Urteil des OLG Köln, Az. 6 W 3/00

OLG Köln: treu und glauben, handel, taxe, vorläufiger rechtsschutz, erfüllung, vollstreckbarkeit, arzneimittel, präsenz, zusammenwirken, unternehmen
Oberlandesgericht Köln, 6 W 3/00
Datum:
27.07.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 W 3/00
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 122/98 SH I
Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Parteien wird der
Ordnungsmittelbeschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln
vom 29.12.1999 -31 O 122/98 SH I- teilweise abgeändert und insgesamt
wie folgt neu gefasst: Gegen die Schuldnerinnen wird wegen mehrfacher
Zu- widerhandlung gegen die in dem Urteil der 31. Zivil- kammer des
Landgerichts Köln vom 24.06.1999 (31 O 122/98) unter Ziff. 1 des
Tenors ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld
in Höhe von 75.000,00 DM je Schuldnerin, ersatzweise - für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann - für jeweils 15.000,00 DM
ein Tag Ordnungshaft festgesetzt. Die weitergehende sofortige
Beschwerde der Schuldnerinnen wird zurückgewiesen. Die Kosten des
Verfahrens in erster Instanz werden der Gläubigerin zu 1/3, den
Schuldnerinnen zu 2/3 auferlegt. Von den Kosten des
Beschwerdeverfahrens haben die Gläubi- gerin 45 %, die
Schuldnerinnen 55% zu tragen.
G r ü n d e:
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Die gegen den vorbezeichneten Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts gerichteten
sofortigen Beschwerden der Parteien sind zwar jeweils gemäß § 793 ZPO statthaft und
auch den übrigen Voraussetzungen nach zulässig (§§ 577, 567 ff ZPO). In der Sache ist
den Rechtsmitteln der Parteien jedoch nur in jeweils unterschiedlichem Umfang Erfolg
beschieden. Denn während die Gläubigerin in vollem Umfang mit ihrer Beschwerde
durchzudringen vermag und die Festsetzung von Ordnungsmitteln auch wegen des den
Schuldnerinnen als Zuwiderhandlung gegen das tenorierte
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Unterlassungsgebot anzurechnenden Verhaltens der R.-Apotheke erreicht, hat das
Rechtsmittel der Schuldnerinnen demgegenüber nur insoweit teilweise Erfolg, als in
dem angefochtenen Beschluss auch die noch andauernde Präsenz des Arzneimittels P.
in verschiedenen Apotheken in den Monaten September und Oktober 1999 in die
Festsetzung der Ordnungsmittel einbezogen und außerdem wegen der verzögerten
Korrektur der Lauer-Taxe ein mit 50.000,00 DM bemessenes Ordnungsgeld in Ansatz
gebracht wurde. Letzteres ist auf die Beschwerde der Schuldnerinnen auf 25.000,00 DM
zu ermäßigen, wohingegen sich die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen des
Vorhandenseins des Arzneimittels P. in den Apotheken im Zeitraum September/Oktober
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1999 dem Grunde nach als unberechtigt erweist.
Das dargestellte Ergebnis begründet sich im einzelnen wie folgt:
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1. Der von der Gläubigerin zur Begründung ihres Ordnungsmittelantrags angeführte
Umstand, dass das Arzneimittel P. - wie unstreitig ist - noch im Sept./Oktober 1999 - in
zahlreichen Apotheken erhältlich war, trägt die Festsetzung von Ordnungsmitteln nicht,
da insoweit keine objektive Zuwiderhandlung gegen das in dem landgerichtlichen Urteil
titulierte Unterlassungsgebot vorliegt. Da die im genannten Zeitraum in den erwähnten
Apotheken vorgefundenen Packungen des Arzneimittels P. auch nach dem Vorbringen
der Gläubigerin nicht auf eine nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des
Unterlassungsgebots stattgefundene Auslieferung durch die Schuldnerinnen
zurückgeführt werden können, könnte die erwähnte Präsenz des Arzneimittels nur dann
als eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot erachtet werden, das Arzneimittel (ohne
Zulassung) u.a. in den Verkehr zu bringen, wenn die Schuldnerinnen auch im Verhältnis
gegenüber den Apotheken zum Rückruf der an diese durch den pharmazeutischen
Großhandel bereits ausgelieferten Produkte verpflichtet gewesen wären. Entgegen der
Ansicht der Gläubigerin traf die Schuldnerinnen indessen eine solche Rückrufpflicht zur
Erfüllung des ihnen gegenüber titulierten Unterlassungsgebotes nicht.
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Allerdings trifft es dabei im Ausgangspunkt zu, dass sich die Unterlassungsverpflichtung
nicht im bloßen Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von
Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes, wenn allein
dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (vgl. BGH GRUR 1993,
415/416 -"Straßenverengung"- = BGH Z 120, 73/77f; BGH WRP 1993, 399/402 -
"TRIANGLE"-; Teplitzky, WRP 1984, 365/367; ders., Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
7. Aufl., 57. Kap., Rdn. 26; Zöller-Stöber, ZPO, 21. Auflage, Rdn. 3 a zu § 890 m.w.N.).
Setzt die Verhängung eines Ordnungsmittels wegen Nichtvornahme einer aktiven
Handlung danach voraus, dass die Fortsetzung des störenden Verhaltens bei Eingreifen
des Unterlassungsschuldners entfällt, so ist letzterem indessen nicht jegliche Aktivitität
abzuverlangen, die möglicherweise irgend eine die verbotene Verletzungshandlung
verhindernde Wirkung zeigen könnte. In den Grenzen von Treu und Glauben hat er
vielmehr nur die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Durchsetzung des titulierten
Unterlassungsgebots geeignet und auch zumutbar sind. Es kann vom
Unterlassungsschuldner insbesondere nicht gefordert werden, im Zeitpunkt der
Titulierung des Unterlassungsgebotes bereits vollständig abgewickelte
Lebensvorgänge rückgängig zu machen und sich ferner an Dritte zu wenden, auf die er -
um deren Wohlverhalten zu erreichen - keine unmittelbaren Einflussmöglichkeiten hat.
So liegt der Fall aber hier in bezug auf die in den Apotheken nach Vollstreckbarkeit des
Unterlassungstitels in den Monaten September/Oktober noch vorgefundenen
Packungen des Arzneimittels P.:
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Denn soweit die Gläubigerin geltend macht, dass die Schuldnerinnen im Verhältnis
gegenüber Apotheken, mit denen sie - an-ders als mit den unmittelbar durch sie
belieferten Unternehmen des pharmazeutischen Großhandels - in keinerlei rechtlicher
Beziehung stehen, zum Rückruf der an diese bereits ausgelieferten Arzneimittel P.
verpflichtet seien, um das titulierte Unterlassungsgebot zu achten, würde ihnen ein
positives Tun gegenüber Dritten abverlangt, auf die sie keinerlei durchsetzbaren
rechtlichen oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten haben, um die Rückgabe zu
erzwingen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass - wie die Gläubigerin dies unter
Vorlage des Schreibens des PH. e.V. vom 24.01.1996 vorbringt - das Verfahren des
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Rückrufs auch außerhalb der Fälle von Arzneimittelrisiken weite Akzeptanz bei allen
Marktbeteiligten gefunden habe. Denn eine Handhabe, gegenüber dem sich einem
solchen Rückruf entziehenden Apotheker die Rückgabe des Arzneimittels
durchzusetzen, steht dem pharmazeutischen Unternehmer danach nicht zur Verfügung.
Hinzu kommt weiter aber auch, dass im Streitfall nicht feststeht, dass die in den
Apotheken noch befindlichen und feilgebotenen Bestände des Arzneimittels P. nicht auf
bereits im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Unterlassungsgebots vollständig
abgeschlossene Liefervorgänge zurückzuführen sind, in deren Rahmen sich die
pharmazeutischen Großhändler bei den Schuldnerinnen mit einem ausreichenden
Vorrat eingedeckt hatten. Allein der Umstand, dass - wie die Gläubigerin dies unter
Vorlage von Auszügen des DPM für die Monate September und Oktober 1999
behauptet - die Großhandelsumsätze mit P. in den genannten Monaten ungeachtet des
gerichtlichen Verbotes fast unverändert geblieben seien, läßt nicht zuverlässig darauf
schließen, dass die seitens des Großhandels an die Apotheken umgesetzten Mengen in
jenen Monaten und nicht etwa schon vorher bei den Schuldnerinnen bezogen worden
waren und sodann sukzessive an die Apotheken ausgeliefert wurden.
2. Ist somit hinsichtlich der Präsenz des verfahrensbefangenen Arzneimittels in den
vorbezeichneten Apotheken noch in den Monaten September/Oktober der Tatbestand
einer Zuwiderhandlung der Schuldnerinnen gegen das titulierte Unterlassungsgebot
nicht feststellbar, ergibt sich jedoch eine andere Wertung in bezug auf das Verhalten der
R.-Apotheke, die sich mit Schreiben vom 11.10.1999 unter Hinweis auf das der
Schuldnerin zu 2) auferlegte wettbewerbliche Verbot an den pharmazeutischen
Großhandel wandte, um sich diesem als Lieferantin von P. anzudienen und die solche
Liefervorgänge anschließend auch ausführte. Zu Recht leitet die Gläubigerin aus
diesem bereits in erster Instanz zur Begründung des Ordnungsmittelantrags
vorgebrachten Lebenssachverhalt gravierende Anhaltspunkte her, die indiziell für eine
aktive Beteiligung der Schuldnerinnen an der Belieferung des pharmazeutischen
Großhandels durch die R.-Apotheke sprechen und die ihnen zumindest als eine die
Festsetzung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO rechtfertigende Umgehung des
titulierten Verbots anzulasten sind. Für ein solches Zusammenwirken der
Schuldnerinnen und der R.-Apotheke spricht zum einen der Umstand, dass letztere sich
zur Begründung ihres Angebots gerade auf ein der Schuldnerin zu 2) auferlegtes
wettbewerbsrechtliches Lieferverbot berufen hat, von dem sie aber nur aus dem Munde
der Schuldnerinnen Kenntnis erlangen konnte. Denn anderweitige Informationsquellen,
aus denen die R.-Apotheke eine solche Kenntnis nicht nur des Lieferverbots an sich,
sondern sogar auch von dessen rechtlichem Anlass bezogen haben konnte, sind nicht
ersichtlich. Die Lauer-Taxe, aus welcher die R.-Apotheke ohnehin nur die Information
hätte beziehen können, dass das Arzneimittel der Schuldnerinnen außer Handel ist, war
zum damaligen Zeitpunkt noch nicht korrigiert; eine Rückrufaktion hatten die
Schuldnerinnen nicht eingeleitet. Hinzu kommt vor allen Dingen zum anderen aber
auch, dass es sich bei dem Angebot der R.-Apotheke um einen in hohem Maße
atypischen, außerhalb des re-gelmäßigen Gechäftsbetriebs einer Apotheke liegenden
Vorgang gehandelt hat. So ist es schon als solches ungewöhnlich, dass sich eine
Apotheke mit dem Angebot an den Großhandel wendet, diesen ihrerseits zu beliefern.
Denn in aller Regel verhält es sich allein aus Gründen der ein diversifiziertes Angebot
ermöglichenden Lager- und Vorratskapazitzät so, dass umgekehrt die auf der letzten
Handelsstufe in unmittelbarem Kontakt mit den Endverbrauchern stehenden Apotheken
ihren Warenvorrat beim Großhandel beziehen. Erscheint es daher bereits aus diesem
Grund generell außergewöhnlich und jeglicher Lebenserfahrung widersprechend, dass
eine Apotheke sich mit Arzneimittelmengen eindeckt, die sie in die Lage versetzen, den
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Großhandel - noch dazu in größerem Umfang (vgl. den sich auf 210 Packungen des
Arzneimittels P. in der jeweils 100 Filmtabletten aufweisenden Größe N 3 beziehenden
Lieferschein vom 19.10.1999, Bl. 41 d.A.) - zu beliefern, gilt das insbesondere im
Streitfall deshalb, weil es sich bei dem Ort R., an dem die R.-Apotheke ihren Sitz hat,
unstreitig um eine kleine Gemeinde mit lediglich 7.338 Einwohnern handelt, was die
Ungewöhnlichkeit des Vorrats einer den Bedarf sogar des Großhandels befriedigenden
Arzneimittelmenge noch unterstreicht. Die dargestellten Umstände in ihrer Gesamtheit
sowie weiter würdigend, dass der Ort R. unstreitig zur Gemeinde St. Ingbert gehört, in
der wiederum der Sitz der Schuldnerinnen, deren Arzneimittel die R.-Apotheke gerade
in den erwähnten großen Mengen angeboten und vertrieben hat, belegen ist, spricht
danach zur Überzeugung des Senats alles für ein Zusammenwirken der
Schuldnerinnen mit der R.-Apotheke, um dieser noch nach Vollstreckbarkeit des
titulierten Unterlassungsgebots die den Schuldnerinnen selbst verbotene Belieferung
des Großhandels zu ermöglichen, was sich jedenfalls als Umgehung dieses Verbots
darstellt und daher die Festsetzung eines mit 50.000,00 DM als angemessen aber auch
ausreichend zu bestimmenden Ordungsgeldes rechtfertigt.
3. Zu Recht hat schließlich das Landgericht gegen die Schuldnerinnen wegen der
verzögerten Aktualisierung der Lauer-Taxe, in welche erstmals mit Wirkung zum
01.12.1999 neben der Angabe des
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Arzneimittels P. der Vermerk "a.H."(= "außer Handel") veröffentlicht wurde, ein
Ordnungsmittel festgesetzt.
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Die Schuldnerinnen hatten diese Aktualisierung der Lauer-Taxe zur Erfüllung des
titulierten Unterlassungsgebots vorzunehmen, weil sich dies als eine geeignete und
zumutbare Maßnahme darstellte, den weiteren Bezug des Arzneimittels durch den
Großhandel sowie das Inverkehrbringen des Arzneimittels durch diesen möglichst zu
verhindern. Denn unstreitig nehmen die Apotheken ihre Bestellungen beim
pharmazeutischen Großhandel auf der Grundlage der Lauer-Taxe vor, wobei die
Aufnahme eines Produkts in diese Liste dessen Verfügbarkeit im Handel signalisiert.
Bei Aufnahme des die fehlende Verfügbarkeit des Arzneimittels indizierenden Zusatzes
"außer Handel" bzw. "a.H.", würden infolgedessen Apotheken von Bestellungen beim
Großhandel absehen und letzterer daher nicht nur davon abgehalten, noch nach
Vollstreckbarkeit des Verbots einen etwa noch vorhandenen Warenbestand des
Arzneimittels P. abzuverkaufen, sondern überdies auch davon, weiterhin bei den
Schuldnerinnen um Belieferung nachzusuchen. Waren die Schuldnerinnen danach aber
- wie dargestellt - in Erfüllung des Unterlassungsgebots dazu verpflichtet, die ihnen
unschwer mögliche Aktualisierung der Lauer-Taxe herbeizuführen, so hindert der
Umstand, dass sie dieser Verpflichtung - wenngleich mit erheblicher Verzögerung - mit
Wirkung zum 01.12.1999 zwischenzeitlich nachgekommen sind, die Festsetzung von
Ordnungsmitteln nicht. Denn bei den Ordnungsmitteln des § 890 ZPO handelt es sich
nicht um rein zivilrechtliche Beugemaßnahmen mit dem ausschließlichen Ziel der
Willensbeeinflussung des Schuldners für die Zukunft, sondern in erster Linie um
repressive Ordnungsmaßnahmen für einen begangenen Verstoß (vgl. BGH GRUR
1994, 146/147 -"Vertragsstrafebemessung"-; Hanseatisches OLG Hamburg WRP 1982,
657; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. Einl. UWG Rdn. 575; Teplitzky,
57. Kap. Rdn. 24; Großkomm./-Jestaedt, Vor § 13 Abschnitt E Rdn. 7; a.A.:
Schusche/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. I. 2. Aufl., Rdn. 5/6
zu § 890 ZPO; Gloy/Samwer, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 74 Rdn. 13 - -
jeweils mit weiteren Nachweisen). Das hat zur Folge, dass die Festsetzung eines
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Ordnungsgeldes wegen Nichtbefolgung eines titulierten Unterlassungsgebots selbst
dann gerechtfertigt ist, wenn eine weitere Zuwiderhandlung nicht mehr in Betracht
kommt. So liegt der Fall hier, wo zwar nach der nunmehr vorgenommenen
Aktualisierung der Lauer-Taxe keine Anhaltspunkte für eine erneute Zuwiderhandlung
erkennbar sind, jedoch in der den Schuldnerinnen als schuldhaft anzulastenden
Verzögerung, die Korrektur der Lauer-Taxe herbeizuführen, ein die repressive
Rechtsfolge der Festsetzung eines Ordnungsmittels rechtfertigender "Ungehorsam"
gegen das Unterlassungsgebot liegt. Ist mithin trotz der zwischenzeitlich auf
Veranlassung der Schuldnerin zu 2) erfolgten Aktualisierung der Lauer-Taxe die
Festsetzung eines Ordnungsgeldes dem Grunde nach gerechtfertigt, so ist doch dem
Umstand, dass die Schuldnerinnen dieses zur Erfüllung des Unterlassungsgebots
geschuldete positive Tun zwar zunächst schuldhaft unterlassen bzw. hinausgezögert, es
dann aber schließlich doch vorgenommen haben, bei der Bemessung der Höhe des
Ordnungsgeldes Rechnung zu tragen. Der Senat hält danach ein Ordnungsgeld in Höhe
von 25.000,00 DM für ausreichend und angemessen, um die mit der dargestellten
Verzögerung begangene Zuwiderhandlung gegen das titulierte Unterlassungsgebot
angemessen zu ahnden.
Soweit sich nach alledem die Festsetzung von Ordnungsmitteln als berechtigt erweist,
besteht schließlich auch kein Anlaß für eine unterschiedliche Behandlung der
Schuldnerinnen nach deren jeweiliger Funktion betreffend die Herstellung und den
Absatz des verfahrensbefangenen Arzneimittels. Maßgeblich ist hier allein der
Unterlassungstenor, nach dem die Schuldnerinnen aber gleichermaßen zur
Unterlassung und zur Vornahme der zur Erfüllung des Unterlassungsgebots
geschuldeten Handlungen verpflichtet sind. Dass die Schuldnerin zu 1) als Herstellerin
des Produkts sowie die Schuldnerin zu 3) als in der Vertriebsstruktur für die Werbung
zuständiges Unternehmen dabei nicht in der Lage gewesen wären, u.a. für eine
Aktualisierung der Lauer-Taxe Sorge zu tragen, ist nicht ersichtlich.
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Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 891, 92 Abs. 1 ZPO. Da sich die Festsetzung
von Ordnungsmitteln in bezug auf zwei der von der Gläubigerin als Zuwiderhandlung
gegen das titulierte Unterlassungsgebot geltend gemachten insgesamt drei
Sachverhaltskomplexe als berechtigt erweist, ist es angemessen, die in erster Instanz
angefallen Kosten entsprechend diesem Verhältnis, nämlich mit 2/3 zu Lasten der
Schuldnerinnen und mit 1/3 zu Lasten der Gläubigerin zu verteilen. Die Entscheidung
über die Kosten des Beschwerdeverfahrens orientiert sich am Wert des jeweiligen
Unterliegens der Parteien im Verhältnis zum Gesamtbeschwerdewert.
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Der Beschwerdewert wird auf insgesamt 510.000,00 DM (Beschwerde der Gläubigerin:
3 x 70.000,00 DM; Beschwerde der Schuldnerinnen: 3 x 100.000,00 DM) festgesetzt.
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