Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 171/03

OLG Köln (verwechslungsgefahr, verkehr, zeichen, kennzeichnungskraft, begriff, internet, verkehrsgeltung, marke, bezeichnung, wortmarke)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 171/03
Datum:
23.07.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 171/03
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 33 O 278/03
Normen:
MarkenG § 5, 14 Abs. 2 Ziff. 2, 15 Abs. 2
Tenor:
1.)
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.11.2003 verkündete Urteil
der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 278/03 - wird
zurückgewiesen.
2.)
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3.)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.
Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche,
unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland
zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.
4.)
Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
1
I
2
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Seetouristik tätig und veranstaltet u.a. Kreuzfahrten.
Sie führt die Geschäfte der Seetours International GmbH & Co KG fort, aus der sie
hervorgegangen ist und die seit dem Jahre 1960 unter Verwendung des Begríffes
"Seetours" in der Branche tätig war. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, einem
zumindest seit dem Jahre 2001 unter der Firmierung "sunnidays fernflug & seetour e.K."
auftretenden Reisebürokaufmann, wegen des Bestandteils "seetour" die Unterlassung
dieser Firmierung, macht Annexansprüche geltend und verlangt den Verzicht auf zwei
Domains, die die streitgegenständliche Bezeichnung enthalten.
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Die Klägerin ist Inhaberin u.a. der Wortmarke "seetours" mit Priorität zum 2.10.2001. Sie
meint, der Bezeichnung "seetours" in ihrer Firmierung komme schon originär
Kennzeichnungskraft zu, zumindest bestehe diese inzwischen gem. § 5 Abs.2 Ziff.2
MarkenG, weil "seetours" durch jahrelangen Gebrauch als Hinweis auf ihr Unternehmen
Verkehrsgeltung erlangt habe.
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Der Beklagte hält die Verwendung von "seetour" in seiner Firmierung für rein
beschreibend und meint, die - mit dem Antrag zu I 2 b) - auch angegriffene Angabe ihrer
Internet Domains "seetour.de" und "seetour24.de" erfolge nicht kennzeichenmäßig.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags erster Instanz sowie die
Klageanträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug
genommen, durch die die Klage abgewiesen worden ist. Im Berufungsverfahren verfolgt
die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen in modifizierter Form weiter. Sie wiederholt
insbesondere ihren Vortrag, wonach zumindest durch langjährigen intensiven Gebrauch
von "seetours" Kennzeichenschutz entstanden sei. Die Klägerin hat nach Erörterung in
der mündlichen Verhandlung ihre Klageanträge teilweise in ein Haupt- und
Hilfsverhältnis gestellt und neu gefasst und beantragt nunmehr sinngemäß:
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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
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I.) den Beklagten zu verurteilen,
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1.) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb und die
Vermittlung von Reisen die Firma "sunnidays fernflug & seetour e.K." zu
verwenden;
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2.a) gegenüber der DENIC eG in den Schutzverzicht der Domain-
Bezeichnungen "seetour.de" und "seetour24.de" einzuwilligen;
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2.b) hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit des Antrags zu 2.a):
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es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb und die
Vermittlung von Reisen die Domain-Bezeichnungen
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aa) "seetour.de" und/oder
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bb) "seetour24.de"
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wie auf den nachfolgenden Seiten 4 und 5 dieses Urteils wiedergegeben zu
benutzen und/oder benutzen zu lassen und/oder an Dritte mit Ausnahme der
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Klägerin zu übertragen;
3.) ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er Handlungen
bezüglich des vorstehenden Antrags zu 2 b aa) seit dem 12.12. 2001 und
bezüglich des Antrags zu 2 b bb) seit dem 21.5.2003 begangen hat,
insbesondere welche Umsätze er insoweit getätigt und welche
Werbemaßnahmen er mit diesen Kennzeichen veranlasst hat, und zwar
aufgeschlüsselt nach Euro-Beträgen und Kalendermonaten;
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II.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu
ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I 1) und 2) beschriebenen Handlungen seit
dem 12.12.2001 bzw. dem 21.5.2003 entstanden ist und/oder noch entstehen
wird;
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III.) dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die nach den
vorstehenden Anträgen auszusprechenden Unterlassungsgebote die
gesetzlichen Ordnungsmittel anzudrohen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
20
Er vertieft ebenfalls sein Vorbringen und sieht in der Neufassung der Klageanträge
teilweise eine Klageänderung, der er widerspricht.
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II
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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Klage ist zu Recht
abgewiesen worden, weil die geltendgemachten Ansprüche auch unter
Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin nicht begründet sind.
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1.) Der mit dem Antrag zu I 1) geltendgemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht.
Der Beklagte ist trotz des Bestandteils "seetour" berechtigt, seine Firma sunnidays
fernflug & seetour e.K. im geschäftlichen Verkehr zu verwenden.
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a) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die zu ihren Gunsten eingetragenen
Marken stützen.
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Der Anspruch kann zunächst nicht mit der Begründung aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
hergeleitet werden, es bestehe Verwechslungsgefahr mit der Wortmarke "Seetours". Die
Klägerin kann zwar aus ihrer Marke auch gegen eine Firmierung vorgehen, es liegen
aber die Voraussetzungen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr nicht vor.
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Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer
Verwechslung besteht, ist auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der in
Frage stehenden Zeichen vorzunehmen. Ob danach eine Verwechslungsgefahr
begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren
und/oder Dienstleistungen, für die die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder
verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der
Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die
Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer Wechselbeziehung dergestalt
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miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die
Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach
und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. z.B. BGH GRUR 02,1067 f - "DKV/OKV";
GRUR 02,809,811 - "FRÜHSTÜCKS-DRINK I"; GRUR O2, 814 f - "Festspielhaus";
GRUR 00, 875/876 - "Davidoff"; WRP 98,755/757 -"Nitrangin I"; EuGH GRUR Int 00,899
- "Marca/Adidas"; GRUR 1998,387 -"Springende Raubkatze"). Ausgehend hiervon
besteht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr deswegen nicht, weil die
Klägermarke von schwacher Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der Zeichen zu
gering ist, als dass diese Kennzeichnungsschwäche im vorstehenden Sinne
ausgeglichen würde.
Der Senat hat von dem Bestehen einer Kennzeichnungskraft von "seetours" u.a. für die
Veranstaltung von Reisen, insbesondere von Kreuzfahrten und Ausflugsfahrten
auszugehen, weil die Marke u.a. für solche Veranstaltungen eingetragen worden und
der Verletzungsrichter an die Eintragung gebunden ist (vgl. BGH a.a.O. -
"Festspielhaus"; GRUR 02,626,628 - "IMS"; GRUR 00,608, 610 - "ARD-1"; Senat WRP
02,249, 254 - "freelotto.de"; MD 02,609,612 - "Classic"). Die Kennzeichnungskraft ist
indes ganz gering, weil der Begriff "Seetours" die Tätigkeit der Klägerin, nämlich
insbesondere die Durchführung von Seereisen und Kreuzfahrten, beschreibt. Es handelt
sich bei dem Begriff "Seetours" - was ersichtlich ist und auch die Klägerin nicht in
Abrede stellt - um eine Kombination aus den beiden Worten "See" und "Tours". Dabei
wird der Verkehr ohne weiteres erkennen, dass das "s" am Ende von Tours lediglich
den Plural bildet, so dass der Sache nach die Begriffe "See" und "Tour" nebeneinander
stehen. Bei beiden Worten handelt es sich um rein beschreibende Begriffe. Hierzu ist
auf den geschützten Dienstleistungsbereich der Veranstaltung u.a. von Kreuzfahrten
und Ausflugsfahrten abzustellen. Dass in diesem Zusammenhang der angesprochene
Verkehr die beiden Begriffsteile See und Tour im landläufigen Sinne, nämlich eben für
das Meer einerseits und für eine Reise andererseits, auffassen wird, drängt sich nach
der Lebenserfahrung auf und bedarf daher keiner weiteren Begründung. An diesem
mithin zumindest nahezu ausschließlich beschreibenden Gehalt der Zeichenteile ändert
sich auch durch ihre Kombination nichts. Denn die Zusammenfassung zu "Seetours"
lässt den Verkehr zwanglos erkennen, dass hier Reisen auf See gemeint sind und eben
unter diesem Zeichen angeboten werden. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Begriff
"Tour" nicht aus der deutschen, sondern aus der englischen und französischen Sprache
stammt und dass gerade die Kombination des Wortes Tour mit dem Wort See im
Deutschen (anders als z.B. "Schiffstour"; "Autotour"; "Fahrradtour") nicht bekannt ist. Es
kommt insoweit nicht darauf an, ob auch der zusammengesetzte Begriff als solcher in
der deutschen Sprache geläufig ist, sondern allein darauf, ob die Zusammensetzung
insgesamt eindeutig einen beschreibenden Charakter hat (vgl. BGH a.a.O. -
"FRÜHSTÜCKS-DRINK I"), was aus den vorstehenden Gründen der Fall ist.
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Ausgehend hiervon besteht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr nicht. Das gilt
auch bei Berücksichtigung der zwischen den Tätigkeiten der Parteien bestehenden
Branchennähe. Eine etwaige Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke durch
deren Gebrauch bis zum Kollisionszeitpunkt kann der Entscheidung nicht
zugrundegelegt werden, weil die Klägerin einen derartigen Gebrauch der im Jahre 2001
überhaupt erst angemeldeten Wortmarke selbst nicht vorträgt. Ist damit von einer
schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke "Seetours" auszugehen, so ist die
angegriffene Firmierung "sunnidays fernflug & seetour e.K." dieser Marke zu wenig
ähnlich, als dass eine Verwechslungsgefahr angenommen werden könnte. Ähnlichkeit
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besteht allerdings zu dem Firmenbestandteil "seetour". Der erwähnte Grundsatz, dass
nach gefestigter Rechtsprechung Ausgangspunkt der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr der durch die jeweiligen Zeichen mit all ihren Bestandteilen
vermittelte Gesamteindruck ist, schließt es auch nicht aus, dass einem einzelnen
Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den Gesamteindruck des
Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei Übereinstimmung der
Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu
bejahen sein kann (vgl. z.B. BGH a.a.O. "IMS"; WRP 99,189,191 - "Tour de culture";
GRUR 96,200 f -"Innovadiclophlont"; GRUR 96,198 f - "Springende Raubkatze"). Diese
Voraussetzungen sind aber für den Zeichenbestandteil "seetour" nicht gegeben. Die
angegriffene Firmierung wird nicht durch ihren aus den zur Klagemarke "Seetours"
ausgeführten Gründen kennzeichnungsschwachen Bestandteil "seetour", sondern durch
den Begriff "sunnidays" geprägt. Auch dieser Zeichenbestandteil hat allerdings
beschreibende Anklänge, weil der durchschnittlich aufmerksame Interessent an einer
Kreuzfahrt durch ihn an den englischsprachigen Begriff "sunny days", also an
"Sonnentage" bzw. "Tage, an denen die Sonne scheint", erinnert wird. Der Begriff ist
aber nicht etwa rein beschreibend, weil zum einen mit diesem Inhalt, der auch zu ganz
anderen Unternehmungen passt, die von dem Beklagten angebotenen Dienstleistungen
nicht, zumindest nicht hinlänglich beschrieben werden. Zum anderen ist der Begriff -
was der durchschnittlich aufmerksame Interessent ohne weiteres erkennen wird - auf der
Grundlage der englischen Sprache durch die Verwendung des "i" falsch geschrieben
und enthält so einen gewissen Phantasiegehalt. Es kommt schließlich hinzu, dass die
übrigen Bestandteile der Firmierung ihrerseits rein beschreibend sind: In der Firmierung
findet sich vor dem Begriff "seetour" noch die Formulierung "fernflug &". Auf diese Weise
wird der interessierte Kunde geradezu darauf gestoßen, dass eben Flug- und Seereisen
den Gegenstand des Unternehmens bilden, und dieses mithin (auch) durch den
Firmenbestandteil "seetour" beschrieben. Wird die angegriffene Firma aus diesen
Gründen von ihrem Bestandteil "sunnidays" geprägt, so scheidet eine
Verwechslungsgefahr wegen nur geringer Ähnlichkeit bei schwacher
Kennzeichnungskraft der Klagemarke "seetours" aus.
Es kommt auch nicht etwa eine mittelbare Verwechslungsgefahr dahingehend in
Betracht, dass der Verkehr vermute, bei der Firmierung des Beklagten handele es sich
um ein zu der Klägerin gehörendes Unternehmen. Denn es wird niemand annehmen,
ein Unternehmen, das sich "Seetours" nenne, werde sich mit einem anderen
zusammenschließen, das - wie der Beklagte - unter "sunnidays fernflug und seetour"
firmiere. Erst Recht wird niemand etwa glauben, es handele sich bei der Firmierung des
Beklagten in Wahrheit um die vollständige Firmierung der Klägerin. Beides hat diese
auch nicht vorgetragen.
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Liegt damit schon keine Verwechslungsgefahr vor, so kann auch dahinstehen, dass die
Klägerin - worauf bereits in der angegriffenen Entscheidung zu Recht hingewiesen
worden ist - zur möglichen Priorität ihrer Marke nicht hinreichend vorgetragen hat. Diese
ist zweifelhaft, weil der Beklagte zumindest im selben Jahr 2001, in dem die Marke
angemeldet worden ist, bereits unter der angegriffenen Bezeichnung firmiert hat. Der im
Berufungsverfahren unstreitige, durch die Anlage BB 7 belegte Umstand, dass er die
angegriffene Domain "seetours.de" schon im Jahre 1999 angemeldet hat, könnte sogar
auf eine frühere Benutzungsaufnahme der Firmierung hindeuten.
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Auch auf die Wort/Bildmarken Nr. 39837929 und Nr. 39825992, die beide den vor einem
stilisierten Seepferdchen mit Krone abgebildeten Wortbestandteil "Seetours" aufweisen,
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kann der Klageantrag zu I 1) nicht mit Erfolg gestützt werden.
Angesichts der vorstehend dargestellten Kennzeichnungsschwäche des
beschreibenden Wortelements "Seetours" ist schon zweifelhaft, ob die Zeichen von
ihrem Wortbestandteil geprägt werden. Selbst wenn dies aber anzunehmen sein sollte,
würde eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr aus denselben Gründen nicht
bestehen, die hinsichtlich der Wortmarke "Seetours" gelten. Die Klägerin hat nicht
vorgetragen, dass die Wort/Bildzeichen in der Vergangenheit durch intensiven
Gebrauch vor dem Kollisionszeitpunkt eine Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft
erfahren hätten. Aus ihrem Vortrag ergibt sich insbesondere nicht, dass sie die Zeichen,
die sie ausweislich der in erster Instanz als Anlage 19 in Kopie vorgelegten
Katalogauszüge in der Vergangenheit als Hinweis auf ihr Unternehmen verwendet hat,
auch markenmäßig, also zur Kennzeichnung der von ihr angebotenen Dienstleistungen,
verwendet hätte. Es kann aber auf sich beruhen, ob die Zeichen auch markenmäßig
verwendet worden sind, weil selbst eine so etwa erreichte mittlere Kennzeichnungskraft
angesichts der geringen Ähnlichkeit der Zeichen für eine Verwechslungsgefahr nicht
ausreichen würde. Für die Marke Nr. 39837929, die nicht für Seereisen bzw.
Kreuzfahrten oder auch nur ähnliche Dienstleistungen eingetragen ist, kommt die mithin
bestehende erhebliche Dienstleistungsferne hinzu.
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b) Ohne Erfolg stützt die Klägerin ihren Anspruch auch auf § 15 Abs.2 i.V.m. § 5 Abs.2
MarkenG. Danach wäre dem Beklagten die angegriffene Firmierung zu untersagen,
wenn der Verkehr das Wort "Seetours" als auf die Klägerin hinweisendes
Firmenschlagwort verstünde und die Gefahr bestünde, dass interessierte Kunden die
Firmierung "sunnidays fernflug & seetour e.K." des Beklagten mit diesem
Firmenschlagwort im Rechtssinne verwechseln könnten. Diese Voraussetzungen liegen
ebenfalls nicht vor.
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Dem Firmenbestandteil "Seetours" kommt ein eigenständiger kennzeichenrechtlicher
Schutz aus § 5 Abs.2 MarkenG nur zu, wenn er selbst als kennzeichnungskräftig
angesehen werden kann (vgl. BGH GRUR 99,493 f - "Altberliner"; 96,68 f - "Cotton
Line"). Eine originäre Kennzeichnungskraft von Hause aus weist der beschreibende
Firmenbestandteil aus den oben dargelegten Gründen nicht auf. Kennzeichnungsschutz
könnte daher nur dann bestehen, wenn der Begriff durch Benutzung im Verkehr bei den
beteiligten Verkehrskreisen Verkehrsgeltung erlangt hätte (vgl. z.B. BGH a.a.O. - "Cotton
Line"). Dass dies der Fall sein könnte, ist zweifelhaft. Die Klägerin beruft sich hierzu in
erster Linie auf ihre als Anlage 3 zur Klageschrift vorgelegte "Geschichte und
Entwicklung". Damit kann eine Verkehrsgeltung aber nicht belegt werden. Die
ausführliche Schilderung der Firmengeschichte seit der Gründung in den Jahren
1959/1960 belegt nicht, dass das darin allerdings so bezeichnete Unternehmen auch
nach außen im geschäftlichen Verkehr jeweils als "Seetours" in einer Weise aufgetreten
wäre, die gerade dieses Zeichen im Verkehr bekannt gemacht hätte. Die
Firmengeschichte - und dementsprechend auch die als Anlage 4 vorgelegte
Pressemitteilung - weist zwar aus, dass das Unternehmen anfangs als "Seetours
GmbH" bezeichnet worden ist. Der bloße Umstand, dass das vor langen Jahren eine
Weile lang so war, reicht aber nicht für die Annahme aus, gerade diese
Kurzbezeichnung habe sich bis zum Kollisionszeitpunkt im Jahre 2001 in den
Kundenkreisen in einer Weise eingeprägt, dass von seiner - fortbestehenden -
Verkehrsgeltung ausgegangen werden könnte. Konkrete Werbematerialien aus
damaliger Zeit, aus denen das geschlossen werden könnte, sind nicht vorgelegt worden
und jedenfalls in den aktuellen Katalogen der Klägerin steht die Bezeichnung der
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verwendeten Schiffe im Vordergrund. Es kommt hinzu, dass die behauptete Bekanntheit
von "Seetours" in früheren Jahren auch nach den späteren Umfirmierungen Bestand
behalten haben müsste, obwohl der Begriff in den jüngeren Firmierungen aus den
dargestellten Gründen nicht prägend ist. Vor diesem Hintergrund dürfte auch die - im
Berufungsverfahren wiederholte - Auflistung von Werbeaufwendungen zur Begründung
der Verkehrsgeltung nicht ausreichen, weil daraus wiederum nicht deutlich wird, in
welcher Weise gerade mit dem farblosen und beschreibenden Begriff "Seetours"
geworben worden ist. Der Senat lässt dahinstehen, ob vor diesem Hintergrund der
Vortrag der Klägerin Grundlage für die Einholung eines schon in erster Instanz
beantragten Gutachtens eines Meinungsforschungsinstitutes über die Bekanntheit von
"Seetours" sein könnte. Denn auch wenn dies der Fall sein und die Befragung die für
eine Verkehrsgeltung erforderliche Bekanntheit im Kollisionszeitpunkt ergeben sollte,
bestünde Verwechslungsgefahr im Rechtssinne des § 15 Abs.2 MarkenG nicht. Es
wären auch insoweit die oben zu den markenrechtlichen Ansprüche dargelegten
Kriterien für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblich. Indes ist die von
dem Begriff "sunnidays" geprägte Firmierung "sunnidays fernflug & seetour e.K." des
Beklagten einem unterstellten Firmenschlagwort "Seetours" so unähnlich, dass auch
angesichts der Branchennähe eine rechtliche Verwechslungsgefahr nicht bestünde.
2.) Auch der mit dem Antrag zu I 2.a) geltendgemachte Anspruch auf Einwilligung in den
Verzicht auf den Schutz an den Domain-Bezeichnungen "seetour.de" und
"seetour.24.de" besteht nicht.
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Für den Fall der in einer Domain-Bezeichnung liegenden Markenverletzung steht dem
Markeninhaber ein Anspruch darauf zu, dass der Verletzer gegenüber der
Registrierungsstelle für Domain-Bezeichnungen auf die Domain verzichtet (vgl. BGH
GRUR 02,622,627 - "shell.de"; Ingerl/Rohnke MarkenG, 2.Aufl., nach § 15 RN 145).
Dieser Anspruch wird mit dem Antrag offenbar verfolgt. Seine Voraussetzungen liegen
indes nicht vor.
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Die Gefahr der Verwechslung der beiden Domains mit der - hierfür allein in Betracht
kommenden - Wortmarke "Seetours" der Klägerin im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2
MarkenG besteht nicht. Es spricht zunächst schon einiges dafür, dass der Verkehr die
beiden Bezeichnungen als solche nicht für einen konkreten Anbieter, sondern lediglich
für ein Internetportal ansieht, aus dem die Angebote verschiedener Anbieter
hervorgehen. Unter diesen Umständen wäre der Anspruch aus den von dem
Landgericht auf den Seiten 11 f der angefochtenen Entscheidung unter 2. zutreffend
dargestellten Gründen bereits deswegen unbegründet, weil die Bezeichnungen dann
nicht markenmäßig benutzt würden. Ob dies - wie das Landgericht es für die Domain
"Seetour.de" angenommen hat - dem Vorstellungsbild der angesprochenen
Verkehrskreise wirklich entspricht, kann dahin stehen, weil der Verzichtsanspruch
bezüglich beider Domains auch dann nicht besteht, wenn der Verkehr hinter ihnen
jeweils einen einzelnen Anbieter erwartet.
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Die aus Rechtsgründen zugrundezulegende Kennzeichnungskraft der eingetragenen
Wortmarke "seetours" ist aus den oben unter 1 a) dargelegten Gründen äußerst gering.
Angesichts dessen besteht eine Verwechslungsgefahr zunächst mit der Domain
"seetour.de" nicht, weil auch bei Berücksichtigung der Branchenähnlichkeit die
Ähnlichkeit der Zeichen hierfür nicht ausreicht. Bei Marken, die - wie die Klagemarke,
die praktisch nur aus beschreibenden Elementen besteht und auch in ihrer Gesamtheit
ersichtlich das Angebot der Klägerin beschreibt - stark an beschreibende Angaben
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angelehnt sind, darf im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rechtssinne
des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG nicht entscheidend auf Übereinstimmungen mit den
beschreibenden Angaben selbst abgestellt werden, sondern maßgebend ist der
Eindruck der Klagemarke in der ihren Schutz begründenden Gestaltung (vgl. BGH
GRUR 03,963,965 - "AntiVir/AntiVirus"). Ausgehend hiervon reicht die Ähnlichkeit für
die Bejahung der Verwechslungsgefahr nicht aus, weil die angegriffene Bezeichnung
gerade das (einzige) Element der Klagemarke, das nicht notwendig die von der Klägerin
angebotenen Seereisen beschreibt, nämlich das "s" am Ende, nicht aufweist. Es kommt
hinzu, dass der Verkehr - wie sogleich darzulegen ist - bei der Benutzug von Internet-
Domains daran gewöhnt ist, auch auf kleine Unterschiede zu achten.
Der Anspruch besteht - auch bei unterstellter Verkehrsgeltung von "Seetours" als
Firmenschlagwort - ebenfalls nicht aus §§ 5 Abs.2, 15 Abs.2 MarkenG. Im Rahmen der
Ähnlichkeitsprüfung ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei der
Befassung mit einer Internet-Domain auch auf kleinere Unterschiede achtet, weil er
hierzu aus technischen Gründen gezwungen ist (vgl. zum Meinungsstand Fezer,
Markenrecht, 3. A., § 3 Rn 325, 334f; Ingerl/ Rohnke, a.a.O., Rz 97; Ströbele/Hacker,
MarkenG, 7. Aufl., § 15 RN 60 ff; Ekey in HK-MarkenR, § 14 Rn 103). Der Internet-Nutzer
weiß, dass die Eingabe einer Domain nur dann auf die gewünschte Seite führt, wenn sie
exakt zutreffend erfolgt, und dass umgekehrt die Eingabe auch nur eines unrichtigen
Zeichens innerhalb der Domain entweder zu einer anderen, nicht gewünschten Seite
führt oder sogar gar keine Seite erreicht. Dies der Ähnlichkeitsprüfung zugrunde zu
legen stellt entgegen der Auffassung von Hacker (a.a.O., Rn 62) nicht die Einführung
eines Sonderrechts der Verwechslungsgefahr für Internet-Domains, sondern die
gebotene Berücksichtigung von - durch die Technik erzwungenen - tatsächlichen
Besonderheiten bei der Nutzung der Domains dar. Ausgehend hiervon ist die
Ähnlichkeit der angegriffenen Internet Domain "www.seetours.de" mit einem
Firmenschlagwort "Seetour" nur gering und kann auch bei dessen unterstellter mittlerer
Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung nicht zu einer Verwechslungsgefahr im
Rechtssinne führen.
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Damit scheidet auch eine Verwechslungsgefahr mit der weiter angegriffenen Domain
"seetour24.de" aus, weil diese durch die Beifügung der Zahl 24 der Klagemarke noch
unähnlicher ist.
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3.) Auch der hilfsweise für den Fall der Abweisung ihres Antrags zu I 1.a)
geltendgemachte Antrag zu I 2.b) der Klägerin hat keinen Erfolg.
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Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Beklagten allerdings (auch) in seiner in der
Berufungsverhandlung formulierten Fassung in vollem Umfange zulässig.
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Soweit die Klägerin darin auf Hinweis des Senats die Benutzungsalternative "zu
benutzen" eingefügt hat, handelt es sich um eine bloß redaktionelle Klarstellung eines
von Anfang an begehrten Verbotes. Es ist nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen,
dass die Klägerin zwar die ferner liegenden Alternativen der Nutzungsüberlassung
und/oder Übertragung der Domain an Dritte, nicht aber die im Vordergrund ihres
Interesses liegende Handlungsalternative der Nutzung der Domains durch den
Beklagten selbst untersagt wissen wollte. Das gilt insbesondere angesichts des
Umstandes, dass nur hinsichtlich der Nutzung durch den Beklagten selbst eine
Verletzungshandlung vorlag. Es kommt hinzu, dass auch die ursprüngliche
Formulierung "mit dem Vertrieb und der Vermittlung von Reisen" des Antragswortlautes,
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die sprachlich nicht in den Kontext passte, der redaktionellen Neufassung bedurfte.
Demgegenüber stellt die Einbeziehung auch des auf der Seite 5 dieses Urteils
ersichtlichen Briefbogens des Beklagten in den Klageantrag eine Klageänderung in der
Form der Klageerweiterung dar. Diese ist indes trotz des Widerspruchs des Beklagten
gem. § 533 ZPO zulässig. Die Sachdienlichkeit ist zu bejahen, weil durch die
Einbeziehung der gesamte Streit der Parteien geklärt werden kann, und die
Entscheidung auch über diese Antragsalternative ist aufgrund des Tatsachenstoffes
möglich, den der Senat ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat.
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Der mithin zulässige Hilfsantrag ist unbegründet.
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a) Was zunächst den auf Seite 4 oben dieses Urteils wiedergegebenen Internetauftritt
des Beklagten angeht, so scheidet ein marken- oder firmenrechtlicher Anspruch bereits
deswegen aus, weil der Verkehr die Angabe "Willkommen bei seetour.de..." nicht als
kennzeichnend auffassen wird. In der mündlichen Verhandlung ist unstreitig geworden,
dass es sich bei der bildlichen Darstellung, die die Klägerin als eine der konkreten
Verletzungsformen zum Gegenstand ihres Antrags gemacht hat, um einen bloßen
Ausschnitt eines Internetauftrittes des Beklagten handelt. Tatsächlich ist der Beklagte
nach seinem Vortrag mit der angegriffenen Darstellung ausschließlich so im Internet
aufgetreten, wie dies aus den mit der Berufungserwiderung vorgelegten Anlagen BB 8
und BB 9 ersichtlich ist. Hiervon ist gem. § 138 Abs.3 ZPO auszugehen, weil das
Bestreiten dieses Vortrags durch die Klägerin mit Nichtwissen unzulässig ist. Der
Internet-Auftritt des Beklagten war Gegenstand ihrer Wahrnehmung, wie schon der
Umstand zeigt, dass sie ihn - wenn auch ausschnittweise - zum Gegenstand ihres
Antrags machen konnte.
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Legt man daher die vollständige Anlage BB 9 zur Klageerwiderung der Entscheidung zu
Grunde, so scheidet ein kennzeichenmäßiger Gebrauch der darin enthaltenen Internet
Domain "seetour.de" aus. Der mit der Anlage BB 9 wiedergegebene Internetauftritt kann
vollständig sichtbar gemacht werden, ohne dass es dazu eines "Durchrollens" bedürfte,
weil er vollständig auf den Bildschirm "passt". Der Betrachter sieht bei der
Wahrnehmung dieses Auftrittes, dass er von einem Online-Reisebüro unter der
Bezeichnung "sunnidays" bzw. "sunnidays travelservice" stammt. Das ergibt sich
nämlich unübersehbar aus der Kopfzeile einerseits und der Unterzeile andererseits, die
beide in dem Klageantrag allerdings nicht ersichtlich sind. Nimmt der Betrachter das
aber wahr, so wird er trotz der Verwendung der Internet-Domain die Angabe
"seetour.de" im Fließtext ("Willkommen bei seetour.de") als reine Beschreibung der
Dienstleistungen ("wir kümmern uns um ihre Seereise" begreifen, die das als
"sunnidays" bzw. "sunnidays travelservice" auftretende Unternehmen anbietet. Eine
Kennzeichenverletzung scheidet somit aus.
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b) Der Antrag ist auch insoweit erfolglos, als er sich gegen den auf der Seite 4 unten
wiedergegebenen Internetauftritt richtet. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass
es sich bei der angegriffenen konkreten Verletzungsform ("Herzlich Willkommen bei
seetour24.de") nicht um eine markenmäßige Benutzung handelt, sondern um eine
Begrüßungsformel auf der Portalseite. Zudem hat der Beklagte auch insoweit
vorgetragen, dass es sich um einen Ausschnitt seines Auftrittes handele, der vollständig
die übrigen Angaben zu der Firma sunniday enthalte. Das hat die Klägerin in ihrem
(nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 16.06.2004 grundsätzlich bestätigt, wenngleich
sie auf die relative Unauffälligkeit der Schriftführung hingewiesen hat. Es gelten daher
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die vorstehenden Ausführungen entsprechend, wobei hinzukommt, dass der Auftritt
durch die Einfügung der Zahl 24 ("Herzlich Willkommen bei seetour24.de") auch noch
einen deutlich größeren Abstand zu dem unterstellten Firmenschlagwort der Klägerin
und ihrer Wortmarke einhält.
c) Was schließlich den aus Seite 5 dieses Urteils ersichtlichen Briefkopf angeht, so liegt
ebenfalls eine Verletzung von Marken- oder Firmenrechten der Klägerin ersichtlich nicht
vor: Der Betrachter erkennt durch die Hervorhebung oben rechts und damit an
prominenter Stelle ohne weiteres, dass es sich um ein Schreiben des Unternehmens
"sunnidays fernflug & seetour e.K." und damit nicht der Klägerin handelt. Er wird daran
auch nicht deswegen zweifeln, weil links oben - ebenso prominent - die Internet-Domain
"seetour24.de" aufgeführt ist. Nimmt der Leser aber - zutreffend - die Angabe "sunnidays
fernflug & seetour e.K." als Bezeichnung des Absenders wahr, so stellt sich daneben die
Angabe "seetour24.de" als beschreibend und nicht kennzeichnend dar, weswegen eine
Zeichenverletzung ausscheidet. Es kommt im übrigen wiederum hinzu, dass die Angabe
durch die integrierte 24 einen deutlichen Abstand zu den klägerischen Zeichen einhält.
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4.) Auch die übrigen Anträge sind unbegründet. Für die Androhung von Ordnungsmitteln
ist kein Raum und die geltendgemachten Annexansprüche auf Auskunftserteilung und
Schadensersatz bestehen nicht, weil Verletzungshandlungen, auf denen sie beruhen
könnten, nicht festzustellen sind.
51
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
52
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
53
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der
Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die
Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des
§ 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abweichung von dem
Senatsbeschluss vom 5.3.2004 auf insgesamt 245.000 EUR festgesetzt. Die Erhöhung
um 5.000 EUR beruht auf der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Einbeziehung
auch der auf Seite 5 dieses Urteils dargestellten Verletzungsform in den Klageantrag zu
I 2.b) Die Qualifizierung des Anspruches zu I 2.b) als bloßen Hilfsanspruch reduziert den
Streitwert nicht, weil auch über diesen Anspruch entschieden worden ist (§ 19 Abs.1 S.2
GKG).
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