Urteil des OLG Köln vom 10.01.2003

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Oberlandesgericht Köln, 16 Wx 221/02

Datum:

10.01.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

16. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

16 Wx 221/02

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 8 T 94/02

Tenor:

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der

Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 07.10.2002 -

8 T 94/02 - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das

Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

19.200,00 EUR festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beteiligten zu 1. und 2. bilden die im Rubrum bezeichnete

Wohnungseigentümergemeinschaft, die durch die Beteiligte zu 3. verwaltet wird.

Nach § 5 Ziff. 7 der Teilungserklärung 20.04.1998 ist jeder Sondereigentümer

berechtigt, bauliche Veränderungen innerhalb seines Sondereigentums ohne

Zustimmung der anderen Miteigentümer vorzunehmen, Einheiten zu unterteilen,

zusammenzulegen oder sonst zu verändern, soweit dadurch nicht das Sondereigentum

oder ein Sondernutzungsrecht eines anderen Sondereigentümers beeinträchtigt wird.

Bei den Teileigentumseinheiten umfasst das Veränderungrecht nach § 5 Ziff. 7 auch die

Außenfassade und Veränderungen von Einrichtungen von Gebäudeteilen und Anlagen,

welche aufgrund von eingeräumten Sondernutzungsrechten errichtet worden sind.

Weiter heißt es in der Teilungserklärung u. a.:

§ 7

Sondernutzungsrechte

1. Benutzungsregeln als Inhalt der Sondernutzungsrechte sind vorgesehen und

werden als Sondernutzungsrechte eingetragen, wie nachstehend ersichtlich.

1. Kraftfahrzeugstellplätze:

1. An den im beigefügten Plan - Grundriss Souterrain - eingezeichneten

oberirdischen Kraftfahrzeugstellplätzen 59 bestehen Sondernutzungsrechte, es

können im unbebauten Grundstücksteil noch bis zu 4 weitere geschaffen werden.

Jeder Sondernutzungsberechtigte hat das ausschließliche Nutzungsrecht an dem

ihm zugewiesenen Stellplatz, während die übrigen Miteigentümer von der Nutzung

ausgeschlossen sind...

1. Der teilende Eigentümer... hat das Recht, die Lage der Sondernutzungsrechte zu

bestimmen nebst der Zuordnung der Sondernutzungsrechte zu den einzelnen

Sondereigentumseinheiten. Dieses Recht endet mit Veräußerung (Umschreibung

im Grundbuch) der letzen Sondereigentumseinheit durch ihn. Mit Veräußerung

eines Sondernutzungsrechtes an einen Wohnungs- oder Teileigentumserwerber

wird die Zuordnung gegenüber dem Erwerber und allen Miteigentümern bindend.

Der Eigentümer hat die Grundbucheintragung zu bewirken. Die dingliche

Zuordnung des Sondernutzungsrechtes zu einer Eigentumswohnung oder einer

Teileigentumseinheit geschieht durch einen dahin gerichteten Eintragungsantrag

des Eigentümers.

1. gewerbliche Einheiten

Der teilende Eigentümer ... ist auch berechtigt, Sondernutzungsrechte für die

jeweiligen Eigentümer einer, einzelner oder aller Teileigentumseinheiten zu

bestellen in dem Umfang und mit dem Inhalt, wie sie sich aus § 15 der

Teilungserklärung ergeben. Die Berechtigung ist im Zweifel weit auszulegen. Auch

diese Berechtigung erlischt, wenn die M. & T. Immobilien GmbH die letzte Einheit

veräußert hat.

...

§15

Läden/Gewerbeeinheiten

1. Der aufteilende Eigentümer ist bzgl. der aus der Aufteilungsliste ersichtlichen

Läden bzw. Gewerbeeinheiten Nrn. 38 bis mit 43 der Aufteilungsliste berechtigt,

diese Einheiten flächenmäßig zu ändern -vergrößern/verkleinern- zu unterteilen

oder ganz oder teilweise zusammenzulegen und entsprechend dann auch

innerhalb dieser Einheiten die Miteigentumsanteile umzuverteilen. Dies betrifft nur

die genannten Gewerbeeinheiten, so dass insgesamt das Verhältnis der

Wohnungen und Läden nicht berührt wird,

1. Dem teilenden Eigentümer ist es gestattet, zugunsten aller oder einzelner der

gewerblichen Einheiten des Gesamtobjektes den gesamten Fassadenbereich

oder einen Teil desselben einschließlich des Daches, inklusive der davor

liegenden Gehsteigflächen voll umfänglich selbst zu gestalten bzw. gestalten zu

lassen, d.h. auch möglicherweise Schaukästen aufzustellen, Arkaden zu bilden,

oder irgendwie anderweitig zu nutzen, Reklametafeln und Werbeinstallationen

anzubringen und ähnliche Maßnahmen zu treffen. Gleiches gilt für die

vorhandenen Brüstungsflächen des Gesamtobjektes. Sofern in einer der

betroffenen Gewerbeeinheiten etwa eine Gaststätte/Lokal eingerichtet wird, erhält

der jeweilige Eigentümer die Erlaubnis zum Ausschank von Getränken bzw.

insgesamt die Erlaubnis der gastwirtschaftlichen Nutzung.

Die gesamten Fassadenflächen des Hauses, inklusive Dachflächen sind ebenso

zur Anbringung von Werbe- oder Reklametafeln, Aufstellung von leistungsstarken

Antennen nutzbar.

Alle mit dem Vorstehenden zusammenhängende Maßnahmen sind auf Kosten des

betreffenden begünstigten Eigentümers durchzuführen; sie müssen den

baurechtlichen Vorschriften und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.

Beeinträchtigungen der übrigen Eigentümer/Bewohner sind soweit wie möglich zu

vermeiden. Die aus der Einräumung (Veräußerung) dieser Rechte fließenden

Erlöse stehen dem teilenden Eigentümer zu.

Mit notarieller Urkunde vom 22.03.2000 wies die teilende Eigentümerin, die Firma M. &

T. Immobilien GmbH, dem jeweiligen Eigentümer des im Aufteilungsplan mit Nr. 63

bezeichneten Teileigentums, eines Garagenplatzes, ein Sondernutzungsrecht

dergestalt zu, unter Ausschluss aller übrigen Miteigentümer die vorhandenen

Dachflächen des Gesamtobjektes zum Aufstellen von Funkantennen, sowie dazu nötige

Geräte und für werbliche Zwecke wie z.B. Lichtreklame zu nutzen Dieses

Sondernutzungsrecht wurde im Grundbuch eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom

22.03.2000 erwarb die Antragstellerin von der teilenden Eigentümerin dieses

Teileigentum an dem Garagenplatz Nr. 63 nebst zugehöriger Rechte.

Aufgrund eines Mietvertrages mit der Firma N. Mobilfunk GmbH (jetzt Firma W. GmbH)

steht seit mehr als acht Jahren auf dem Dach der Wohnungseigentumsanlage eine

Mobilfunkantennenanlage. Im Sommer 2001 schloss die Antragstellerin mit der Firma O.

GmbH einen weiteren Vertrag, wobei die Firma O. GmbH beabsichtigt, die

aufzustellende Funkstation als Sammlerstation zu nutzen. Die Regulierungsbehörde für

Telekommunikation und Post, Außensteile E., erteilte der Firma O. GmbH am

26.02.2002 eine Standortbescheinigung, in der sie für die beabsichtigte Funkanlage

Sicherheitsabstände festlegte und erklärte, dass nach den derzeitigen wissenschaftlich

anerkannten Grenzwerten, welche den heutigen Stand von Forschung und Technik

darstellten, von einer Gesundheitsgefährdung nicht ausgegangen werden könne

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu 1) zu verpflichten,

1. alle Maßnahmen zum Aufbau der Funkstation der Firma O. GmbH auf dem Dach

des Gebäudekomplexes L.straße 22-26 in xxx U., namentlich die Aufstellung der

Antennenanlage, bestehend aus den Antennenträgern mit maximaler

Antennenbelegung von 23 Antennen incl. Parabolantennen, die Aufstellung der

Konstruktion zur Aufnahme der Antennen (Länge 6 m, Breite ca. 3 m, Höhe ca.

2,80 m), die Aufstellung der Sende- und Empfangseinrichtungen uneingeschränkt

zu dulden.

1. alle Maßnahmen, die zur Herstellung des Energieversorgungsanschlusses der

unter 1. genannten Funkstation erforderlich sind, u. a. die Verlegung des

Stromkabels von dem Dach bis in den Kellerraum und die Montage der

erforderlichen Zählerkästen (Größe des ersten Zählerkastens 90 cm x 30 cm,

zweiter Zählerkasten 60 cm x 60 Gm) in dem für die Zählerkästen vorgesehenen

Kellerraum zu dulden, wobei die Kabelführung zum Dach durch den

Aufzugsschacht erfolgen soll,

1. die Antragsgegnerin zu 2. zu verpflichten,

die Duldungserklärung nach § 27 Nr. 2 WEG mit die Inhalt abzugeben, dass

die vorab genannten Maßnahmen durch die

Wohnungseigentümergemeinschaft zugelassen werden,

1. festzustellen, dass die ihr, der Antragstellerin, durch die Verzögerung des Aufbaus

der Funkstation entstandenen Schäden durch die

Wohnungseigentümergemeinschaft zu tragen sind.

Das Amtsgericht hat unter Zurückweisung des Feststellungsantrags die Antragsgegner

im übrigen antragsgemäß zur Duldung verpflichtet, die Antragsgegnerin zu 1. jedoch nur

mit der Maßgabe, dass die im Antrag zu 1. genannten Maßnahmen öffentlich-rechtlich

genehmigt sind oder einer derartigen Genehmigung nicht bedürfen und zu dem Antrag

zu 2. die Kabelführung zum Dach durch den Aufzugsschacht erfolgen soll, soweit nach

den anerkannten Regeln der Technik zulässig.

Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht als nicht begründet

zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen die Antragsgegner

zu 1. ihr Begehren auf gänzliche Abweisung der Anträge weiter.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig. In der

Sache hat sie einen vorläufigen Teilerfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung gem. den §§ 27 FGG,

550 ZPO nicht in allen Punkten stand. Ob und inwieweit der Antragstellerin der geltend

gemachte Duldungsanspruch gegen die Antragsgegner zu 1. zusteht, ist derzeit noch

offen. Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur

weiteren Sachaufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Antragstellerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfahrensfähig, da die vom

Bundesgerichtshof für den Zivilprozess entwickelten Grundsätze zur Prozessfähigkeit

einer GbR (vgl. BGH NJW 2001, 1056 u. NJW 2002, 1207) im WEG-Verfahren als

echtem Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden sind.

Rechtlich zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass das

Sondernutzungsrecht, aus dem die Antragstellerin ihre Befugnis zur Aufstellung der

Mobilfunkantennenanlage herleitet, wirksam begründet worden ist. Dem steht nicht

entgegen, dass sie Teileigentümerin eines Garagenplatzes ist, also eines Miteigentums,

der zwar im Wege einer Vermietung gewerblich genutzt werden kann, aber auch einer

Eigennutzung offen steht.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die äußere Gestaltung der der teilenden

Eigentümerin in der Teilungserklärung eingeräumten Befugnis zur Bestellung von

Sondernutzungsrechten unter der Überschrift "gewerbliche Einheiten" könne für sich

genommen dafür sprechen, dass lediglich (Teil-)Eigentümern von gewerblichen

Einheiten ein derartiges Sondernutzungsrecht eingeräumt oder übertragen werden

könne. Indes zielten die Bestimmungen der Teilungserklärung insgesamt darauf ab, der

teilenden Eigentümerin ein möglichst weites und umfassendes Gestaltungsrecht

einzuräumen, wie sich aus verschiedenen - vom Landgericht im Einzelnen aufgeführten

Regelungen - in den §§ 7 und 15 der Teilungserklärung ergebe. Der Senat, der auch als

Rechtsbeschwerdegericht die Teilungserklärung eigenständig auslegen kann, schließt

sich dem an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden

Ausführungen des Landgerichts Bezug. Bei der Überschrift "gewerbliche Einheiten" zu

§ 7 Ziff. 3 der Teilungserklärung handelt es sich um eine sprachlich ungenaue

schlagwortartige Abgrenzung, mit der deutlich gemacht werde sollte, dass lediglich - wie

es sodann auch im eigentlichen Text heißt - Teileigentum i. S. d. § 1 Abs. 3 WEG zur

Bestellung von Sondernutzungsrechten berechtigen sollte, nicht aber auch

Wohnungseigentum i. S. d. § 1 Abs. 2 WEG.

Potentielle, nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht

feststellbare, aber auch nicht auszuschließende gesundheitliche Risiken einer

Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach eines Mehrfamilienhauses für deren Bewohner

stehen einer etwaigen Duldungspflicht der Antragsgegner zu 1. nicht entgegen.

Wegen der nach der Teilungserklärung ausdrücklich dem Sondernutzungsberechtigten

eingeräumten Möglichkeit die Dachfläche für "leistungsstarke Antennen" zu nutzen,

stellt sich vorliegend nicht die von dem OLG Hamm entschiedene Frage, ob für die

Errichtung einer Mobilfunkanlage die Zustimmung aller Wohnungseigentümer nach § 22

Abs. 1 WEG erforderlich ist, weil sich die Ungewissheit möglicher gesundheitlicher

Risiken als ein nach § 14 Nr. 1 WEG nicht hinzunehmender Nachteil darstellt (vgl. OLG

Hamm NZM 2002, 456 = ZMR 2002, 622 = OLGReport 2002, 317). Vielmehr ist durch

Auslegung zu ermitteln, ob die in der Teilungserklärung getroffene Regelung lediglich

eine Befreiung von der Zustimmungspflicht der Wohnungseigentümer für die in der

Errichtung der Anlage liegende optisch nachteilige bauliche Veränderung nach § 22

Abs. 1 WEG enthält oder ob von dem Ausschluss des Zustimmungserfordernisses auch

die mit dem Betrieb der Anlage verbundenen möglichern gesundheitlichen Nachteile

erfasst sind (vgl. BayObLG NZM 2002, 441 = ZMR 2002, 610; Senat NZM 2002, 612 =

ZMR 2002, 702). Letzteres ist vorliegend der Fall, so dass sich auch die Frage erübrigt,

wer die Feststellungslast dafür trägt, dass etwaige gesundheitliche Restrisiken einer

Mobilfunkantennenanlage, welche die in Anhang 1 zu § 2 der 26. BImSchV (Verordnung

über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996 - BGBl I 1966 -) enthaltenen

Grenzwerte einhält, nach dem heutigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand mit den

Mitteln einer gerichtlichen Beweisaufnahme nicht aufklärbar sind (vgl. zu letzterem

BVerfG NZM 2002, 496 = ZMR 2002, 578).

Unter Außerachtlassung des Umstandes, dass sich bereits vor der Begründung von

Wohnungseigentums auf dem Dach der Anlage eine Mobilfunkantennenanlage

befunden hat, und bei der aus Gründen der Grundbuchsicherheit gebotenen Auslegung

der Teilungserklärung "aus sich heraus" haben die Antragsgegner unabhängig von den

derzeit nicht aufklärbaren potentiellen gesundheitlichen Risiken elektromagnetischer

Felder die Anlage bereits dann zu dulden, wenn die Grenzwerte der 26. BImSchV

eingehalten sind. Vorliegend unterscheiden sich die in § 15 Ziff. 2 Abs. 2, 3 der

Teilungserklärung getroffenen Regelungen erheblich von denen, welche der

Entscheidung des BayObLG a. a. O. zugrunde lagen. Der sondernutzungsberechtigten

Antragstellerin ist nicht lediglich allgemein die Aufstellung von Antennen erlaubt.

Vielmehr kann sie "leistungsstarke" Anlagen aufbauen. Mit dieser Formulierung wurde

zugleich eine Verknüpfung zum Betrieb der Anlage hergestellt, die mit deren äußerem

Erscheinungsbild, also dem Maßstab des § 22 Abs. 1 WEG nichts zu tun hat, sondern

deutlich macht, dass dem Berechtigten bezüglich der Leistungsfähigkeit der Anlage die

Möglichkeit eröffnet werden sollte, technische Potentiale auszuschöpfen. Des Weiteren

wurden für die Anlagen Maßstäbe und Grenzen vorgegeben, die sich nicht alleine im

baurechtlichen Beeich erschöpfen, sondern auch den Betrieb der Anlage mit

einbeziehen; denn sie hat neben den baurechtlichen Vorschriften allgemein den

anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen. Auch sollten Beeinträchtigungen der

übrigen Eigentümer/Bewohner nicht gänzlich, sondern nur "soweit wie möglich" zu

vermeiden sein. Damit sind Maßstab für eine etwaige Duldungspflicht nicht etwa nur die

allgemeinen nachbarrechtlichen Vorschriften des Privatrechts und des öffentlichen

Rechts (so etwa im Falle BayObLG a. a. O. u. NJW-RR 2001, 1456) bzw. § 14 Nr. 1

WEG (so im Falle OLG Hamm a. a. O.), sondern Regelungen in der Teilungserklärung

selbst. Das hierin enthaltene Abstellen auf den Stand der Technik und auf eine

Minimierung von Beeinträchtigungen für Miteigentümer bzw. Bewohner der Anlage, das

Restrisiken impliziert, erlaubt vorliegend den Schluss, dass sich die Befreiung von der

Zustimmungspflicht nicht nur auf die Errichtung von Antennenanlagen, sondern auch auf

deren Betrieb bezieht, sofern die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten sind und

die Anlage allgemein dem Stand der Technik entspricht.

Ob und inwieweit allerdings die Vorgaben eingehalten werden, ist nur in einem Punkt

zwischen den Parteien nicht im Streit, nämlich wegen der Einhaltung der Grenzwerte für

elektromagnetische Felder, wozu die Richtigkeit der insoweit von der

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilten Standortbescheinigung

von den Antragsgegnern zu 1. nicht in Frage gestellt wird. Höchst streitig war es

indessen, bereits in erster Instanz und ist es weiterhin, ob die baurechtlichen

Vorschriften eingehalten sind, insbesondere ob es für die Erteilung der Anlage einer

Baugenehmigung bedarf und ob die vorgesehene Verlegung der Leitungen für die

Elektroversorgung der Anlage durch den Aufzugsschacht nach öffentlich-rechtlichen

Vorschriften (§ 39 BauONW, § 11 GSG, § 3 AufzugsVO Ziff. 208.1 Aufzugsrichtlinie)

nicht zulässig ist.

Soweit insoweit in den Tatsacheninstanzen dieser Streit ausgeklammert und mit

Formulierungen im Tenor der ausgesprochenen Duldungsverpflichtungen wie "...soweit

diese öffentlich rechtlich genehmigt sind oder einer derartigen Genehmigung nicht

bedürfen" oder "soweit nach den anerkannten Regeln der Technik zulässig", sind die

Entscheidungen rechtsfehlerhaft. Zum einen geht es bei der Verlegung der Leitungen in

den Aufzugsschacht nicht darum, ob dies dem Stand der Technik entspricht, sondern

darum, ob dem öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Zum anderen und vor

allem haben die Antragsgegner zu 1. sich schon im Erstbeschwerdeverfahren zutreffend

darauf berufen, dass mit der "Soweit-Verpflichtung" eigentlich im Erkenntnisverfahren zu

prüfende und aufzuklärende Streitpunkte offen geblieben sind mit der Folge, dass der

Titel zu unbestimmt ist und keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Feststellung, ob

ein Anspruch besteht, hat im Erkenntnis- und nicht erst im Vollstreckungsverfahren zu

erfolgen (Zöller/Stöber, ZPO 23. Auflage, vor § 704 Rdn. 14). Aus dem Titel selbst

müssen sich daher unzweideutig Inhalt und Umfang des zu vollstreckenden Anspruchs

entnehmen lassen. Dies gilt insbesondere in dem hier gegebenen Fall eines

Duldungstitels, der gem. § 45 Abs. 3 WEG nach § 890 ZPO zu vollstrecken ist (vgl.

Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Auflage, vor §§ 704-

707 Rdn. 6, 8 u. § 890 Rdn. 12).

Die Antragsgegner zu 1. haben den Aufbau und den Betrieb der Anlage nur unter den in

der Teilungserklärung enthaltenen Voraussetzungen zu dulden. Sie muss also den

baurechtlichen Vorschriften und dem Stand der Technik entsprechen. Ob und inwieweit

der Fall ist, ist bereits im Erkenntnisverfahren festzustellen; denn ohne eine

entsprechende Feststellung besteht gerade keine Duldungspflicht und es kann

deswegen kein entsprechender Anspruch tituliert werden. Eine Verurteilung zur

Kaufpreiszahlung kann z. B. auch nicht unter Ausklammerung des entsprechenden

Streits der Parteien mit dem Zusatz erfolgen, "sofern zwischen den Parteien ein

Kaufvertrag zustande gekommen sein sollte", oder eine Verurteilung zur Zahlung von

Unterhalt nicht ergehen, sofern die Zahlung nur bei "ernsthaftem zielstrebigem Studium"

zu erfolgen hat (vgl. zu letzterem OLG Karlsruhe OLGReport 2002, 200 = IPrax 2002,

527 für einen entsprechenden ausländischem Titel).

Solange also z. B. nicht festgestellt ist, ob die Kabelverlegung durch den

Aufzugsschacht zulässig ist oder nicht, können die Antragsgegner zu 1. nicht zur

Duldung verpflichtet werden. Die gleichwohl ergangene Verpflichtung ist nicht

vollstreckbar, weil im Verfahren nach § 890 ZPO nur schuldhafte Verstöße eines

Schuldners mit Ordnungsmitteln durchgesetzt werden können, er also vorwerfbar seiner

Duldungspflicht nicht nachgekommen sein muss (vgl. Schuschke a. a. O. § 890 Rdn.

25). Wenn aber nicht bereits im Erkenntnisverfahren festgestellt ist, ob die Anlage

baurechtlich zulässig ist bzw. dem Stand der Technik entspricht, kann den

Antragsgegnern auch kein Schuldvorwurf gemacht werden, wenn sie sich ihrer

Errichtung widersetzen. Der ergangene Titel hat deshalb wegen der fehlenden

Vollstreckbarkeit letztlich auch für die Antragstellerin keinen Wert.

Die Sache war daher zur Klärung der bisher noch offenen Voraussetzungen für eine

Duldungspflicht der Antragsgegner zu 1. an das Landgericht zurückzuverweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens war wegen des

derzeit noch nicht absehbaren Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der

unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des Landgerichts.