Urteil des OLG Köln vom 19.10.1999

OLG Köln: gehalt, verdeckte gewinnausschüttung, ärztliche behandlung, fahrzeug, geschäftsführer, arbeitsunfähigkeit, schleudertrauma, meinung, auflage, vergütung

Oberlandesgericht Köln, 15 U 58/99

Datum:

19.10.1999

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 U 58/99

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 28 O 76/98

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. Februar 1999 verkündete

Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln- 28 O 76/98- wird

zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das

angefochtene Urteil hinsichtlich des Zinsausspruchs abgeändert und

insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die

Klägerin 12.519,17 DM nebst 16,25% Zinsen für die Zeit vom 27. April

1996 bis zum 30. Juni 1997 sowie 7,75% Zinsen seit dem 1. Juli 1997 zu

zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den

erstinstanzlichen Kosten tragen die Klägerin 22% und die Beklagte 78%

mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des örtlich

unzuständigen Landgerichts Frankfurt/M entstanden sind; diese sind von

der Klägerin allein zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens

werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg,

wohingegen die zulässige- unselbständige- Anschlussberufung der Klägerin begründet

ist und zur Abänderung des angefochtenen Urteils im Zinsausspruch führt.

I. Zur Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht

auf der Basis des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes den mit der Klage aus

abgetretenem Recht geltend gemachten Schadensersatz wegen Verdienstausfalls ihrer

Geschäftsführerin in Höhe von 12.519,17 DM zuerkannt. Das Berufungsvorbringen führt

im Ergebnis zu keiner anderweitigen Beurteilung.

Die Beklagte, die als Haftpflichtversicherer des Unfallgegners unstreitig in vollem

Umfang für die Folgen des Verkehrsunfalles vom 8. Februar 1996 einstandspflichtig ist,

haftet der Geschäftsführerin der Klägerin gemäß den §§ 823, 842, 252 BGB auf Ersatz

des ihr unfallbedingt entstandenen Verdienstausfalls. Die Aktivlegitimation der Klägerin

ergibt sich aus der mit Schreiben ihrer Geschäftsführerin vom 11. und 18. März 1996 (Bl.

22, 161 d.A.) erklärten Abtretung, welche die Klägerin mit Schreiben vom 3. April 1996

(Bl. 162 d.A.) angenommen hat.

Ohne Erfolg greift die Beklagte die Feststellung des Landgerichts an, dass die

Geschäftsführerin der Klägerin infolge ihrer bei dem Unfall vom 8. Februar 1996

erlittenen Verletzungen bis zum 15. März 1996 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei.

Auch der Senat hält es aufgrund der Atteste des Zeugen Dr. K. vom 9. und 29. Februar

1996 (Bl. 111 und 112 d. A.)- denen nach herrschender Meinung allein bereits ein hoher

Beweiswert zukommt (vgl. nur Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage, § 98 VI.

10.a) m.w.N.) - und dessen erstinstanzlicher Aussage (Bl. 198- 200 d.A.) für erwiesen,

dass die Geschäftsführerin der Klägerin bei dem Verkehrsunfall vom 8. Februar 1996

ein Halswirbelsäulen- Schleudertrauma und multiple Prellungen vor allem im

Brustwirbelsäulenbereich erlitt und infolgedessen bis zum 15. März 1996 einschließlich

zu 100 % arbeitsunfähig war. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung durch das

Landgericht glaubhaft bekundet, dass sich die Geschäftsführerin der Klägerin am 9.

Februar 1996 bei ihm in der Praxis nach dem am Vortag erlittenen Unfall gemeinsam mit

ihrem Ehemann, dem Zeugen Dr. Ki., vorgestellt und über Nackenschmerzen,

Schmerzen im Hals- Schulterbereich sowie einen beidseitigen Druckschmerz am

Trapezius geklagt habe. Grob neurologisch habe sich ein unauffälliger Befund gezeigt.

Bei der körperlichen Untersuchung der Patientin stellte der Zeuge Dr. K. nach seinen

ausführlichen Schilderungen starke Verspannungen der Schultern, des Nackens und

des Hinterhauptes sowie Bewegungseinschränkungen in allen Ebenen der

Halswirbelsäule bei Vorliegen eines sog. Hartspanns fest und verordnete aufgrund

dieses Beschwerdebildes eine Salbe sowie eine Halskrause. Ein gesondertes Rezept

für Muskelentspannungsmittel habe er nicht ausgestellt, da er davon ausgegangen sei,

dass Frau Ki. die ihrem Ehemann verordneten Medikamente mitbenutzen werde. Nach

seiner Einschätzung sei, so hat der Zeuge weiter ausgesagt, die Patientin infolge ihrer

Beschwerden nicht in der Lage gewesen, ihrer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, bei

der sie mit Kundenberatung und Kundenbetreuung befasst gewesen sei und

demzufolge auch mit dem Auto Geschäftsreisen habe unternehmen müssen. Ihre

Schmerzen hätten es ihr nicht möglich gemacht, länger als einen Zeitraum von einer

Stunde stillzusitzen. Aus diesem Grunde sei die Krankschreibung bis zum 25. Februar

1996 gerechtfertigt gewesen. Die am 29. Februar 1996 ausgestellte

Folgebescheinigung hat der Zeuge damit begründet, dass bei der erneuten Vorstellung

der Patientin außer einer leichten Lockerung des Hartspannes kaum eine Besserung

ihres Zustandes feststellbar gewesen sei. Noch immer hätten endgradige

Bewegungseinschränkungen vorgelegen, und auch die Schmerzzustände hätten

angedauert. Daraufhin habe er ihr Massagen und Heißluft verordnet und die

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 15. März 1996 verlängert. Bei späteren

Untersuchungen am 23. Mai und 4. September 1996 seien noch Restbeschwerden-

unter anderem ein nächtliches Kribbeln in den Armen- vorhanden gewesen, die ihn am

23. Mai 1996 zu erneuter Verordnung von Heißluft und Massagen und am 4. September

1996 zu einer Überweisung an einen Unfallchirurgen veranlasst hätten; weitere

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe er nicht mehr vorgenommen.

Den Senat haben die sachlichen, von sicheren diagnostischen Kenntnissen geprägten

Bekundungen des Zeugen Dr. K. ebenso überzeugt wie das Landgericht. Dafür, dass

die beiden Arbeitsunfähigkeitsatteste des Zeugen auf einem Diagnoseirrtum oder gar

auf bloßer Gefälligkeit beruht haben könnten, bestehen keine Anhaltspunkte. Im

Gegenteil lassen sich die von dem Zeugen für den 9. Februar 1996 geschilderten

Befunde sowohl in ihrem Erscheinungsbild als auch in ihrer Schwere zwanglos mit dem

am 8. Februar 1996 stattgehabten Auffahrunfall vereinbaren. Für diese Einschätzung

bedarf es keiner Vertiefung, ob der Versicherungsnehmer der Beklagten tatsächlich mit

einer Differenzgeschwindigkeit von 80 km/h ungebremst auf das von den Eheleuten Ki.

benutzte Fahrzeug aufgefahren ist, wie die Klägerin im Zuge der in der

Berufungsinstanz entfachten Diskussion um das Unfallgeschehen behauptet hat. Dass

es sich jedenfalls um einen Aufprall von erheblicher Wucht gehandelt haben muss,

machen die von der Beklagten nicht bestrittenen Schäden an den beiden

Unfallfahrzeugen deutlich. Bei dem von den Eheleuten Ki. benutzten Pkw Jaguar XJR 6

war dem von der Klägerin eingereichten Gutachten des Sachverständigenbüros P. u. R.

vom 27. Februar 1996 zufolge das gesamte Heck stark gestaucht, ferner wiesen u.a. die

Rückwand, der Kofferboden, beide Seitenteile, beide Längsträger und die hintere rechte

Tür Stauchungen und sonstige Beschädigungen auf (Bl. 309 d.A.); nach der in diesem

Gutachten enthaltenen Schadenskalkulation (Bl. 315 d.A.) sollte die Reparatur

26.869,74 DM (ohne Mehrwertsteuer) kosten, was selbst unter Berücksichtigung

markenbedingt erhöhter Werkstattpreise die Schwere des Unfallschadens zweifelsfrei

belegt. Auch die Schäden, die an dem von dem Versicherungsnehmer der Beklagten

gesteuerten Opel Omega entstanden sind, deuten klar auf einen Zusammenstoß mit

erheblicher Gewalteinwirkung hin: Nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der

Klägerin war das Fahrzeug des Unfallgegners im Frontbereich stark eingedrückt und um

mindestens 50 cm verkürzt worden. Bei Auffahrunfällen solcher Art stellt ein

Halswirbelsäulen- Schleudertrauma, wie es der Zeuge Dr. K. sowohl bei der

Geschäftsführerin der Klägerin als auch bei ihrem Ehemann am 9. Februar 1996

diagnostiziert hat, eine typische Verletzungsfolge bei den Insassen des von dem

rückwärtigen Aufprall betroffenen Fahrzeugs dar. Entgegen der Auffassung der

Beklagten sind weder die Ausstattung des Pkw Jaguar mit Kopfstützen noch die von

dem Zeugen Dr. K. attestierte weitgehende Übereinstimmung der Unfallfolgen bei den

Eheleuten Ki. geeignet, die von der Beklagten vorgebrachten Zweifel gegenüber den

Bekundungen des Zeugen zu stützen. Abgesehen davon, dass nicht als gesichert

gelten kann, dass die Kopfstützen in dem von den Eheleuten Ki. gefahrenen Fahrzeug

optimal eingestellt waren, können selbst korrekt eingestellte Kopfstützen doch immer nur

eine Abmilderung der sich bei einem Auffahrunfall entwickelnden, im Einzelfall

erheblichen mechanischen Kräfte bewirken. In jedem Fall hat der -je nach der Wucht

des Aufpralls unterschiedlich starke - nach hinten gerichtete Impuls auf den Körper der

Fahrzeuginsassen zur Folge, dass diese mit ihrem Kopf gegen die Kopfstützen

geschleudert werden. Da die Eheleute Ki. nebeneinander auf den Vordersitzen des bei

dem Auffahrunfall zentral am Heck (vgl. dazu das Gutachten P. u. R. vom 27. Februar

1996, Bl. 309 d.A.) getroffenen Pkw Jaguar saßen, ist es ohne weiteres erklärlich, dass

sie in etwa in gleicher Weise von einem Schleudertrauma betroffen waren. Die

Tatsache, dass sie ihre Geschäftsreise nach dem Unfall zunächst fortsetzten und sich

erst am Folgetag in ärztliche Behandlung begaben, ist für den Verlauf einer solchen

Verletzung, bei der sich die schmerzhaften Verspannungen und hierdurch bedingten

Bewegungseinschränkungen erst allmählich entwickeln, nicht untypisch (vgl. dazu

Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 257. Auflage, Stichwort "Schleudertrauma").

Kann demgemäß kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Geschäftsführerin

der Klägerin bei dem Unfall vom 8. Februar 1996 erhebliche Verletzungen erlitt, so

erscheint auch ihre Krankschreibung durch den Zeugen Dr. K. plausibel, was

angesichts der von dem Zeugen für den 29. Februar 1996 geschilderten

Befunderhebung auch für die bis zum 15. März 1996 ausgestellte Folgebescheinigung

gilt. Dass es sich hierbei entgegen dem von der Beklagten geäußerten Verdacht nicht

um ein bloßes Gefälligkeitsattest handelte, wird nicht zuletzt auch daraus deutlich, dass

der Zeuge Dr. K. trotz der später noch vorhandenen Restbeschwerden keine weitere

Krankschreibung vorgenommen hat. Die vor dem Landgericht gemachte Aussage des

Zeugen Dr. Ki., wonach die Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der unfallbedingten

Beschwerden seiner Ehefrau zutreffend seien, korrespondiert zwanglos mit den

Schilderungen des Zeugen Dr. K. und erscheint von daher auch dem Senat glaubhaft.

Die Mietwagenrechnungen vom 9. Februar 1996 (Bl. 285 d.A.) und 26. Februar 1996 (Bl.

286, 287 d.A.) geben entgegen der Auffassung der Beklagten zu einer anderweitigen

Sichtweise keine Veranlassung. Für die Mietwagenrechnung vom 9. Februar 1996 gilt

dies schon deshalb, weil die Geschäftsführerin der Klägerin gemeinsam mit ihrem

Ehemann unstreitig erst am 9. Februar 1996 mit dem gemieteten Fahrzeug nach Hause

zurückkehrte, was - wie dargelegt- nicht an der Unfallursächlichkeit der von ihr

geklagten Beschwerden zweifeln lässt. Aber auch die beiden an die Dr. Ki. Bauträger

GmbH gerichteten Mietwagenrechnungen vom 26. Februar 1996 - betreffend ein in der

Zeit zwischen dem 9. und dem 26. Februar 1996 gemietetes Fahrzeug- liefern keinen

triftigen Anhaltspunkt dafür, dass die Geschäftsführerin der Klägerin in dieser Zeit in

Wahrheit ihren gewohnten Tätigkeiten nachgegangen sein müsse. Die Klägerin hat

dazu vorgetragen, dass das Fahrzeug von Mitarbeitern der Dr. Ki. Bauträger GmbH

genutzt worden sei, die auch schon den als Firmenfahrzeug angemeldeten Jaguar

mitbenutzt hätten. Dieser Darstellung hat die Beklagte nichts Durchschlagendes

entgegenzusetzen gewusst; insbesondere hat sie keinen geeigneten Beweis für die

Nutzung des Mietwagens durch die Geschäftsführerin der Klägerin angeboten, wie es

ihr zur Erschütterung der von Dr. K. attestierten Arbeitsunfähigkeit oblegen hätte (vgl.

dazu Schaub, aaO § 98 VI. 10.b).

Durch die unfallbedingten Verletzungen ist der Geschäftsführerin der Klägerin ein

Vermögensschaden in Gestalt von Verdienstausfall während der Dauer ihrer

Arbeitsunfähigkeit entstanden. Aufgrund des am 25. Februar 1991 geschlossenen

Geschäftsführervertrages (Bl. 8ff d.A.) in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss

vom 21. Dezember 1992 (Bl. 19 d.A.) hatte die Geschäftsführerin der Klägerin einen

Rechtsanspruch auf ein jährliches Geschäftsführergehalt in Höhe von 140.000,- DM,

wovon sie 1996 unstreitig 130.000,- DM ausgezahlt erhielt. Die rechtliche Wirksamkeit

dieses Vertrages begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil seinerzeit neben Frau

Ki. auch noch ihr Ehemann Gesellschafter gewesen war - Alleingesellschafterin wurde

Frau Ki. erst aufgrund der notariellen Übertragung des Geschäftsanteils ihres

Ehemannes vom 27. Mai 1993 (vgl. dazu Bl. 14 und Bl. 15ff d.A.)- und es sich deshalb

bei diesem Vertrag nicht um ein sog. Insichgeschäft handelte. Davon abgesehen kann

auch der Alleingesellschafter einer GmbH, der zugleich deren Geschäftsführer ist, mit

der Gesellschaft wirksam die Zahlung eines Geschäftsführergehalts vereinbaren (vgl.

dazu grundlegend BGH NJW 1971, 1136). Erhält er im Falle seiner Arbeitsunfähigkeit

keine Vergütung, weil er die geschuldeten Dienste nicht erbringen kann, stellt sich dies

als ein Schaden dar, für den ihm der für den Unfall verantwortliche Schädiger Ersatz zu

leisten hat. Die Tatsache, dass die Geschäftsführerin der Klägerin aufgrund des in § 6

des Geschäftsführervertrages geregelten Gehaltsfortzahlungsanspruchs (Bl. 12 d.A.) für

die Dauer ihrer unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit ihr Gehalt weiterhin erhielt, kann nicht

dazu führen, ihr Ersatzansprüche wegen fehlender Vermögenseinbußen zu versagen.

Es entspricht allgemeiner Meinung, dass Leistungen Dritter, deren alleiniger Zweck

darin begründet liegt, dem Geschädigten zugute zu kommen, den Schädiger nicht

entlasten können (vgl. dazu statt vieler Palandt/Heinrichs, BGB- Kommentar, 56. Auflage

vor § 249 Rdn. 131 m. w.N.). Gerade diese Gesichtspunkte sind aber für eine

Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall maßgebend, da sie allein auf der Fürsorge des

Dienstberechtigten gegenüber dem Geschädigten beruhen, so dass die

Gehaltsfortzahlung bei der Schadensfeststellung außer Betracht zu bleiben hat (so auch

BGH NJW 1971, 1136).

Im Rahmen der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schadensbemessung (vgl. dazu

BGH VersR 1992, 1410, 1411) hat die Tatsache, dass die Geschäftsführerin der

Klägerin zugleich auch deren Gesellschafterin ist, insofern Bedeutung, als das ihr

vertraglich zugestandene Geschäftsführergehalt dahin überprüft werden muss, ob es

auch wirtschaftlich ein echtes Arbeitsentgelt verkörpert. Zwar spielt es für den gemäß §§

842, 252 BGB zu leistenden Schadensersatz regelmäßig keine Rolle, ob unfallbedingt

entgangene Einkünfte ein der Tätigkeit des Geschädigten angemessenes Entgelt

darstellen (BGH NJW VersR 1973, 423). Bei den Bezügen eines Geschäftsführers, der

zugleich Gesellschafter ist, kann ein Missverhältnis zwischen der geschuldeten

Arbeitsleistung und der dafür versprochenen Vergütung jedoch darauf hindeuten, dass

es sich dabei jedenfalls zum Teil überhaupt nicht um ein echtes Tätigkeitsentgelt,

sondern um anderweitige Zuwendungen handelt, wobei vorliegend insbesondere an

sog. verdeckte Gewinnausschüttungen zu denken ist, deren Auszahlung unter dem

Mantel des Geschäftsführergehalts bei Kapitalgesellschaften wie hier steuerliche Motive

zugrunde zu liegen pflegen (BGH VersR 1977, 863, 864). Solche Zuwendungen

entziehen sich der Ersatzpflicht nach § 842 BGB; sie können allenfalls einen gemäß §§

823, 252 BGB zu ersetzenden Schaden bedeuten, nämlich dann, wenn sich der Gewinn

der Gesellschaft infolge des unfallbedingten Ausfalls des Geschäftsführers verringert hat

(BGH VersR 1974, 335), was jedoch von der Klägerin nicht zur Begründung der

Klageforderung geltend gemacht wird. Bei der Prüfung, ob und inwieweit die

Tätigkeitsvergütung des Gesellschafter- Geschäftsführers als echtes Arbeitsentgelt oder

als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen ist, ist nach allgemeiner Meinung auf

einen sog. Fremdvergleich abzustellen (vgl. dazu Tänzer, Die angemessene Vergütung

der Geschäftsführer in kleinen GmbH, GmbHR 1993, 728). Danach sind die Bezüge

eines Geschäftsführers dann als angemessen anzusehen, wenn sie im Rahmen der

Vergütungen liegen, die vergleichbare Unternehmen ihren Geschäftsführern für

gleichartige Leistungen gewähren, wobei als entscheidende Kriterien für diesen

Vergleich an erster Stelle die Unternehmensgröße, insbesondere der Umsatz, sodann

die Ertragssituation des Unternehmens sowie ferner auch die Ausbildung des

Geschäftsführers gelten. Der steuerrechtlichen Behandlung im Rahmen von

Betriebsprüfungen kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(VersR 1977, 864, 865; VersR 1992, 1410,1411) im allgemeinen Indizwirkung zu.

Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabes hat das Landgericht auch unter

Berücksichtigung der Berufungsangriffe der Beklagten zutreffend den

Verdienstausfallschaden der Geschäftsführerin der Klägerin nach einem Jahresgehalt

von 130.000,- DM festgestellt. Dabei kann dahinstehen, ob die Betriebsprüfung, wie die

Klägerin behauptet, tatsächlich zu keinen Beanstandungen im Hinblick auf die Bezüge

ihrer Geschäftsführerin geführt hat. Dass nämlich das ihr im Jahre 1996 gezahlte Gehalt

von 130.000,- DM eine angemessene Vergütung ihrer Tätigkeit bedeutete, ist von der

Beklagten bereits nicht wirksam bestritten worden. Die Beklagte trägt in ihrem

Schriftsatz vom 30. August 1999 (Bl. 353 d.A.) selbst vor, dass das Gehalt eines

vergleichbaren Fremdgeschäftsführers "allenfalls mit 120.000,- DM jährlich" anzusetzen

sei, gesteht also ein Gehalt in einer Größenordnung als angemessen ein, das sich von

dem tatsächlich gezahlten Gehalt nicht allzu weit entfernt. Zwar geht aus dem

Gesamtkontext hervor, dass die Beklagte der Auffassung zu sein scheint, dass mit

diesem Entgelt zugleich auch die Geschäftsführertätigkeit von Herrn Dr. Ki. für die Dr. Ki.

Bauträger GmbH und die Dr. Ki. und Partner GmbH angemessen vergütet sei. Dass

dieser Standpunkt jedoch die Realität völlig verkennt, folgt allein bereits aus dem

Umstand, dass es sich hier um drei rechtlich und wirtschaftlich voneinander zu

trennende Gesellschaften handelt, bei denen auch das an den jeweiligen

Geschäftsführer zu zahlende Gehalt selbstverständlich gesondert zu bestimmen ist. In

welcher Höhe das der Geschäftsführerin der Klägerin zustehende Gehalt nach ihrer

Meinung angemessen sei, trägt die Beklagte nicht vor, so dass ihr Bestreiten pauschal

und substanzlos bleibt. Nach der Einschätzung des Senats dürfte auch die Zubilligung

eines Jahresgehalts von 130.000,- DM der Überprüfung mittels des sog.

Fremdvergleichs standhalten. Ein Geschäftsführer einer GmbH mit einem Jahresumsatz

bis zu 1 Million DM bezog der von Tänzer (aaO, S. 728/729) referierten Erhebung für

das Jahr 1993 zufolge im Durchschnitt - neben weiteren Vergütungen wie Tantiemen,

Kfz- Nutzungen und überwiegend auch einer betrieblichen Altersvorsorge- ein

Jahresfestgehalt von 140.000,- DM . In den Jahren 1993 bis 1995 hatte nun aber das

Rohergebnis der Klägerin ausweislich der von ihr beigebrachten Jahresabschlüsse

317.304,30 DM (1993), 466.549,60 DM (1994) und 833.156,81 DM (1995) betragen, so

dass sich von daher das ihrer Geschäftsführerin vertraglich zugebilligte Gehalt im

Vergleich rechtfertigt. Berücksichtigt man neben dem zwischenzeitlichen

Kaufkraftschwund, dass zu dem Gehalt der Geschäftsführerin der Klägerin keine

zusätzliche betriebliche Altersversorgung hinzukommt, wird die bestehende

Spannbreite bei der Beurteilung, ob das einem Geschäftsführer gezahlte Gehalt in einer

angemessenen Relation zu seiner Tätigkeit steht, deutlich. An dieser Beurteilung

vermögen die vergleichsweise schlechte Ertragssituation der Klägerin und der

Rückgang des Rohergebnisses im Jahre 1996 auf 178.807,62 DM nichts zu ändern,

zumal auch Startschwierigkeiten des noch jungen Unternehmens in Rechnung zu

stellen sind.

Soweit die Beklagte nun erstmals in der Berufungsinstanz mit Nichtwissen bestreitet,

dass Frau Ki. bei der Klägerin überhaupt eine geschäftsführende Tätigkeit ausgeübt

habe, geschieht dies offenkundig ins Blaue hinein und stellt deshalb keine

rechtserhebliche Verteidigung dar. Die Beklagte stützt sich auf das Schreiben der

Klägerin vom 12. April 1996 (Bl. 21 und Bl. 152 d.A.), welches das Diktatzeichen "JWK"

trägt und in dem es heißt, dass " unser Geschäftsführer, Herr Dr. J.W. Ki., gemäß

beiliegender Abtretungserklärung seine Ansprüche aus dem... Verkehrsunfall

....abgetreten hat". Dass es sich hierbei um nichts weiter als eine versehentliche

Falschbezeichnung handelte, ergibt sich klar aus der dem Schreiben beigefügten

Abtretungserklärung (Bl. 22 d.A.): Diese ist für Frau Ki. als Geschäftsführerin der

Klägerin abgegeben und auch von dieser unterzeichnet worden. Ein solches Versehen

erscheint angesichts des Umstandes, dass unter dem gleichen Datum gleichgerichtete

Anspruchsschreiben aller drei Schwesterngesellschaften an die Beklagte gerichtet

wurden, nicht bemerkenswert. Welche Bewandtnis es mit dem Diktatzeichen auf sich

hat, bedarf keiner Klärung. Es wäre jedenfalls nichts Auffälliges, wenn alle drei

aufeinander abgestimmten Schreiben aus der Feder von Herrn Dr. Ki. stammten. Dies

gilt um so mehr, als die Klägerin behauptet hat, dass Frau Ki. auch nach Ablauf ihrer

Krankschreibung am 15. März 1996 noch nicht vollständig arbeitsfähig gewesen sei und

nur teilweise ihren gewohnten Tätigkeiten habe nachgehen können. Dass schließlich

die vier aus der Ehe hervorgegangenen Kinder keinen Gesichtspunkt darstellen, der

gegen die Berufstätigkeit der Geschäftsführerin der Klägerin spricht, ist bereits in dem

angefochtenen Urteil mit keiner Ergänzung bedürftiger Begründung ausgeführt.

Nach allem hat das Landgericht zutreffend den von der Beklagten zu ersetzenden

Schaden mit 12.519,17 DM festgestellt, indem es ein Jahresfestgehalt von 130.000,- DM

zugrunde gelegt und von dem Verdienstausfall der Geschäftsführerin der Klägerin in

Höhe von 13.178,08 DM (130.000,- DM : 365 X 37) für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit

einen Abschlag von 5% wegen ersparter Aufwendungen vorgenommen hat.

Mit ihrem Einwand der Konkursreife kann die Beklagte weder die Entstehung des

Schadens noch ihre Einstandspflicht wirksam in Zweifel ziehen. Abgesehen davon,

dass aus den unstreitigen Verlusten schon nicht zwingend auf eine Konkursreife der

Klägerin zu schließen ist, weil Überschuldungsbilanzen nach anderen Kriterien zu

erstellen sind als die von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlüsse (vgl. dazu statt

vieler Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Auflage, § 63 Rdn. 109 m.w.N.), würde die

Beklagte mit diesem Einwand auch deshalb nicht durchdringen können, weil sie

anderenfalls letztlich im Ergebnis auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger entlastet

würde.

II. Zur Anschlussberufung der Klägerin:

Nachdem die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung eine - von der Beklagten nicht

wirksam bestrittene- Zinsbescheinigung beigebracht hat, aus der sich ergibt, dass die

Klägerin bei der Spar- und Darlehenskasse Zell eG seit dem 27. April 1996 einen Kredit

in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe in dem Zeitraum bis zum 30. Juni

1997 zu einem Zinssatz von 16,25% und seither zu einem Zinssatz von 7,75% in

Anspruch nimmt (Bl. 347 d.A.), war die vom Landgericht zutreffend unter dem

Gesichtspunkt des Verzuges zuerkannte Verzinsung entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1, § 281 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 16. September 1999 und der

Klägerin vom 1. Oktober 1999 haben dem Senat keinen Anlass zu einer anderweitigen

Beurteilung gegeben, so dass auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

nicht angezeigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten würde es nicht zu ihrer

Entlastung führen können, wenn sich die Gehaltszahlung an die Geschäftsführerin der

Klägerin tatsächlich als Rückzahlung von Stammkapital darstellen sollte. Denn

anderenfalls würde der Schaden letztlich auf die Gesellschaft abgewälzt, was gerade im

Widerspruch zum Schutzzweck der Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbH- Rechts

stünde. Es lässt sich ferner auch aus den in VersR 1974, 134 und VersR 1977, 374

veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs entgegen der Auffassung der

Beklagten kein Umkehrschluss dergestalt ziehen, dass der Alleingesellschafter einer

GmbH seinen unfallbedingten Schaden nur in der Form nachweisen könne, dass er

konkrete Gewinneinbußen geltend macht. Auch gegen diese Betrachtungsweise spricht

- abgesehen von der haftungsmäßigen Trennung der Vermögensmassen der

Gesellschaft einerseits und des Gesellschafters andererseits- entscheidend der

Umstand, dass eine Entlastung der Beklagten auf Kosten der Gesellschaft und letztlich

der Gesellschaftsgläubiger ginge.

Der Senat hat keinen Grund gesehen, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache

keine grundsätzliche Bedeutung hat und das vorliegende Urteil auch keine

Divergenzentscheidung beinhaltet.

Wert des Berufungsverfahrens: 26.964,38 DM

Beschwer beider Parteien : unter 60.000,- DM