Urteil des OLG Köln vom 27.07.2000

OLG Köln: treu und glauben, handel, taxe, vorläufiger rechtsschutz, erfüllung, vollstreckbarkeit, arzneimittel, präsenz, zusammenwirken, unternehmen

Oberlandesgericht Köln, 6 W 3/00

Datum:

27.07.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6 W 3/00

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 31 O 122/98 SH I

Tenor:

Auf die sofortigen Beschwerden der Parteien wird der

Ordnungsmittelbeschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln

vom 29.12.1999 -31 O 122/98 SH I- teilweise abgeändert und insgesamt

wie folgt neu gefasst: Gegen die Schuldnerinnen wird wegen mehrfacher

Zu- widerhandlung gegen die in dem Urteil der 31. Zivil- kammer des

Landgerichts Köln vom 24.06.1999 (31 O 122/98) unter Ziff. 1 des

Tenors ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld

in Höhe von 75.000,00 DM je Schuldnerin, ersatzweise - für den Fall,

dass dieses nicht beigetrieben werden kann - für jeweils 15.000,00 DM

ein Tag Ordnungshaft festgesetzt. Die weitergehende sofortige

Beschwerde der Schuldnerinnen wird zurückgewiesen. Die Kosten des

Verfahrens in erster Instanz werden der Gläubigerin zu 1/3, den

Schuldnerinnen zu 2/3 auferlegt. Von den Kosten des

Beschwerdeverfahrens haben die Gläubi- gerin 45 %, die

Schuldnerinnen 55% zu tragen.

G r ü n d e:

Die gegen den vorbezeichneten Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts gerichteten

sofortigen Beschwerden der Parteien sind zwar jeweils gemäß § 793 ZPO statthaft und

auch den übrigen Voraussetzungen nach zulässig (§§ 577, 567 ff ZPO). In der Sache ist

den Rechtsmitteln der Parteien jedoch nur in jeweils unterschiedlichem Umfang Erfolg

beschieden. Denn während die Gläubigerin in vollem Umfang mit ihrer Beschwerde

durchzudringen vermag und die Festsetzung von Ordnungsmitteln auch wegen des den

Schuldnerinnen als Zuwiderhandlung gegen das tenorierte

Unterlassungsgebot anzurechnenden Verhaltens der R.-Apotheke erreicht, hat das

Rechtsmittel der Schuldnerinnen demgegenüber nur insoweit teilweise Erfolg, als in

dem angefochtenen Beschluss auch die noch andauernde Präsenz des Arzneimittels P.

in verschiedenen Apotheken in den Monaten September und Oktober 1999 in die

Festsetzung der Ordnungsmittel einbezogen und außerdem wegen der verzögerten

Korrektur der Lauer-Taxe ein mit 50.000,00 DM bemessenes Ordnungsgeld in Ansatz

gebracht wurde. Letzteres ist auf die Beschwerde der Schuldnerinnen auf 25.000,00 DM

zu ermäßigen, wohingegen sich die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen des

Vorhandenseins des Arzneimittels P. in den Apotheken im Zeitraum September/Oktober

1999 dem Grunde nach als unberechtigt erweist.

Das dargestellte Ergebnis begründet sich im einzelnen wie folgt:

1. Der von der Gläubigerin zur Begründung ihres Ordnungsmittelantrags angeführte

Umstand, dass das Arzneimittel P. - wie unstreitig ist - noch im Sept./Oktober 1999 - in

zahlreichen Apotheken erhältlich war, trägt die Festsetzung von Ordnungsmitteln nicht,

da insoweit keine objektive Zuwiderhandlung gegen das in dem landgerichtlichen Urteil

titulierte Unterlassungsgebot vorliegt. Da die im genannten Zeitraum in den erwähnten

Apotheken vorgefundenen Packungen des Arzneimittels P. auch nach dem Vorbringen

der Gläubigerin nicht auf eine nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des

Unterlassungsgebots stattgefundene Auslieferung durch die Schuldnerinnen

zurückgeführt werden können, könnte die erwähnte Präsenz des Arzneimittels nur dann

als eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot erachtet werden, das Arzneimittel (ohne

Zulassung) u.a. in den Verkehr zu bringen, wenn die Schuldnerinnen auch im Verhältnis

gegenüber den Apotheken zum Rückruf der an diese durch den pharmazeutischen

Großhandel bereits ausgelieferten Produkte verpflichtet gewesen wären. Entgegen der

Ansicht der Gläubigerin traf die Schuldnerinnen indessen eine solche Rückrufpflicht zur

Erfüllung des ihnen gegenüber titulierten Unterlassungsgebotes nicht.

Allerdings trifft es dabei im Ausgangspunkt zu, dass sich die Unterlassungsverpflichtung

nicht im bloßen Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von

Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes, wenn allein

dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (vgl. BGH GRUR 1993,

415/416 -"Straßenverengung"- = BGH Z 120, 73/77f; BGH WRP 1993, 399/402 -

"TRIANGLE"-; Teplitzky, WRP 1984, 365/367; ders., Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,

7. Aufl., 57. Kap., Rdn. 26; Zöller-Stöber, ZPO, 21. Auflage, Rdn. 3 a zu § 890 m.w.N.).

Setzt die Verhängung eines Ordnungsmittels wegen Nichtvornahme einer aktiven

Handlung danach voraus, dass die Fortsetzung des störenden Verhaltens bei Eingreifen

des Unterlassungsschuldners entfällt, so ist letzterem indessen nicht jegliche Aktivitität

abzuverlangen, die möglicherweise irgend eine die verbotene Verletzungshandlung

verhindernde Wirkung zeigen könnte. In den Grenzen von Treu und Glauben hat er

vielmehr nur die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Durchsetzung des titulierten

Unterlassungsgebots geeignet und auch zumutbar sind. Es kann vom

Unterlassungsschuldner insbesondere nicht gefordert werden, im Zeitpunkt der

Titulierung des Unterlassungsgebotes bereits vollständig abgewickelte

Lebensvorgänge rückgängig zu machen und sich ferner an Dritte zu wenden, auf die er -

um deren Wohlverhalten zu erreichen - keine unmittelbaren Einflussmöglichkeiten hat.

So liegt der Fall aber hier in bezug auf die in den Apotheken nach Vollstreckbarkeit des

Unterlassungstitels in den Monaten September/Oktober noch vorgefundenen

Packungen des Arzneimittels P.:

Denn soweit die Gläubigerin geltend macht, dass die Schuldnerinnen im Verhältnis

gegenüber Apotheken, mit denen sie - an-ders als mit den unmittelbar durch sie

belieferten Unternehmen des pharmazeutischen Großhandels - in keinerlei rechtlicher

Beziehung stehen, zum Rückruf der an diese bereits ausgelieferten Arzneimittel P.

verpflichtet seien, um das titulierte Unterlassungsgebot zu achten, würde ihnen ein

positives Tun gegenüber Dritten abverlangt, auf die sie keinerlei durchsetzbaren

rechtlichen oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten haben, um die Rückgabe zu

erzwingen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass - wie die Gläubigerin dies unter

Vorlage des Schreibens des PH. e.V. vom 24.01.1996 vorbringt - das Verfahren des

Rückrufs auch außerhalb der Fälle von Arzneimittelrisiken weite Akzeptanz bei allen

Marktbeteiligten gefunden habe. Denn eine Handhabe, gegenüber dem sich einem

solchen Rückruf entziehenden Apotheker die Rückgabe des Arzneimittels

durchzusetzen, steht dem pharmazeutischen Unternehmer danach nicht zur Verfügung.

Hinzu kommt weiter aber auch, dass im Streitfall nicht feststeht, dass die in den

Apotheken noch befindlichen und feilgebotenen Bestände des Arzneimittels P. nicht auf

bereits im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Unterlassungsgebots vollständig

abgeschlossene Liefervorgänge zurückzuführen sind, in deren Rahmen sich die

pharmazeutischen Großhändler bei den Schuldnerinnen mit einem ausreichenden

Vorrat eingedeckt hatten. Allein der Umstand, dass - wie die Gläubigerin dies unter

Vorlage von Auszügen des DPM für die Monate September und Oktober 1999

behauptet - die Großhandelsumsätze mit P. in den genannten Monaten ungeachtet des

gerichtlichen Verbotes fast unverändert geblieben seien, läßt nicht zuverlässig darauf

schließen, dass die seitens des Großhandels an die Apotheken umgesetzten Mengen in

jenen Monaten und nicht etwa schon vorher bei den Schuldnerinnen bezogen worden

waren und sodann sukzessive an die Apotheken ausgeliefert wurden.

2. Ist somit hinsichtlich der Präsenz des verfahrensbefangenen Arzneimittels in den

vorbezeichneten Apotheken noch in den Monaten September/Oktober der Tatbestand

einer Zuwiderhandlung der Schuldnerinnen gegen das titulierte Unterlassungsgebot

nicht feststellbar, ergibt sich jedoch eine andere Wertung in bezug auf das Verhalten der

R.-Apotheke, die sich mit Schreiben vom 11.10.1999 unter Hinweis auf das der

Schuldnerin zu 2) auferlegte wettbewerbliche Verbot an den pharmazeutischen

Großhandel wandte, um sich diesem als Lieferantin von P. anzudienen und die solche

Liefervorgänge anschließend auch ausführte. Zu Recht leitet die Gläubigerin aus

diesem bereits in erster Instanz zur Begründung des Ordnungsmittelantrags

vorgebrachten Lebenssachverhalt gravierende Anhaltspunkte her, die indiziell für eine

aktive Beteiligung der Schuldnerinnen an der Belieferung des pharmazeutischen

Großhandels durch die R.-Apotheke sprechen und die ihnen zumindest als eine die

Festsetzung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO rechtfertigende Umgehung des

titulierten Verbots anzulasten sind. Für ein solches Zusammenwirken der

Schuldnerinnen und der R.-Apotheke spricht zum einen der Umstand, dass letztere sich

zur Begründung ihres Angebots gerade auf ein der Schuldnerin zu 2) auferlegtes

wettbewerbsrechtliches Lieferverbot berufen hat, von dem sie aber nur aus dem Munde

der Schuldnerinnen Kenntnis erlangen konnte. Denn anderweitige Informationsquellen,

aus denen die R.-Apotheke eine solche Kenntnis nicht nur des Lieferverbots an sich,

sondern sogar auch von dessen rechtlichem Anlass bezogen haben konnte, sind nicht

ersichtlich. Die Lauer-Taxe, aus welcher die R.-Apotheke ohnehin nur die Information

hätte beziehen können, dass das Arzneimittel der Schuldnerinnen außer Handel ist, war

zum damaligen Zeitpunkt noch nicht korrigiert; eine Rückrufaktion hatten die

Schuldnerinnen nicht eingeleitet. Hinzu kommt vor allen Dingen zum anderen aber

auch, dass es sich bei dem Angebot der R.-Apotheke um einen in hohem Maße

atypischen, außerhalb des re-gelmäßigen Gechäftsbetriebs einer Apotheke liegenden

Vorgang gehandelt hat. So ist es schon als solches ungewöhnlich, dass sich eine

Apotheke mit dem Angebot an den Großhandel wendet, diesen ihrerseits zu beliefern.

Denn in aller Regel verhält es sich allein aus Gründen der ein diversifiziertes Angebot

ermöglichenden Lager- und Vorratskapazitzät so, dass umgekehrt die auf der letzten

Handelsstufe in unmittelbarem Kontakt mit den Endverbrauchern stehenden Apotheken

ihren Warenvorrat beim Großhandel beziehen. Erscheint es daher bereits aus diesem

Grund generell außergewöhnlich und jeglicher Lebenserfahrung widersprechend, dass

eine Apotheke sich mit Arzneimittelmengen eindeckt, die sie in die Lage versetzen, den

Großhandel - noch dazu in größerem Umfang (vgl. den sich auf 210 Packungen des

Arzneimittels P. in der jeweils 100 Filmtabletten aufweisenden Größe N 3 beziehenden

Lieferschein vom 19.10.1999, Bl. 41 d.A.) - zu beliefern, gilt das insbesondere im

Streitfall deshalb, weil es sich bei dem Ort R., an dem die R.-Apotheke ihren Sitz hat,

unstreitig um eine kleine Gemeinde mit lediglich 7.338 Einwohnern handelt, was die

Ungewöhnlichkeit des Vorrats einer den Bedarf sogar des Großhandels befriedigenden

Arzneimittelmenge noch unterstreicht. Die dargestellten Umstände in ihrer Gesamtheit

sowie weiter würdigend, dass der Ort R. unstreitig zur Gemeinde St. Ingbert gehört, in

der wiederum der Sitz der Schuldnerinnen, deren Arzneimittel die R.-Apotheke gerade

in den erwähnten großen Mengen angeboten und vertrieben hat, belegen ist, spricht

danach zur Überzeugung des Senats alles für ein Zusammenwirken der

Schuldnerinnen mit der R.-Apotheke, um dieser noch nach Vollstreckbarkeit des

titulierten Unterlassungsgebots die den Schuldnerinnen selbst verbotene Belieferung

des Großhandels zu ermöglichen, was sich jedenfalls als Umgehung dieses Verbots

darstellt und daher die Festsetzung eines mit 50.000,00 DM als angemessen aber auch

ausreichend zu bestimmenden Ordungsgeldes rechtfertigt.

3. Zu Recht hat schließlich das Landgericht gegen die Schuldnerinnen wegen der

verzögerten Aktualisierung der Lauer-Taxe, in welche erstmals mit Wirkung zum

01.12.1999 neben der Angabe des

Arzneimittels P. der Vermerk "a.H."(= "außer Handel") veröffentlicht wurde, ein

Ordnungsmittel festgesetzt.

Die Schuldnerinnen hatten diese Aktualisierung der Lauer-Taxe zur Erfüllung des

titulierten Unterlassungsgebots vorzunehmen, weil sich dies als eine geeignete und

zumutbare Maßnahme darstellte, den weiteren Bezug des Arzneimittels durch den

Großhandel sowie das Inverkehrbringen des Arzneimittels durch diesen möglichst zu

verhindern. Denn unstreitig nehmen die Apotheken ihre Bestellungen beim

pharmazeutischen Großhandel auf der Grundlage der Lauer-Taxe vor, wobei die

Aufnahme eines Produkts in diese Liste dessen Verfügbarkeit im Handel signalisiert.

Bei Aufnahme des die fehlende Verfügbarkeit des Arzneimittels indizierenden Zusatzes

"außer Handel" bzw. "a.H.", würden infolgedessen Apotheken von Bestellungen beim

Großhandel absehen und letzterer daher nicht nur davon abgehalten, noch nach

Vollstreckbarkeit des Verbots einen etwa noch vorhandenen Warenbestand des

Arzneimittels P. abzuverkaufen, sondern überdies auch davon, weiterhin bei den

Schuldnerinnen um Belieferung nachzusuchen. Waren die Schuldnerinnen danach aber

- wie dargestellt - in Erfüllung des Unterlassungsgebots dazu verpflichtet, die ihnen

unschwer mögliche Aktualisierung der Lauer-Taxe herbeizuführen, so hindert der

Umstand, dass sie dieser Verpflichtung - wenngleich mit erheblicher Verzögerung - mit

Wirkung zum 01.12.1999 zwischenzeitlich nachgekommen sind, die Festsetzung von

Ordnungsmitteln nicht. Denn bei den Ordnungsmitteln des § 890 ZPO handelt es sich

nicht um rein zivilrechtliche Beugemaßnahmen mit dem ausschließlichen Ziel der

Willensbeeinflussung des Schuldners für die Zukunft, sondern in erster Linie um

repressive Ordnungsmaßnahmen für einen begangenen Verstoß (vgl. BGH GRUR

1994, 146/147 -"Vertragsstrafebemessung"-; Hanseatisches OLG Hamburg WRP 1982,

657; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. Einl. UWG Rdn. 575; Teplitzky,

57. Kap. Rdn. 24; Großkomm./-Jestaedt, Vor § 13 Abschnitt E Rdn. 7; a.A.:

Schusche/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. I. 2. Aufl., Rdn. 5/6

zu § 890 ZPO; Gloy/Samwer, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 74 Rdn. 13 - -

jeweils mit weiteren Nachweisen). Das hat zur Folge, dass die Festsetzung eines

Ordnungsgeldes wegen Nichtbefolgung eines titulierten Unterlassungsgebots selbst

dann gerechtfertigt ist, wenn eine weitere Zuwiderhandlung nicht mehr in Betracht

kommt. So liegt der Fall hier, wo zwar nach der nunmehr vorgenommenen

Aktualisierung der Lauer-Taxe keine Anhaltspunkte für eine erneute Zuwiderhandlung

erkennbar sind, jedoch in der den Schuldnerinnen als schuldhaft anzulastenden

Verzögerung, die Korrektur der Lauer-Taxe herbeizuführen, ein die repressive

Rechtsfolge der Festsetzung eines Ordnungsmittels rechtfertigender "Ungehorsam"

gegen das Unterlassungsgebot liegt. Ist mithin trotz der zwischenzeitlich auf

Veranlassung der Schuldnerin zu 2) erfolgten Aktualisierung der Lauer-Taxe die

Festsetzung eines Ordnungsgeldes dem Grunde nach gerechtfertigt, so ist doch dem

Umstand, dass die Schuldnerinnen dieses zur Erfüllung des Unterlassungsgebots

geschuldete positive Tun zwar zunächst schuldhaft unterlassen bzw. hinausgezögert, es

dann aber schließlich doch vorgenommen haben, bei der Bemessung der Höhe des

Ordnungsgeldes Rechnung zu tragen. Der Senat hält danach ein Ordnungsgeld in Höhe

von 25.000,00 DM für ausreichend und angemessen, um die mit der dargestellten

Verzögerung begangene Zuwiderhandlung gegen das titulierte Unterlassungsgebot

angemessen zu ahnden.

Soweit sich nach alledem die Festsetzung von Ordnungsmitteln als berechtigt erweist,

besteht schließlich auch kein Anlaß für eine unterschiedliche Behandlung der

Schuldnerinnen nach deren jeweiliger Funktion betreffend die Herstellung und den

Absatz des verfahrensbefangenen Arzneimittels. Maßgeblich ist hier allein der

Unterlassungstenor, nach dem die Schuldnerinnen aber gleichermaßen zur

Unterlassung und zur Vornahme der zur Erfüllung des Unterlassungsgebots

geschuldeten Handlungen verpflichtet sind. Dass die Schuldnerin zu 1) als Herstellerin

des Produkts sowie die Schuldnerin zu 3) als in der Vertriebsstruktur für die Werbung

zuständiges Unternehmen dabei nicht in der Lage gewesen wären, u.a. für eine

Aktualisierung der Lauer-Taxe Sorge zu tragen, ist nicht ersichtlich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 891, 92 Abs. 1 ZPO. Da sich die Festsetzung

von Ordnungsmitteln in bezug auf zwei der von der Gläubigerin als Zuwiderhandlung

gegen das titulierte Unterlassungsgebot geltend gemachten insgesamt drei

Sachverhaltskomplexe als berechtigt erweist, ist es angemessen, die in erster Instanz

angefallen Kosten entsprechend diesem Verhältnis, nämlich mit 2/3 zu Lasten der

Schuldnerinnen und mit 1/3 zu Lasten der Gläubigerin zu verteilen. Die Entscheidung

über die Kosten des Beschwerdeverfahrens orientiert sich am Wert des jeweiligen

Unterliegens der Parteien im Verhältnis zum Gesamtbeschwerdewert.

Der Beschwerdewert wird auf insgesamt 510.000,00 DM (Beschwerde der Gläubigerin:

3 x 70.000,00 DM; Beschwerde der Schuldnerinnen: 3 x 100.000,00 DM) festgesetzt.