einen sogenannten "Verbundvertrag", durch den sie sich verpflichtete, der DKR Verwertungskapazität zur Verfügung zu stellen und jährlich 80.000 Tonnen Kunststoffe zur Verwertung zu übernehmen (Ablichtung des Vertrages GA 201 ff.). Ähnliche Verwertungsverträge schloß die DKR vorzugsweise mit Entsorgungsunternehmen, die ihre Gesellschafter oder in ihrem Aufsichtsrat vertreten waren.

6Die Beklagte verfügte selbst über keine Kapazitäten zur Verwertung dieser Kunststoffe. Sie schloß deshalb unter dem 11.05.1994 mit der Klägerin einen "Liefer- und Abnahmevertrag", in dem die Klägerin als "Abnehmer" und die Beklagte als "Lieferant" bezeichnet ist (Kopie GA 6 f.). Darin heißt es auszugsweise:

1 7

Vertragsgegenstand 8

9Gegenstand des Vertrages sind Lieferung, Zwischenlagerung und Verwertung von im Rahmen des Dualen Systems Deutschland DSD gesammelten und sortierten Kunststoff-Folien. T die Klägerin ist vertraglich exklusiver Lieferant der Q A.S. W (DK).

10Grundlage dieses Vertrages sind der Betrieb des Dualen Systems Deutschland DSD in seiner derzeitigen Ausgestaltung, die Vorschriften der Verpackungsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung und die dazu ergangenen Feststellungsbescheide der Bundesländer.

§ 2 11

Leistungspflicht 12

1.13

14Der Abnehmer garantiert eine mit Q A.S. vertraglich fixierte Annahme und Verwertungskapazität von 6.000 Tonnen per anno, die er dem Lieferanten zur Verfügung stellt. Der Lieferant verpflichtet sich im Gegenzug, ab Juni 1994 zur Auslastung der Verwertungskapazitäten des Abnehmers monatlich ca. 500 t dem Abnehmer zur Übergabe zur Verfügung zu stellen.

15Die Lieferpflicht des Lieferanten gilt nur insoweit und für die Zeit, als bereits bestehende vertragliche Bindungen zwischen dem Lieferanten und der DKR GmbH keine Einschränkungen bewirken. Sofern der Lieferant seitens der DKR gezwungen sein sollte, die im vorliegenden Vertrag vereinbarte Liefermenge zu reduzieren oder zeitlich zu strecken, so teilt er diesen eingetretenen Zwang dem Abnehmer unmittelbar und umgehend mit. Auf Aufforderung des Abnehmers legt diesem gegenüber der Lieferant Grund, Umfang und Umstände des durch DKR ausgeübten Zwangs offen.

16Die Liefermengen setzen sich aus folgenden Fraktionen zusammen: DSD- Folien.

... 17

§ 3 18

Preis, Zahlung und Fälligkeit 19

20Der Lieferant zahlt dem Abnehmer für vorab vereinbarte Leistung DM 400,--/t DSD-Folie. Die Preisstellung ist frei Werk Verwerter, Q Recycling, W (DK). Der Transport wird durch den Lieferanten durchgeführt."

21Unter demselben Datum schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung (GA 510), in der es heißt:

"Gewerbe- und Industriefolie 22

23Um Produktionsqualitäten bei der Aufbereitung und Verarbeitung von DSD- Folien gewährleisten zu können, sortiert der Lieferant speziell für den Abnehmer die in der LVP systemimanent vorhandenen Gewerbefolien separat heraus.

24Die Gewerbe- bzw. Industriefolien (Malerabdeckfolien, Agrarfolien etc mit max. 5 % Stör-, Fremdstoffe und Verunreinigungen) werden getrennt bereitgestellt. Die bereitzustellenden Mengen belaufen sich auf 3.000 Jato (= Jahrestonnen). Die Zuzahlung für diese Mengen beträgt frei Werk, Q Recycling, W (DK) DM 400,--/t. Auch für diese Mengen erfolgt die Ausstellung von äquivalenten Verwertungsnachweisen.

Im übrigen basiert die Zusatzvereinbarung auf dem zwischen Parteien 25

geschlossenen Liefer- und Abnahmevertrag."

26Im Laufe des Jahres 1994 beanstandete das Bundeskartellamt die Tätigkeit der DKR, die in der vorhandenen Ausgestaltung wegen der gleichgerichteten Interessen der Gesellschafter und Aufsichtsratmitglieder und der durch deren Tätigkeit sich ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoße. Das Bundeskartellamt forderte eine Begrenzung der Laufzeit der Verwertungsverträge und die ersatzlose Streichung aller Bestimmungen, die auf Gebietsabsprachen hindeuteten. Es erwog, den Abschluß und die Durchführung von Verwertungsverträgen der DKR mit Unternehmen zu untersagen, die Gesellschafter oder im Aufsichtsrat der DKR tätig waren. Dabei ging es davon aus, daß sowohl der Gesellschaftsvertrag der DKR als auch die bereits abgeschlossenen Verwertungs-/Verbundverträge mit Unternehmen, die zum Gesellschafterkreis der DKR gehörten und/oder im Aufsichtsrat der Gesellschaft tätig waren, nach § 1 GWB unwirksam seien. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Schreiben des Bundeskartellamtes an die Anwälte der DKR vom 27.06.1994 (GA 66 ff.) Bezug genommen, in dem auf frühere Schreiben vom März und Mai 1994 Bezug genommen wird. Zu einer förmlichen Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts kam es nicht. Aufgrund der erhobenen Beanstandungen schied die Beklagte - wie andere Entsorgungsunternehmen auch - im September 1994 als Gesellschafter aus der DKR aus. Die "Verbundverträge" wurden aufgehoben (vgl. Schreiben an die "Verbunde" vom 28.12.1994, GA 181 ff.). Mit Schreiben vom 08.09.1994 (AH Bl. 3 f.) hatte das Bundeskartellamt der DKR mitgeteilt, man nehme zur Kenntnis, daß alle Gesellschafter mit zwei Ausnahmen bereit seien, aus der DKR auszuscheiden, und akzeptiere, daß sich die Tätigkeit der DKR bis zur Neustrukturierung auf die Abwicklung des reinenTagesgeschäfts beschränke; man gehe davon aus, daß die beanstandeten Verwertungsverträge bis zum 15.10.1994 aufgehoben würden, bis dahin werde davon abgesehen, die angekündigte Untersagungsverfügung zuzustellen.

27Die Kunststofffolienlieferungen der Beklagten an die Klägerin blieben bereits 1994 weit hinter den vereinbarten Mengen zurück. Seit April oder Mai 1995 liefert die Beklagte an die Klägerin nicht mehr. Mahnungen der Klägerin und Besprechungen zwischen den Parteien blieben erfolglos. Mit der Klage hat die Klägerin Ersatz des Schadens verlangt, der ihr durch die Minderlieferungen entstanden ist.

28Sie hat in erster Instanz im wesentlichen geltend gemacht: Die Beklagte habe bereits vor Abschluß des streitgegenständlichen Vertrages der Parteien von Maßnahmen des Bundeskartellamtes gewußt. Sie habe auch über ausreichende Mengen Kunststoff verfügt, um die Lieferverpflichtungen ihr, der Klägerin, gegenüber zu erfüllen. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin auf die unstreitige Tatsache verwiesen, daß seit spätestens Mai 1995 die Endabnehmerin der Klägerin, die Firma Q in E, von der Firma N, die wie die Beklagte zum B-Verbund gehört, mit Kunststofffolien beliefert wird.

29Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Klägerin in erster Instanz, insbesondere auch der wechselnden Schadensberechnungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt, 30

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.000.000,- DM zzgl. 5 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen,

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1. festzustellen,

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35a) daß der zwischen den Parteien am 11.05.1994 abgeschlossene Liefer- und Abnahmevertrag über eine Lieferung von 6.000 Jahrestonnen Folie über den 30. September 1994 hinaus wirksam ist und

36b) die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verweigerung der Beklagten zur Erfüllung des am 11.05.1994 zwischen den Parteien abgeschlossenen Liefer- und Abnahmevertrages entstehen wird,

hilfweise zu dem Antrag zu Ziffer 2. hat die Klägerin beantragt, 37

38festzustellen, daß die vollständige Lieferverpflichtung der Beklagten aus dem arn 11.05.1994 zwischen den Parteien abgeschlossenen Liefer- und Abnahmevertrag mit einer Jahresmenge von 6.000 t Folie über den 30. September 1994 hinaus in vollem Umfang Bestand hat und besteht,

Die Beklagte hat beantragt, 39

die Klage abzuweisen. 40

41Sie hat geltend gemacht: Der Liefer- und Abnahmevertrag der Parteien sei gemäß § 2 Nr. 1 infolge des Einschreitens des Bundeskartellamtes beendet worden. Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages hätten noch keinerlei kartellrechtliche Schwierigkeiten bestanden, jedenfalls seien ihr solche nicht bekannt gewesen. Die Verwertungsanlage der Fa. Q in E sei im übrigen nur für eine Kapazität von 3.000 t pro Jahr zertifiziert, nur diese Menge habe dort verarbeitet werden dürfen. Die Schadensberechnungen der Klägerin hat sie bestritten. Auch hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

42Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 15.12.1995 (GA 157 f.) durch Vernehmung der Zeugen D und Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahrne wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.02.1996 (GA 227 ff.) Bezug genommen.

43Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat unter anderem ausgeführt:

44Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Die Lieferpflicht der Beklagten sei nach § 2 Ziff. 1, 2. Absatz des Vertrages vom 11.05.1994 entfallen. Diese Vertragsbestimmung knüpfe den Liefer- und Abnahmevertrag der Parteien im Sinne eines Selbstbelieferungsvorbehaltes an die vertragliche Beziehung der Beklagten zur DKR und die Belieferung der Beklagten mit Kunststoffen, hier insbesondere Kunststofffolien. Dies stehe, wenn es nicht bereits aus dem Wortlaut der Vertragsklausel zu entnehmen sei, jedenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Zeuge D, der den streitgegenständlichen Vertrag auf Seiten der Beklagten ausgehandelt habe, habe überzeugend und nachvollziehbar bekundet, daß die Verträge mit Abnehmern grundsätzlich "an den DKR-Vertrag geknüpft" worden seien und daß dies auch im Fall der Klägerin geschehen und dieser gegenüber offengelegt worden sei. Der Zeuge Z, seinerzeit der Vorgesetzte des Zeugen D, habe - damit übereinstimmend - glaubhaft ausgesagt. daß es ihm gerade auf diese Anbindung des Vortrages der Parteien an dem Bestand des DKR- Vertrages angekommen sei. Demnach entfalle eine Lieferpflicht mit dem Ausscheiden der Beklagten aus der DKR und der Einstellung der Lieferungen durch diese an die Beklagte. Für den Zeitraum davor fehle es an der verbindlichen Vereinbarung einer bestimmten Liefermenge, zudem sei die Beklagte ihrerseits durch die DKR nur mit 35.000 t statt 80.000 t beliefert worden und habe entsprechende Kürzungen bei der Klägerin vornehmen dürfen.

45Hinsichtlich der (weiteren) Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

46Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am 23.05.1996 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am Montag, den 24.06.1996 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 28.10.1996 eingegangenen Schriftsatz begründet.

47Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend:

48Ein Junktim zwischen dem "Verbundvertrag" (DKR/B) und dem "Liefer- und Abnahmevertrag" (T/B) habe nicht bestanden, jedenfalls nicht in der Weise, daß die Beklagte per Ende September 1994 aus ihren vertraglichen Pflichten ihr, der Klägerin, gegenüber entlassen gewesen sei. Der Selbstbelieferungsvorbehalt habe die Beklagte nur dann zur Reduzierung der Liefermenge - nötigenfalls bis auf Null - berechtigt, wenn sie hierzu seitens der DKR gezwungen war, sie diesen eingetretenen Zwang der Klägerin unmittelbar und umgehend mitteilte und sie auf Auffordern seitens der Klägerin dieser gegenüber Grund, Umfang und Umstände des von der DKR ausgeübten Zwangs offenlegte. An allen diesen Voraussetzungen habe es gefehlt.

49Die Einschaltung von Zwischenhändlern oder "Maklern" zwischen Lieferant des KunststoffmülIs einerseits und dem tatsächlichen Verwertungsunternehmen (z.B. Q A.S.) andererseits sei vom Bundeskartellamt nicht beanstandet worden. § 1 GWB verlange nicht, daß die DKR bzw. deren Vertragspartner unmittelbar an die

Anlagenbetreiber lieferten. Der Umstand, daß die "Verbundverträge" gegen § 1 GWB verstießen, habe es lediglich notwendig gemacht, das Verhältnis zwischen der DKR und ihren Vertragspartnern anders, und zwar zulässig zu regeln, indem die DKR den Wettbewerb unter den Verwertungsgesellschaften zuließ und freigab. Dies habe aber nicht zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses (Liefer- und Abnahmevertrag) zwischen den Parteien geführt.

50Die Beklagte sei hinsichtlich der Reduzierung der an sie, die Klägerin, zu liefernden DSD-Folien auch keinem Zwang seitens der DKR ausgesetzt gewesen. Die DKR sei durchaus bereit gewesen, nach Lösungen zu suchen, die die Belange der Drittunternehmer berücksichtigen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 28.12.1994 (GA 181, 182) ergebe.

51Trotz der Nichtigkeit des "Verbundvertrages" sei die Beklagte auch nach September 1994 durchaus in der Lage gewesen, sie mit DSD-Folien zu beliefern. Die Läger seien übervoll gewesen. Die Beklagte habe nach September 1994 monatlich jeweils mehr als 500 t DSD-Folien zur Verfügung gehabt, die hätten entsorgt werden müssen. Die Tatsache, daß sie ihrer Lieferverpflichtung aus dem Vertrag vom 11.05.1994 von Anfang an nicht annähernd nachgekommen sei, zeige, daß die Reduzierung - oder besser: die Nichteinhaltung - der vertraglich vereinbarten Liefermengen überhaupt nichts mit der BKartA-Beanstandung zu tun gehabt, sondern die Beklagte von vornherein ihre vertragliche Lieferpflicht in keiner Weise ernst genommen habe. In dem Zeitraum vom 01.06. bis 30.09.1994 habe sie - unstreitig - insgesamt lediglich 479,49 t an die Klägerin geliefert, obwohl sie in diesen insgesamt 4 Monaten ca. 2.000 t (4 x ca. 500 t) hätte liefern müssen.

52Die Beklagte habe es vorgezogen, über ihre Schwestergesellschaft N ihren, der Klägerin, Abnehmer, die e'ische Q A.S., direkt zu beliefern, und habe sie so unter dem Vorwand der Nichtigkeit des "Verbundvertrages" aus diesem Geschäft ausgeschaltet. Eine Kürzung der Lieferverpflichtungen entsprechend einem "Gerechtigkeitsgebot" werde bestritten und sei vertraglich auch nicht vorgesehen.

53Zu Unrecht meine das Landgericht, daß es ohnehin im Belieben der Beklagten gestanden habe, welche Mengen sie monatlich sie der Klägerin lieferte. Die Angabe von "ca." 500 t pro Monat habe lediglich besagt, daß die Liefermengen pro Monat etwas schwanken konnten, im Ergebnis aber 6.000 t (12 x 500 t) erreichen mußten.

54Hinsichtlich der Schadensberechnung hat die Klägerin im wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verwiesen (GA 175 ff., 187 ff.). Die vorher in erster Instanz vorgenommenen Schadensberechnungen hat sie nicht weiterverfolgt. Aus dem GA 178 zusammengerechneten Schaden bis zum 31.12.1996 (Ende der vertraglichen Laufzeit) in Höhe von 1.289.223,85 DM, macht sie einen Teilbetrag von 1 Mio DM mit dem Berufungsantrag geltend, den sie so verteilt, daß der Schaden bis zum 31.05.1995 voll und derjenige ab dem 01.06.1995 anteilig bis zur Auffüllung des Berufungsantrags verlangt wird.

55Zu dem vom Landgericht abgewiesenen Feststellungsantrag macht sie geltend: Selbst wenn man entgegen der vorstehenden Ausführungen annehmen wollte, daß eine Reduzierung der Liefermengen ab Oktober 1994 auf Null gemäß § 2 Abs. 1 Nr.2 des Vertrages möglich und zulässig gewesen sei, so wäre es doch gleichwohl bei dem vertraglichen Band geblieben. Eine Lösung vom Vertrag sei nur nach der

abschließenden Regelung des § 6 Ziff. "3" des Vertrages möglich. Die dort geregelte Fallgestaltung habe aber nicht vorgelegen. Der Umstand, daß die "Verbundverträge" zwischen der DKR und deren Gesellschaftern, auch der "Verbundvertrag" zwischen der DKR und der Beklagten vom 01.03.1994 (GA 201 ff.) gemäß § 1 GWB nichtig waren, sei kein Grund gewesen, sich vom Vertrag zu lösen. Dies könne man auch nicht über eine ergänzende Vertragsauslegung annehmen. Eine Kündigung habe die Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt ausgesprochen, so daß der Vertrag noch bis zum 31.12.1996 (§6 Ziff. 1, GA 6 R) Bestand gehabt habe.

56Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten gemäß § 326 BGB seien erfüllt, weil die Beklagte sich in der Besprechung am 20.09.1994 ernsthaft und endgültig geweigert habe, ihrer Lieferverpflichtung aus dem Vertrag nachzukommen.

57Die Klägerin hält ihren früheren Sachvortrag in dem mit Schriftsatz vom 07.04.1997 bezeichneten Umfang aufrecht (dort Seiten 6 ff. = GA 501 ff.).

Die Klägerin beantragt, 58

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils 59

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.000.000 DM nebst 5% Zinsen seit dem 08.06.1995 (Klagezustellung) zu zahlen, 60

2. festzustellen, 61

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1. daß der zwischen den Parteien am 11.05.1994 abgeschlossene "Liefer- und Abnahmevertrag" über den 30. September 1994 hinaus wirksam ist und

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1. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der Weigerung der Beklagten zur Erfüllung des am 11.05.1994 zwischen den Parteien abgeschlossenen "Liefer- und Abnahmevertrages" entstehen wird,

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hilfsweise zu dem Feststellungsantrag zu 2, 66

67festzustellen, daß die vollständige Lieferverpflichtung der Beklagten aus dem am 11.05.1994 zwischen den Parteien abgeschlossenen "Liefer- und Abnahmevertrag" mit einer Jahresmenge von 6.000 t DSD-Folie über den 30. September 1994 hinaus in vollem Umfang Bestand hat und bis zum 31.12.1996 besteht,

äußerst hilfsweise, 68

69bei einem Vollstreckungsschutzausspruch der Klägerin zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Beklagte beantragt, 70

71die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestatten, Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft leisten zu dürfen.

72Sie wiederholt und vertieft gleichfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend:

73Der Feststellungsantrag zu Ziffer 2.a werde in der Berufungsbegründung in einer gegenüber dem erstinstanzlichen Schlußantrag der Klägerin geänderten Fassung gestellt. Eine Begründung für diese Klageänderung enthalte die Berufungsbegründung nicht. Ohnehin sei ein Feststellungsinteresse für diesen Antrag nicht zu erkennen.

74Der Klägerin stünden keinerlei Ansprüche gegen sie, die Beklagte, zu. Sie habe ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin in vollem Umfang erfüllt, solange und soweit sie hierzu verpflichtet gewesen sei. Sie habe die Klägerin keineswegs mit dem angeblichen Vorwand der Nichtigkeit des Verbundvertrages aus dem Geschäft "ausgeschaltet".

75Der Bestand des Vertrages der Parteien vom 11.5.1994 sei untrennbar verknüpft mit dem sogenannten Verbundvertrag zwischen der Beklagten und der DKR. Dies ergebe sich bereits aus zahlreichen Regelungen in dem Vertrag selbst. Damit sei als Grundlage für den Bestand des Vertrages bestimmt worden die "derzeitige Ausgestaltung" der Verwertung im Rahmen des Dualen Systems Deutschland und die "vertraglichen Bindungen", nach denen sich die Lieferpflicht der Beklagten habe bestimmen sollen; dies sei der der Klägerin bekannte Verbundvertrag zwischen der Beklagten und der DKR. Denn nur auf Grund dieses Verbundvertrages habe sie die im Rahmen des Betriebes des DSD gesammelten Kunststoff-Folien erhalten, die sie sodann an die Klägerin liefern konnte. Alles dies sei der Klägerin genauestens bekannt gewesen. Diese Grundlage des Vertrages der Parteien vom 11.5.1994 sei dadurch entfallen, daß die Nichtigkeit des Verbundvertrages der Beklagten mit der DKR festgestellt wurde.

76Sie, die Beklagte, habe von Anfang an seitens der DKR nicht die in Aussicht genommenen Mengen an Kunststoffen überlassen bekommen. Sie habe aufgrund der vertraglichen Vorgaben mit etwa 20.000 Tonnen anfallender Kunststoff-Folie kalkuliert. Sie habe zur Bewältigung dieser erwarteten Mengen Lieferverträge mit - einschließlich der Klägerin - sieben Unternehmen abgeschlossen. Sie habe im Mai 1994 noch über eine ungedeckte Kapazität von ca. 6000 Tonnen jährlich verfügt, bezüglich derer sie den Liefervertrag mit der Klägerin vom 11.5.94 geschlossen habe. Es habe sich sodann herausgestellt, daß die Beklagte von der DKR im Jahre 1994 nicht die in Aussicht genommene Menge von insgesamt 80.000 Tonnen Kunststoff habe erhalten können, sondern nur ca. 35.000Tonnen. Sie habe infolge reduzierter Mengen die Liefermengen an ihre Abnehmerfirmen, so auch die

Klägerin, gleichmäßig, anteilig reduziert. Im Mai 1994 und in den Folgemonaten habe naturgemäß noch niemand gewußt, welche Mengen in welchem Monat anfielen und wie, auf welche Abnehmerfirmen sie verteilt werden konnten. Bei der Verteilung der Mengen habe der Zeuge Z sich auf seine eigene Einschätzung, die auf der Beobachtung des Marktes beruhte, verlassen. Das Ergebnis seiner Verteilung und die Quote, die der Klägerin zugeteilt wurde, belegten, daß der Zeuge Z das Ziel gleichmäßiger Verteilung allemal erreicht habe. In der Zeit von Mai bis Dezember 1994 hätten ihr, der Beklagten, ca.8.000 Tonnen zur Verteilung an die einzelnen oben aufgeführten Unternehmen zur Verfügung gestanden. Von diesen 8.000 Tonnen habe die Klägerin 1.136,07 Tonnen (zur Verwertung über Q DK) und 18,06 Tonnen (zur Verwertung über Q CH), insgesamt also 1.154,13 Tonnen erhalten. Rechne man diese 8.000 Tonnen auf eines Jahreswert hoch, so ergebe sich eine Jahresmenge von 10.666 Tonnen. Setze man diese Menge ins Verhältnis zu der erwarteten Menge von 20.000 Tonnen, ergebe sich, daß die tatsächlich zur Verfügung stehende Menge um 47 % hinter der erwarteten Menge zurückgeblieben sei. Primär habe sich der Zeuge Z, der die in Zukunft anfallenden Mengen nur habe abschätzen können, zwar an den einzelnen Abnahmeverpflichtungen orientiert, sekundär jedoch auch an der Lage der sogenannten "Anfallstellen", um unsinnigen "Mülltourismus" zu vermeiden.

Da in der Menge von 8.000 Tonnen wenigstens 1.000 Tonnen Gewerbefolien, also Folien , die nicht aus der DSD-Sammlung stammten, und Alt-Lagerbestände der seinerzeit noch bestehenden B-Gruppe, also Mengen, die nicht dem streitgegenständlichen Vertrag unterfielen, enthalten gewesen seien, sei die Klägerin überproportional gut bedient worden. Diese habe auch im ersten Quartal 1995 noch 791,54 Tonnen erhalten. Die Klägerin habe daher auch in der Zeit ab Juni 1994 die von der Beklagten gelieferten Mengen nicht beanstandet oder höhere Lieferungen angemahnt; die Frage angeblicher Minderlieferungen sei daher auch bei dem Gespräch, das der Zeuge Z am 20.09.1994 mit der Klägerin führte, kein Thema gewesen. Der Zeuge habe bei diesem Gespräch deutlich gemacht worden, daß der Vertrag der Parteien nicht mehr durchgeführt werden könne; darin sei eine Kündigung zu sehen.

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Das Einschreiten des Bundeskartellamts habe zu einer grundsätzlichen Änderung der Geschäftspolitik der DKR in dem Sinne geführt, daß nach und nach alle zwischengeschalteten Vertragspartner aus dem Geschäft gekommen seien, mit dem schließlichen Ergebnis, daß ab dem Jahre 1996 die DKR Kunststoffe nur noch selbst disponiere und unmittelbar an die Betriebe der Verwertungsstätten liefere. So sei es zum Abschluß irgendeines Nachfolgevertrages zwischen der DKR und der Beklagten nicht gekommen. Eine "Abwicklungsvereinbarung" mit der DKR sei nicht zustandegekommen, damit habe auch nichts zu Gunsten der Klägerin erreicht werden können. Bereits durch die "Abwicklungsvereinbarung" hätten Subunternehmer und Zwischenhändler ausgeschaltet werden sollen. Dies sei das Ziel der Geschäftspolitik der DKR bereits ab Januar 1995 gewesen, u.a. auch, um das Preisniveau zu reduzieren (1995 habe die DKR nur noch 420 DM bis max. 450 DM pro t DSD-Folie und 1996 nur noch DM 250 pro t gezahlt) und eine größere Transparenz der Verwertungswege zu erreichen. Nur im Hinblick auf die vorgesehene Errichtung und die Inbetriebnahme einer eigenen Verwertungsanlage habe sie, die Beklagte weitere Mengen zugewiesen erhalten, jedoch mit der strikten Maßgabe, daß Zwischenhändler und Subunternehmer nicht mehr eingeschaltet werden durften und nur vorübergehend ausländische Verwertungsanlagen beliefert 77

werden durften

Ab März 1995 seien ihr, der Beklagten, seitens der DKR keine Kunststoffmengen mehr zur freien Verfügung überlassen worden. Soweit sie ab Februar 1995 noch Folienmaterial erhalten habe, habe sie daher hiervon nichts mehr der Klägerin zur Verfügung stellen können. Sie sei vielmehr seitens der DKR konkret angewiesen worden, an bestimmte Firmen direkt zu liefern, u.a. Firma Q in E. Diese Lieferungen seien für die Beklagte durch die von ihr mit der Abwicklung beauftragte Firma N durchgeführt worden. Für irgendwelche Lieferungen an die Klägerin sei somit ab Februar 1995 kein Raum mehr gewesen. Es habe insbesondere nicht in der Entscheidungsbefugnis der Beklagten gestanden, die Klägerin aus dem Geschäft "auszuschalten". Die Belieferung habe entsprechend den Weisungen der DKR unmittelbar an Verwerterbetriebe mit eigenen Verwertungsanlagen zu erfolgen gehabt, zu denen die Klägerin nicht zähle. Seit Anfang 1996 sei die Beklagte im Bereich der Folienverwertung überhaupt nicht mehr tätig.

80Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin geltend gemachte Schaden der Höhe nach weiterhin insgesamt.

81Der Senat hat den Parteien durch Beschluß vom 12.02.1997 (GA 457 ff.) Hinweise und Auflagen erteilt. Dazu haben die Klägerin (GA 496 ff., 530 ff.) und die Beklagte (GA 474, 477 ff., 514 ff.. 539 ff.) ihr Vorbringen weiter ergänzt.

82Mit Schriftsatz vom 24.03.1997 (GA 474 ff.) hat die Beklagte den Vertrag vom 11.05.1994 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Begründung führt sie aus: Die Klägerin habe sie durch Abgabe der Garantie darüber getäuscht, mit der Firma Q eine vertraglich fixierte Annahme- und Verwertungskapazität von 6000 t per anno vereinbart zu haben. Tatsächlich sei die Firma Q nur für 3000 t pro Jahr zertifiziert gewesen. Die Firma Q habe darüber hinaus nicht die technische Möglichkeit gehabt, mehr als 3000 t DSD-Folien jährlich zu verarbeiten. Die Klägerin habe deshalb auch nur einen Vertrag über die Verwertung von 3000 t DSD-Folien pro Jahr geschlossen. Bei Kenntnis des wahren Sachverhalts hätte sie, die Beklagte, den Vertrag mit der Klägerin nicht abgeschlossen.

83Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L, Dr. S, C, H, E, F, Ü und Z. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.01.1999 (Bl. 654 ff. d.A.) Bezug genommen. Auf die Vernehmung des Zeugen D hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten im Termin verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den schriftsätzlichen Vortrag und die überreichten Anlagen Bezug genommen. 79

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 85

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 86

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 87

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die verlangte Zahlung und Feststellung. 88

I. Zur Zahlungsklage 89

90Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 326 BGB in Höhe (eines Teilbetrages) von 1.000.000,00 DM. Die Beklagte war aufgrund des zwischen den Parteien am 11.05.1994 geschlossenen Vertrages nebst Zusatzvereinbarung nicht zu mehr Lieferungen verpflichtet, als sie erbracht hat.

911. Unbegründet ist allerdings die von der Beklagten im Rechtsstreit erklärte Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages wegen arglistiger Täuschung.

92Aufgrund der Zusatzvereinbarung der Parteien vom 11.05.1994 (GA 510) sowie aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht fest, daß die Parteien sich dahin geeinigt hatten, daß aus den gesammelten Materialien die naturgemäß darin enthaltenen Industriefolien ("B-Folien") im Umfang von 3000 Jahrestonnen aussortiert und als Teilmenge der nach dem Vertrag vom 11.05.1994 (GA 6 ff.) an die Firma Q geliefert werden sollten, wobei dieser Sachverhalt in dem "offiziellen" Liefer- und Abnahmevertrag nicht offengelegt, sondern (auch) die so gewonnene Industriefolie der DKR gegenüber aber als DSD-Folie deklariert wurde. Hintergrund für die - zunächst auch in den Rechtsstreit nicht eingeführte - interne Zusatzvereinbarung war also, daß die DKR veranlaßt wurde, die Gesamtmenge von 6000 t als DSD-Folie mit den hohen dafür ausgeworfenen Beträgen zu bezahlen (vgl. auch Schreiben der DKR an N/B vom 05.12,1995, GA 225). Dies ergibt sich auch deutlich aus der insoweit glaubhaften Aussage des seinerzeit bei der Klägerin beschäftigten Zeugen F (Protokoll Seiten 17 ff. = GA 712 ff.). Auch der Zeuge Z, der seinerzeit bei der Beklagten tätig war und der durch den Zeugen D von den Vertragsverhandlungen unterrichtet wurde, hat diesen Sachverhalt (Protokoll Seite 21 = GA 716) letztlich eingeräumt, wenn er auch die für Industriefolie hohen vereinbarten Beträge mit höherem Sortieraufwand begründen wollte. Der von der Beklagten an die Klägerin zu zahlende Preis von 400 DM/t ergab sich jedenfalls aus einer "Mischkalkulation" (so der Zeuge Z, Protokoll Seite 21 = GA 716), da an sich für die DSD-Folie ein höherer, für die Industriefolie ein geringerer Preis angemessen gewesen wäre.

93Der Senat bewertet nicht, ob und inwiefern die dargestellte Art der Abrechnung gegenüber der DKR letztlich im wirtschaftlichen Ergebnis zu beanstanden ist. Möglicherweise hätte die mit DSD-Folie vermischt gebliebene Industriefolie als DSD-Folie abgerechnet werden dürfen, so daß sich ein Vorteil aus der Zusatzvereinbarung nur insoweit ergab, daß die aussortierte Industriefolie nicht über eine zertifizierte Anlage entsorgt werden mußte. Festzuhalten ist jedenfalls, daß die Parteien offenbar die Notwendigkeit sahen, den Liefer- und Abnahmevertrag durch die Zusatzvereinbarung zu modifizieren mit dem Ziel, Kostenvorteile zu erzielen: die Beklagte erhielt von der DKR für "DSD-Folie" durchgehend 725 DM/t (vgl. § 4 des Verbundvertrages, GA 201, 209) und zahlte der Klägerin lediglich den kalkulierten Mischpreis von 400 DM/t; die Klägerin erhielt durchgehend 400 DM/t und zahlte der Firma Q für die Verwertung der ("echten") DSD-Folie 335 DM/t, für die Verwertung der Industriefolie aber nur 150 DM/t (vgl. die Schadensberechnung der Klägerin, GA 114 ff.).

94Die Beklagte wußte somit ganz genau, daß die Klägerin aufgrund der getroffenen Vereinbarungen bei voller Ausschöpfung der vereinbarten Mengen der Firma Q nur 3000 t "echte" DSD-Folie liefern würde, zu deren Verwertung sie auch zertifiziert war. Die restlichen lieferbaren 3000 t hätten aus Industriefolie bestanden, die die Firma Q nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Kapazität ihrer Verwertungsanlage verarbeiten konnte. Der Zeuge C (Protokoll Seiten 10 ff. = GA 705 ff.) hat glaubhaft bekundet, daß die von der Firma Q betriebene Verwertungsanlage 1994 auf eine Kapazität von jährlich 12.000 t ausgelegt war (GA 708). Nach der Aussage des Zeugen H (Protokoll Seiten 14 ff. = GA 709 ff.) lag die Gesamtleistung der Anlage bei seiner Besichtigung im Jahre 1995 bei 8600 t, so daß sich auch bei der vom Zeugen angenommenen Auslastung von 84% eine zu verarbeitende Menge von mehr als 7000 t ergibt. Eine Zertifizierung war für die Industriefolie - sofern sie als solche und nicht als Zusatzstoff der DSD- Foliensammlung verwertet wurde - nicht erforderlich, wie auch der Zeuge C (Protokoll Seite 13 = GA 708) und der Zeuge Dr. S (Protokoll Seiten 3 ff., 8, 9 = GA 698 ff., 703, 704) bekundet haben.

952. Indes kann die Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus anderen Gründen nicht mit Erfolg aus dem Vertrag vom 11.05.1994 herleiten.

96a) Der Senat hält an der Rechtsauffassung, die er in seinem - in weitgehend anderer Besetzung getroffenen - Hinweisbeschluß vom 12.02.1997 geäußert hat, daß nämlich die Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht untrennbar mit der Wirksamkeit des Verbundvertrages zwischen der Beklagten und der DKR verknüpft gewesen sei, nicht uneingeschränkt fest. Jedenfalls unter Berücksichtigung der im Verlaufe der umfangreichen Beweisaufnahme und mündlichen Verhandlung zutage getretenen Gesichtspunkte ist eine abweichende Beurteilung geboten.

97b) Die enge Verknüpfung der zwischen den Parteien geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen mit dem System der Entsorgung, wie es im Mai 1995 bestand, ist offensichtlich. Sie ergibt sich nicht nur aus § 2 Ziffer 1, 2. Absatz des Liefer- und Abnahmevertrages vom 11.05.1994, wo die Lieferpflicht der Beklagten von den bestehenden vertraglichen Bindungen an die DKR und den von dieser zur Verfügung gestellten Liefermengen abhängig gemacht ist. Sie ergibt sich vor allem daraus, daß die Vereinbarung der Parteien nur auf dem Hintergrund des bestehenden Entsorgungssystems verständlich ist. Das arbeitsteilige Tätigwerden der Parteien war darauf gerichtet, von der DKR "verwaltete" Kunststoffabfälle einem Verwertungsbetrieb zuzuführen. Die Finanzierung sollte ausschließlich durch Weitergabe (und vorheriger teilweiser Abschöpfung) der von den Zeichennehmern des "Grünen Punktes" aufgebrachten Entgelte erfolgen. Dies wird durch die Zusatzvereinbarung der Parteien (dazu oben 1.), die man auf dem Hintergrund einer beabsichtigten manipulativen Ausnutzung dieses Systems verstehen kann, besonders deutlich. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß, wie es auch die Zeugen D und Z erstinstanzlich bekundet haben, die von der Beklagten übernommene Lieferpflicht unabdingbar von dem Funktionieren des seinerzeit bestehenden Systems, insbesondere von der Belieferung der Beklagten durch die DKR, abhängen sollte. Der Senat läßt dahinstehen, ob die Folgen dieser Verknüpfung auch für den eingetretenen Fall eines völligen Zusammenbruchs des Systems in § 2 Ziffer 1 des Liefer- und Abnahmevertrages eine ausreichende Regelung erfahren haben. Der Bestand des bei Vertragsabschluß bestehenden

Verwertungssystems war jedenfalls für beide Parteien Geschäftsgrundlage der getroffenen Vereinbarungen. Leistungspflichten der Beklagten bestanden nur insoweit und solange, wie das bestehende Verwertungssystem es zuließ.

98c) Spätestens mit der - von den Beteiligten akzeptierten - Beanstandung des Bundeskartellamtes und der darauf zur Vermeidung einer Untersagungsverfügung erfolgten Reaktion der Beteiligten fiel die Grundlage, auf der die Lieferungen der Beklagten an die Klägerin abgewickelt werden sollten, weg oder besser gesagt: es wurde offenbar, daß diese Grundlage von Anfang an gefehlt hatte. Nicht nur der Gesellschaftsvertrag der DKR, auch der zwischen der DKR und der Beklagten geschlossene Verbundvertrag waren unwirksam.

99Der Zeuge Dr. S hat glaubhaft bekundet, die DKR sei - übereinstimmend mit der Auffassung des Bundeskartellamtes - davon ausgegangen, daß diese Verträge nichtig seien, man habe sie lediglich noch - faktisch - "auslaufen" lassen wollen. Damit entfielen für die Beklagte mögliche durchsetzbare Ansprüche gegen die DKR auf Belieferung und auf Teilhabe an den aus dem Dualen System fließenden Entgelten, mochte auch die Beklagte von der DKR noch eine Zeit lang in einigem Umfang beliefert werden. Der Zeuge Dr. S hat sehr deutlich erkennen lassen, daß die DKR auf der Grundlage agierte, sie könne den (ehemaligen) Verbundpartnern, die an weiterer Belieferung interessiert waren, zwar nichts verbieten, wohl aber könne sie sie durch die Zuweisung oder Nichtzuweisung von Material, jedenfalls durch wirtschaftlichen Druck, dazu zwingen, ausschließlich unter Beachtung der Geschäftspolitik der DKR tätig zu werden (vgl. insbesondere Protokoll Seite 10 = GA 705).

100Der - durch die Vorlage von Schaubildern unterstütze - Versuch der Klägerin, dem entgegenzuhalten, daß sich an den Entsorgungsströmen im Prinzip nichts geändert habe, trifft nicht den entscheidenden Punkt. Die Versorgung der (ehemaligen) Vertragspartner der DKR durch diese beschränkte sich nunmehr - entsprechend der Vorgabe des Bundeskartellamtes - auf das Tagesgeschäft. Zugleich nutzte die DKR die Gelegenheit, um eine wesentliche Schwäche des bisherigen Systems, nämlich die unvollkommene Kontrolle der Abfallströme, in den Griff zu bekommen. Dies ergibt sich ebenfalls deutlich und überzeugend aus der Aussage des Zeugen Dr. S (Protokoll Seiten 4 ff., 10 = GA 699 ff., 705). Der Zeuge hat bekundet, daß die Unzulänglichkeit der Kontrollmöglichkeiten bei Entsorgungswegen über mehrere Beteiligte schon vor September 1994 erkennbar geworden sei und zu einer reduzierten Bedienung solcher Vertragspartner geführt habe, die - wie die Beklagte - zu Investitionen in eigene Verwertungsbetriebe nicht bereit waren und den Abfall über Zwischenhändler fremden Verwertungsbetrieben zuführten.

101d) Die danach verbleibenden und faktisch vollzogenen Beziehungen zwischen der Beklagten und der DKR waren derart weit von der bei Vertragsabschluß der Parteien im Mai 1994 vorgestellten Ausgangslage entfernt, daß sie nicht Geschäftsgrundlage für die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sein konnten. Die Beklagte hing vom Wohlwollen der DKR ab und hatte keine rechtliche Handhabe, Forderungen durchzusetzen, die auch nur annäherungsweise eine Erfüllung der gegenüber der Klägerin übernommenen Verpflichtungen ermöglichen konnte. Rückblickend gesehen bestand diese Situation von Anfang an. Faktisch bestand sie spätestens seit September 1994. Allerdings hat der Zeuge Dr. S glaubhaft bekundet, daß auch schon vor September 1994 ein "deutliches

Zurückfahren der Lieferungen" durch die DKR vorhanden gewesen sei.

102e) Sofern man nicht - wie das Landgericht - das Bestehen einer Lieferpflicht der Beklagten unmittelbar an einen Fortbestand des seinerzeit konzipierten Entsorgungssystems knüpft, sondern darin nur die Geschäftsgrundlage für die Vertragsbeziehungen der Parteien sieht, entfiel allerdings die Lieferpflicht der Beklagten nicht ohne weiteres, waren vielmehr die vertraglichen Verpflichtungen der geänderten Lage angemessen anzupassen. Eine solche Anpassung konnte nur darin bestehen, daß die Beklagte die Lieferungen an die Klägerin solange und in dem Umfang fortsetzte, wie es billigerweise von ihr erwartet werden konnte. Davon ist die Beklagte auch faktisch ausgegangen, indem sie die Belieferung der Klägerin bis in das Jahr 1995 hinein fortsetzte. Der insoweit im Ergebnis von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Beklagte habe sie entgegen bestehender Möglichkeiten nicht ausreichend beliefert, ja sie habe die Situation ausgenutzt, um die Klägerin auszuschalten und die Firma Q über die eigene Firmengruppe unmittelbar zu beliefern, ist aufgrund der unstreitigen Tatsachen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme unbegründet.

103(1) Ausgehend von der in dem Verbundvertrag (GA 202) avisierten Menge von 80.000 t Kunststoffabfall, welche die Beklagte von der DKR zugewiesen erhalten sollte, belief sich die Lieferpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin auf ca. 500 t/Monat (GA 6). Die tatsächlichen Mengen stellen sich wie folgt dar:

104Nach ihrem Vortrag (GA 34 in Verbindung mit AH 8) erhielt die Beklagte im Jahr 1994 von der DKR 34186,95 t Kunststoffabfälle, davon 8035,03 t Folien. Von der Menge von ca. 35000 t ist das Landgericht (LGU 16) - ungeachtet des Vortrags der Klägerin in dem Schriftsatz vom 08.08.1995 (GA 52) - als unstreitig ausgegangen. Selbst wenn man dem zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin insoweit ein Bestreiten entnehmen wollte, so erscheinen jedenfalls die konkret aufgeschlüsselten (AH 8) Angaben der Beklagten unter Berücksichtigung der Aussagen der Zeugen D (GA 250, 252), Z (GA 254) und Dr. S (Protokoll Seiten 4, 5 = GA 699, 700), wonach die Lieferungen der DKR an die Beklagte erheblich unter den Vorgaben des Verbundvertrages lagen, als glaubhaft. Nach der weiteren Bekundung des Zeugen Dr. S (Protokoll Seite 9 = GA 704) erhielt die Beklagte dann im Jahre 1995 insgesamt nur noch 12650 t Material, davon 10.850 t Folienmaterial, und erfolgten ab dem Jahr 1996 keinerlei Lieferungen an die Beklagte mehr.

105Nach dem teilweise übereinstimmenden Parteivortrag (Klägervortrag GA 114 ff., Beklagtenvortrag GA 40 ff., 409, 517) und den Aussagen der Zeugen L und C (Protokoll Seiten 2 und 11 = GA 697 und 706) erhielt die Klägerin von der Beklagten zur Verwertung bei der Firma Q ca. 1200 t Folienmaterial. Im Jahre 1995 erhielt die Klägerin nach dem im wesentlichen übereinstimmenden Vortrag beider Parteien (GA 114 ff., 43) und der Aussage des Zeugen C (Protokoll Seite 13 = GA 708) ca. 790 t dieses Materials. Danach lieferte die Beklagte an die Klägerin von April 1994 bis etwa Mai 1995 ca. 1900 t (GA 20, 43, 114 ff.); zwischen den Parteien besteht Einigkeit, daß die vor Vertragsabschluß erfolgten Lieferungen auf die Vertragsmenge anzurechnen sind.

106(2) Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte damit die bei der gebotenen Vertragsanpassung noch verbleibende Lieferpflicht treuwidrig unterschritten haben könnte. Der Zeuge Z hat bereits in erster Instanz glaubhaft bekundet, er habe im

Hinblick auf die reduzierten Lieferungen der DKR das bei der Beklagten insgesamt anfallende Material auf die verschiedenen Abnehmer, mit denen vertragliche Verbindungen bestanden hätten, anteilig verteilt (GA 258). Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 13.12.1996 (GA 402, 407 ff.) im einzelnen ausgeführt. Das Bestreiten dieses Vortrages durch die Klägerin mit Nichtwissen (GA 505) nötigt nicht zu weiterer Beweiserhebung. Die Anpassung der Liefermengen, wie sie die Beklagte vorgenommen hat, ist unter Berücksichtigung der oben genannten Daten nicht zu beanstanden. Dabei kann davon ausgegangen werden, daß die Kürzung der an die Klägerin gelieferten Materialmenge jedenfalls im Jahre 1994 hinter der Kürzung zurückblieb, welche die Beklagte ihrerseits seitens der DKR hinzunehmen hatte. Entscheidend ist, daß die Beklagte trotz der von Anfang an erfolgten Minderlieferungen durch die DKR bemüht blieb, die Klägerin in noch angemessenem Umfang mit Material zu versorgen.

107Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe sie aus dem Geschäft ausschalten wollen, um die Firma Q direkt beliefern zu können, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat dies daraus schließen wollen, daß die zum B-Verbund gehörende Firma N im Jahre 1995 eine größere Menge Folien an die Firma Q geliefert hat. Nach den Aussagen der Zeugen Dr. S, C und Z beruhte dies indes auf Vorgaben der DKR. Der Zeuge Dr. S hat - wie bereits ausgeführt - bekundet, daß die DKR bereits seit 1994 bestrebt war, eine Verwertung der Abfallmengen über Zwischenhändler zu verhindern. Der Zeuge hat ferner bekundet, daß dies den Verbundpartnern nahegebracht und letztlich auch wirtschaftlicher Druck ausgeübt wurde, um diese Zielsetzung durchzusetzen (Protokoll Seiten 5 ff., 10 = GA 700 ff., 705). Zwar ist eine schriftliche Mitteilung der DKR an die Beklagte dazu, daß Subunternehmer nicht mehr zugelassen werden könnten, erst im Dezember 1995 erfolgt (Schreiben vom 1. und 5.12,1995, GA 218, 225). Nach der Aussage des Zeugen Dr. S besteht aber kein Zweifel, daß die DKR bereits frühzeitig versuchte, auf die Ausschaltung von Subunternehmern hinzuwirken. Dementsprechend hat der Zeuge Z bei seiner Vernehmung durch den Senat glaubhaft bekundet, zu der Lieferung der Firma N an die Firma Q sei es gekommen, weil die DKR jedenfalls zu diesem Zeitpunkt Material nur bezüglich bestimmter Verwertungsbetriebe freigegeben und die Anweisung gegeben habe, keinenZwischenhändler mehr zu beliefern (Protokoll Seiten 22 f. = GA 717 f.). Diese Aussage wird bestätigt durch die Aussage des Zeugen C (Protokoll Seiten 11 f. = GA 706 f.) und das von ihm überreichte Schreiben der DKR an die Firma N vom 18.04.1995 (GA 678), in dem die Freigabe vo 1000 t Folienfraktion ausdrücklich für die Firma Q erklärt wird.

108Andere Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die Klägerin aus dem Geschäft hat drängen wollen, sind nicht ersichtlich. Festzuhalten ist, daß die vollständige Einstellung der Lieferungen an die Klägerin Anfang 1995 darauf beruhte, daß die Beklagte (bzw. die zum B-Verbund gehörende Firma N, die nach der Aussage des Zeugen Dr. S, Protokoll Seite 9 = GA 704, für die DKR mit der Beklagten eine Einheit bildete) ihrerseits von der DKR nicht mehr ohne konkrete Vorgabe des Verwertungsbetriebes beliefert wurde (Aussage Dr. S, Protokoll Seite 7 = GA 702).

109(3) Bei der gegebenen Sachlage sieht der Senat keine Veranlassung, die Beklagte jedenfalls bis September 1994 oder Anfang 1995 an der Lieferpflicht im vertraglich vereinbarten Umfang festzuhalten. Wie festgestellt wurde die Beklagte von Anfang an von der DKR, der die Bedenken des Bundeskartellamtes bereits zur Zeit der

Vertragsabschlusses der Parteien bekannt waren, weit unter den Vorgaben des - unwirksamen - Verbundvertrages beliefert. Wie weiter festgestellt blieb die Beklagte, solange Lieferungen der DKR ohne konkrete Vorgabe des Verwertungsbetriebes erfolgten, bemüht, die Klägerin in reduziertem, nicht zu beanstandendem Umfang zu beliefern.

110f) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre in § 2 Ziffer 1 des Liefer- und Abnahmevertrages geregelte Mitteilungs- und Offenlegungspflicht verletzt. Die vorstehende rechtliche Wertung ist vom Bestehen einer solchen Pflicht unabhängig. Die Klägerin leitet aus der Verletzung dieser Pflicht auch keine Schadensersatzansprüche her.

II. Zur Feststellungsklage 111

112Aus den zu I erörterten Gründen ist auch die Feststellungsklage abweisungsreif. Die Klägerin kann aus dem Vertrag der Parteien in dem mit der Feststellung intendierten Sinne keine Rechte mehr herleiten, insbesondere keine (weiteren) Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend machen.

III. 113

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 114

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM. 115

Berufungsstreitwert: 1.500.000 DM 116

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