Urteil des OLG Köln vom 10.01.2005
OLG Köln: einstweilige verfügung, zustellung, wahrung der frist, vollmacht, vertreter, auflage, vollziehung, kauf, unverzüglich, verkehr
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Normen:
Oberlandesgericht Köln, 6 W 117/04
10.01.2005
Oberlandesgericht Köln
6. Zivilsenat
Beschluss
6 W 117/04
Landgericht Köln, 33 O 293/04 SH I
ZPO §§ 171 S. 1, 172 Abs. 1, 929 Abs. 2, 936
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 03.11.2004 (Bl. 67 ff.
d.A.) wird der ihr am 19.10.2004 zugestellte Ordnungsbeschluss des
Landgerichts Köln vom 11.10.2004 - 33 O 293/04 SH I - geändert.
Der Antrag der Gläubigerin vom 24. August 2004 auf Festsetzung eines
Ordnungsgeldes wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens
trägt die Gläubigerin nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 EUR.
Gründe:
Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte und insgesamt zulässige sofortige Beschwerde der
Schuldnerin hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Beschlussformel
ersichtlichen Änderung des mit ihr angefochtenen Ordnungsmittelbeschlusses, weil ein für
die begehrte Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 1 ZPO notwendiger
schuldhafter Verstoß der Schuldnerin gegen das in der einstweiligen Verfügung der
Kammer vom 16. August 2004 enthaltene Gebot, einen bestimmten bildlich
wiedergegebenen Couchtisch nicht weiter anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in
den Verkehr zu bringen, entgegen der vom Landgericht mitgetragenen Auffassung der
Gläubigerin nicht vorliegt.
1.
Das Landgericht hat angenommen, die Schuldnerin habe in zwei Fällen dem
Unterlassungsgebot schuldhaft zuwidergehandelt, und zwar deshalb, weil sie den in Rede
stehenden Couchtisch noch am 20.08.2004 auf ihrer Homepage im Internet angeboten und
überdies einer ihrer Verkäufer einen Tag später in ihren Düsseldorfer Verkaufsräumen
einem Testkäufer gegenüber auf Nachfrage mitgeteilt habe, der Couchtisch sei nicht mehr
vorrätig, das Modell sei jedoch bestellt und der Kunde möge Mitte September noch einmal
nachfragen.
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Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen:
a.
Wird durch eine einstweilige Verfügung ein Unterlassungsgebot ausgesprochen, so bedarf
es deren Vollziehung binnen Monatsfrist (§ 929 Abs. 2, 936 ZPO), die in der Regel durch
Parteizustellung vorgenommen wird. Das ist für die im Beschlusswege ergangene
einstweilige Verfügung der vorliegenden Art allgemein anerkannt (statt vieler vgl. nur: BGH
VersR 1985, 358, 359; Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004,
§ 12 UWG Rdn. 3.61; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8.
Auflage, Kap. 55 Rdn. 38, jeweils m.w.N.). Sinn und Zweck der Vollziehung ist es, dem
Schuldner alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Gläubiger die Rechte aus der
einstweiligen Verfügung tatsächlich durchsetzen will. Denn der Schuldner soll nicht
unbefristet der Gefahr der Zwangsvollstreckung ausgesetzt sein, die ihn auch dann noch
treffen kann, wenn sich die Umstände verändert haben. Enthält die einstweilige Verfügung -
wie im Streitfall - neben dem Unterlassungsgebot zusätzlich auch bereits die
Ordnungsmittelandrohung, so genügt zur Wahrung der Frist grundsätzlich ihre im
Parteibetrieb vorzunehmende Zustellung an den Unterlassungsschuldner, und zwar an ihn
persönlich (statt aller: Baumbach/He-fermehl-Köhler, a.a.O., Rdn. 3.63). Damit ist die
einstweilige Verfügung der Schuldnerin wirksam erst am Nachmittag des 19.08.2004 um
15.05 Uhr (vgl. die Zustellungsurkunde Bl. 19 d.A.) zugestellt worden.
b.
Die Auffassung der Gläubigerin, wegen der an die Rechtsanwälte S. bereits am 17.08.2004
von Anwalt zu Anwalt erfolgten Zustellung sei von einer Zustellung an diesem Tag
auszugehen, trifft nicht zu. Im rechtlichen Ausgangspunkt ist dabei auf der Basis der
bisherigen, vor dem Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes vom 25.08.2001
(Bundesgesetzblatt I Seite 1206) entwickelten Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Hamburg
GRUR 1998, 175) und der seinerzeit im juristischen Schrifttum einhellig vertretenen
Auffassung (siehe z.B. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage 2002, § 25 UWG a.F. Rdn. 62 und
Teplitzky, a.a.O., § 55 Rdn. 43 und insbesondere Fußnote 145) davon auszugehen, dass
die Parteizustellung im Sinne des § 922 Abs. 2 ZPO in der Regel an den Antragsgegner
direkt zu erfolgen hat. Anderes gilt nur dann, wenn der Antragsgegner in diesem Verfahren
bereits vertreten war. Dann ist die Zustellung an seinen Verfahrensbevollmächtigten zu
bewirken, § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Hierzu gehört das dem Verfahren auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung vorgeschaltete Abmahnverfahren aber gerade nicht, es sei denn,
der in diesem für den Schuldner tätig werdende Anwalt teilt mit, er habe Vollmacht auch für
das nachfolgende Verfahren (siehe statt vieler nur Teplitzky und Köhler/Piper, jeweils
a.a.O.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein, und zwar deshalb, weil sich die jetzigen
Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin auf das patentanwaltliche Abmahnschreiben
lediglich mit der Anzeige gemeldet haben, dass sie von der abgemahnten Gesellschaft "mit
der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt" worden seien.
c.
An diesem Grundsatz, dass die bloße Bestellung eines Rechtsanwalts im
Abmahnverfahren noch nicht zu der Annahme berechtigt, eine Zustellung im
nachfolgenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung könne ausschließlich
oder doch zumindest auch an den anwaltlichen Vertreter bewirkt werden, haben auch die
durch das Zustellungsreformgesetz zum Teil neu gefassten Vorschriften über das
Verfahren bei Zustellungen (§§ 166 ff. ZPO) nichts geändert. Allerdings ist nunmehr in §
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171 Satz 1 ZPO ausdrücklich normiert, dass die Zustellung an jeden rechtsgeschäftlich
bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen erfolgen kann. Daraus
folgert augenscheinlich ein Teil des juristischen Schrifttums, dass nunmehr eine Zustellung
auch an den Anwalt des Schuldners erfolgen kann, der sich auf ein Abmahnschreiben für
den Schuldner meldet. Zum Beispiel schreibt Köhler in Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 12 UWG n.F. Rdn. 3.63 unter Hinweis auf den in
WRP 2003, 204 ff. veröffentlichten Aufsatz von Anders zum Thema "Die Zustellung
einstweiliger Verfügungen nach dem Zustellungsreformgesetz", nach § 171 Satz 1 ZPO
könne die Zustellung an jeden rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung
wie an den Vertretenen erfolgen, daher sei auch eine Zustellung an den Anwalt möglich,
der den Schuldner lediglich vertrete, ohne prozessbevollmächtigt zu sein oder dies nicht
mitteilt, Voraussetzung sei jedoch, dass im Zeitpunkt der Zustellung eine wirksame
schriftliche Vollmacht bestehe. Danach soll eine in der Sache später erlassene einstweilige
Verfügung mit Wirkung für den Schuldner auch seinem Rechtsanwalt zugestellt werden
können, wenn dieser im Abmahnverfahren für ihn unter Vorlage einer schriftlichen
Vollmacht tätig geworden ist (so ausdrücklich Anders, WRP 2003, 204, 205). Ungeachtet
der Tatsache, dass die Gläubigerin die geforderte, nach richtiger Auffassung (zum
Meinungsstand siehe Anders, a.a.O., und insbesondere Wenzel in Münchener Kommentar
zur Zivilprozessordnung, Aktualisierungsband ZPO-Reform 2002, § 171 Rdnr. 3) nur dem
Schutz des Zustellers dienende und deshalb für die Wirksamkeit einer Zustellung nach §
171 Satz 1 ZPO gar nicht notwendige Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nicht
vorgetragen hat, vermag sich der Senat dieser Auffassung indes nicht anzuschließen. Eine
Änderung der vor Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Rechtslage ist
nämlich nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht eingetreten. Die
Vorschrift des § 171 ZPO stellt danach - so die ausdrückliche Gesetzesbegründung auf
Seite 17 der Bundestagsdrucksache 14/4554 zum Zustellungsreformgesetz - der geltenden
Rechtslage folgend klar, dass an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher
Wirkung wie an den Vertretenen selbst zugestellt werden kann. Damit erweitert § 171 ZPO
die Vorschrift des § 173 ZPO a.F., nach deren Wortlaut als fakultativer Zustellungsadressat
nur ein Generalbevollmächtigter oder - in bestimmten Fällen - ein Prokurist in Betracht kam.
Die Vorschrift des § 171 ZPO n.F. greift damit letztlich die seinerzeit in der Rechtsprechung
und im juristischen Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Zöller/Stöber, ZPO, 22. Auflage
2001, § 173 a.F. Rdn. 6) einhellig vertretene Auffassung zur sogenannten gewillkürten
Zustellungsbevollmächtigung auf. Deshalb besteht die nach § 171 Satz 1 ZPO gegebene
Möglichkeit, eine Zustellung eines Schriftstückes auch durch eine solche an den
rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter vorzunehmen, nur dann, wenn dieser im Besitz einer
Vollmacht ist, die sich auf die Entgegennahme von Postsendungen erstreckt oder sich
hierin erschöpft. Eine solchermaßen verstandene Vollmacht, nämlich auch bei späteren
Zustellungen Vertreter des Vertretenen sein zu können, enthält die im Anschluss an eine
Abmahnung erfolgte Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Wahrnehmung von
rechtlichen Interessen aber regelmäßig gerade nicht. Deshalb kann im übrigen offen
bleiben, ob - wie der Wortlaut des § 171 Satz 2 ZPO nahe legen könnte - die Vollmacht
schriftlich erteilt werden muss, oder ob eine mündliche Vollmacht ausreicht, und ob die
etwa notwendige schriftliche Vollmacht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung
vorgelegt werden oder nur vorliegen, also nicht präsentiert werden muss (zu dieser
Problematik vgl. insbesondere Wenzel und Anders, jeweils a.a.O.).
d.
War die Schuldnerin demgemäß von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten nicht im
Sinne des § 171 Satz 1, erst recht nicht im Sinne des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO vertreten,
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folgt - soweit die Zustellung an Prozessbevollmächtigte nach § 172 ZPO in Rede steht -
anderes auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats, insbesondere nicht
aus seiner von der Gläubigerin für sich in Anspruch genommenen, in GRUR 2001, 456,
veröffentlichten Entscheidung vom 20.12.2000. Dort ging es nämlich - verkürzt
wiedergegeben - um den Fall, dass die Verfahrensbevollmächtigten der dortigen
Antragstellerin die dortige Antragsgegnerin mit dem Hinweis abgemahnt hatte, im Falle der
Nichterfüllung der Unterlassungsforderung seien sie zur Einleitung gerichtlicher Schritte
beauftragt; man wisse nicht, ob deren Anwälte sie auch in dieser Sache verträten, deshalb
wende man sich direkt an sie, man habe aber ein gleichlautendes Schreiben an die
Anwaltskanzlei übersandt. Mit Rücksicht darauf, dass die Antragsgegnerin auf dieses
Schreiben wenige Tage später geantwortet und ausdrücklich mitgeteilt hatte, die
namentlich bezeichneten Rechtsanwälte verträten sie auch in dieser Sache, hat der Senat
angenommen, die später an die Antragsgegnerin persönlich erfolgte Zustellung der dann
von der Antragstellerin erwirkten einstweiligen Verfügung sei unwirksam gewesen, weil sie
gemäß § 172 ZPO an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte erfolgen
müssen. Der Umstand, dass die Schuldnerin im Streitfall nach dem unstreitigen
Sachvorbringen der Gläubigerin noch am selben Tage von den Rechtsanwälten über den
Zustellungsversuch und den Inhalt der einstweiligen Verfügung unterrichtet worden sein
mag, heilt - das folgt im Umkehrschluss aus § 189 ZPO - den Mangel der Zustellung und
die daraus folgende Unwirksamkeit dieser Zustellung nicht.
e.
Allerdings bedeutet der Umstand, dass der in Rede stehende Couchtisch noch am
Folgetag im Internet auf der Homepage der Schuldnerin zum Kauf angeboten wurde, einen
objektiven Verstoß gegen das nach dem Vorgesagten am 19.08.2004 um 15.05 Uhr
wirksam zugestellten Unterlassungsgebot. Zur Verhängung eines Ordnungsgeldes
berechtigt dieser Umstand gleichwohl nicht. Denn die Schuldnerin hat von der Gläubigerin
unbestritten vorgetragen, sie selbst sei aus bestimmten tatsächlichen Gründen zur
Änderung der Homepage nicht in der Lage gewesen, sie habe deshalb unmittelbar nach
Zustellung der einstweiligen Verfügung vergeblich versucht, ihre zu diesem Zeitpunkt nicht
mehr besetzte Internetagentur zu erreichen. Deshalb habe sie das am Morgen des
Folgetages nachgeholt und ihre Agentur in Gestalt des Zeugen W. unter Hinweis auf die
ergangene einstweilige Verfügung aufgefordert, den diesbezüglichen Internetauftritt zu
ändern, das sei dann auch geschehen. Bei dieser Sachlage fehlt es an dem für die
Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 1 ZPO notwendigen, von der
Gläubigerin darzulegenden und zu beweisenden Verschulden der Schuldnerin. Die
Gläubigerin hat nicht aufgezeigt, was die Schuldnerin nach Zustellung der einstweiligen
Verfügung am 19.08.2004 um 15.05 Uhr hätte tun können und müssen, um eine frühere
oder sogar sofortige Änderung ihres Internetauftritts zu bewirken.
f.
Anderes würde allenfalls dann gelten, wenn die vom Landgericht aufgegriffene
Rechtsauffassung der Gläubigerin zuträfe, in Anbetracht ihrer unstreitig am 17.08.2004
erlangten Kenntnis vom Inhalt der erwirkten einstweiligen Verfügung hätte es der
Schuldnerin bei anderweitigem Verschuldensvorwurf oblegen, Vorkehrungen dafür zu
treffen, dass ihr Internetauftritt unverzüglich würde geändert werden können. Auch das ist
jedoch nicht der Fall. Vor Zustellung einer einstweiligen Verfügung braucht der Schuldner
keine unter Umständen auch noch mit erheblichen Kosten verbundenen Schritte zu
unternehmen, um im Falle der Zustellung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich
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reagieren zu können. Das folgt schon daraus, dass in der Rechtsprechung und dem
juristischen Schrifttum allseitiges Einvernehmen herrscht, dass im Falle der späteren
Aufhebung der einstweiligen Verfügung die für einen Schadenersatzanspruch des
Unterlassungsschuldners von § 945 ZPO vorausgesetzte Vollziehung bei der in
Beschlussform ergangenen einstweiligen Verfügung die wirksame Zustellung des
Beschlusses im Parteibetrieb bedeutet. Selbst ernst gemeinte Zustellungsversuche
genügen dazu nicht, weil das in der Beschlussverfügung enthaltene Verbot vor Zustellung
des Beschlusses Wirksamkeit nicht entfalten kann (vgl. hierzu Senat, Urteil vom
30.10.2002, OLGR 2003, 194 f. = MD 2003, 493 ff. sowie BGH NJW 1988, 3268, 3269 und
Teplitzky, a.a.O., Kap. 36 Rdn. 28 m.w.N.). Da der eindeutige Wortlaut des § 945 ZPO die
verschuldensunabhängige Schadenersatzhaftung an eine solche Vollziehung der
einstweiligen Verfügung knüpft, und der Gegner erst mit der Zustellung im Parteibetrieb
weiß, dass der Antragsteller nunmehr wegen der zwangsweisen Durchsetzung der von ihm
geltend gemachten Rechte in Kauf nimmt, im Falle der späteren Aufhebung der
einstweiligen Verfügung auch ohne Verschulden aus § 945 ZPO auf Schadenersatz zu
haften, muss der Schuldner erst ab diesem Zeitpunkt, dann allerdings unverzüglich und mit
dem notwendigen Nachdruck, alle zur Einhaltung des Unterlassungsgebots notwendigen
Maßnahmen ergreifen.
2.
Soweit die Schuldnerin ihren Ordnungsgeldantrag auch auf die Geschehnisse im
Zusammenhang mit dem Testkaufversuch vom 20.08.2004 gestützt hat, fehlt es schon an
einem objektiven Verstoß gegen das Unterlassungsgebot. Ersichtlich hat die Schuldnerin
den Couchtisch nicht beworben und auch nicht in den Verkehr gebracht. Ihre Angestellten
haben dem Testkäufer ihn mit Rücksicht auf den Inhalt des gegen die Schuldnerin im Wege
der einstweiligen Verfügung ergangenen (vorläufigen) Unterlassungsgebots lediglich
gebeten, im September noch einmal nachzufragen. Mit dieser Erklärung haben die
Angestellten der Schuldnerin dem Testkäufer gerade nicht die Möglichkeit zum Erwerb des
Couchtisches geben wollen, und von einem Anbieten im Sinne des Tenors der
Beschlussverfügung kann deshalb keine Rede sein. Dafür spricht auch der Inhalt des vom
Testkäufer gefertigten, als Anlage OG 10 zu den Akten gereichten Vermerks vom
23.08.2004. Danach haben nämlich alle an dem Verkaufsgespräch beteiligten Angestellten
der Schuldnerin übereinstimmend und sofort gesagt, den Tisch gebe es nicht mehr, er sei
aber bestellt und vielleicht Mitte September wieder da. Auch das zeigt, dass es den
Mitarbeitern der Schuldnerin ersichtlich darum ging, den Testkäufer zu "vertrösten", ohne
zugleich offenbaren zu müssen, dass es den Tisch (vielleicht) doch noch gibt, die
Schuldnerin ihn aber aufgrund einer in einem vorläufigen Verfahren ergangenen
Gerichtsentscheidung nicht weiterhin zum Kauf anbieten darf.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.
Beschwerdewert: 10.000,00 EUR