Urteil des OLG Köln vom 28.05.2003

OLG Köln: baustelle, rücktritt vom vertrag, kündigung, antwortschreiben, form, ausführung, verzug, sicherheitsleistung, aufnehmen, vertragserfüllung

Oberlandesgericht Köln, 11 U 150/01

Datum:

28.05.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

11. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 U 150/01

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 9 O 511/99

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Aa-

chen vom 04.09.2001 (9 O 511/99) wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die

Zwangsvollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig abzuwenden,

wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. L.

Versorgungstechnik GmbH & Co. KG (künftig: Gemeinschuldnerin) einen

Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten gegen den

Beklagten geltend.

Der Beklagte war früher Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin und hat sich später als

Installateur selbständig gemacht. Er wurde in der Folgezeit auch als Subunternehmer

der Gemeinschuldnerin tätig. So führte er im Sommer 1997 in deren Auftrag Arbeiten in

D. durch. Während der Beklagte dort noch mit seinem einzigen Mitarbeiter beschäftigt

war, erhielt er auf der Grundlage vorangegangener Verhandlungen am 07.08.1997 von

der Gemeinschuldnerin den Auftrag zur Durchführung der Heizungs- und

Sanitärarbeiten an dem Objekt "T." in W. zu einem Pauschalpreis von 227.000 DM.

Wegen der Einzelheiten des Auftrags wird auf das Verhandlungsprotokoll vom

04.08.1997 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 03.06.2002, Bl. 247 – 250 d. A.)

verwiesen.

Der Beklagte nahm mit seinem Mitarbeiter am 01.09.1997 die Arbeit auf der Baustelle in

W. auf, stellte sie aber bereits am Folgetag – jedenfalls vorläufig – wieder ein. Mit einem

von ihm nicht unterzeichneten Telefaxschreiben vom 03.09.1997 (Anlage zur

Klageschrift, Bl. 25 d. A.) teilte er der Gemeinschuldnerin mit, dass es ihm "unter den

Voraussetzungen, wie sie zur Zeit auf der ... Baustelle bestehen und die vorher nicht

bekannt waren" nicht möglich sei, den Auftrag auszuführen. Er erklärte deshalb, den

Rücktritt vom Vertrag. Die Gemeinschuldnerin erwiderte darauf durch Schreiben vom

04.09.1997 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 26 d. A.), dass sie die Kündigung im Hinblick

auf die fehlende Unterschrift bestätige und kündigte zugleich Schadensersatzansprüche

an. In der Folgezeit führten die Parteien noch Verhandlungen über die Fortsetzung der

Arbeiten. Tatsächlich hat der Beklagte auch einige weitere Arbeiten im Bereich der

Heizzentrale und der Tiefgarage ausgeführt. Die wesentlichen Arbeiten erfolgten jedoch

durch Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin bzw. von dieser beschäftige Leiharbeiter.

Mit Schreiben vom 18.12.1998 machte die Gemeinschuldnerin gegenüber dem

Beklagten einen Schaden in Höhe von netto 266.124,00 DM geltend, dies entspricht

einem Bruttobetrag von 308.703,84 DM. Mit Schreiben vom 27.04.19999 wurde die

Zahlung dieses Betrages bis zum 07.05.1999 angemahnt.

Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren behauptet: Der Gemeinschuldnerin seien

dadurch, dass der Beklagte den Auftrag nicht ausgeführt habe, Aufwendungen für

Leiharbeiter, eigene Mitarbeiter sowie Sach- und Baustellenkosten in Höhe von

523.124,00 DM entstanden. Nach Abzug des vereinbarten Pauschalpreises verbleibe

ein Schaden in Höhe von (brutto) 308.703,84 DM; wegen der Einzelheiten der

Schadensberechnung wird auf Seite 5f. der Klageschrift (Bl. 17f. d. A.) Bezug

genommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 308.703,84 DM nebst 8,75 % Zinsen seit

dem 08.05.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet: Bei Beginn der Arbeiten habe er festgestellt, dass die

Gemeinschuldnerin den Zeitplan nicht eingehalten habe und auf der Baustelle "Chaos"

herrschte. Aus diesem Grund habe er keine Möglichkeit gesehen, an dem Vertrag

festzuhalten.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 31.08.2001 die Klage dem Grunde nach für

gerechtfertigt erklärt. Der Anspruch ergebe sich aus § 5 Nr. 4 VOB/B i. V. m. § 8 Nr. 3

Abs. 2 VOB/B. Der Beklagte habe den Vertrag mit der Gemeinschuldnerin nicht wirksam

gekündigt und es sei auch durch deren Antwortschreiben nicht zu einer Aufhebung des

Vertrages gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom

31.08.2001 (Bl. 173 – 181 d. A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und – nach entsprechender

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – form- und fristgerecht begründete

Berufung des Beklagten. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag

insbesondere dazu, dass die von der Gemeinschuldnerin zu verantwortende Situation

auf der Baustelle für ihn keine sinnvolle Arbeit zugelassen hätte.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und bittet um Zurückweisung der

Berufung.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 17.07. und

11.12.2002 (Bl. 269, 287 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen O., K., B., Dr. L. und Bi..

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom

02. und 11.04.2003 (Bl. 312 – 325, 346 – 350 d. A.) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt der von ihm gegen den Beklagten geltend gemachte

Schadensersatzanspruch zu, denn der Beklagte hat nicht pflichtwidrig gehandelt, als er

am 02.09.1997 die Arbeiten auf der Baustelle "T." in W. einstellte.

1. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist der Vertrag zwischen den

Parteien mit Zugang des Schreibens der Gemeinschuldnerin vom 04.09.1997 beim

Beklagten beendet worden. Das Telefaxschreiben des Beklagten vom 03.09.1997 führte

allerdings noch nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, weil dieses schon aus

formalen Gründen keine wirksame Kündigung des Werkvertrages i. S. des § 9 Nr. 2 S. 1

VOB/B. Es erfüllte jedenfalls deshalb nicht die Anforderungen an die in § 9 Nr. 2 S. 1

VOB/B vorgesehene Schriftform, weil das Original nicht vom Beklagten unterschrieben

war.

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass es sich bei dem

Antwortschreiben der Gemeinschuldnerin nicht um eine Kündigungserklärung

gehandelt hat. Die Gemeinschuldnerin hat damit ersichtlich nur auf die

Kündigungserklärung des Beklagten reagiert. Der Wille, sich mit diesem Schreiben

selbst einseitig vom Vertrag zu lösen, wird daraus nicht erkennbar. Vielmehr stellt sich

das Schreiben als Zustimmung zu der – wenn auch formunwirksam – vom Beklagten

erklärten Kündigungserklärung dar, durch die es zu einer einvernehmlichen, nicht

formbedürftigen Aufhebung des Vertrages gekommen ist.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine unwirksame

Kündigungserklärung in Verbindung mit einer entsprechenden Reaktion der anderen

Vertragspartei eine einverständliche Vertragsaufhebung darstellen kann (NJW 1973,

1463). So liegt der Fall hier: Der Beklagte hat durch sein Kündigungsschreiben zum

Ausdruck gebracht, dass er nicht bereit ist, den mit der Gemeinschuldnerin

abgeschlossenen Werkvertrag zu erfüllen. Die Gemeinschuldnerin hat diese Kündigung

durch ihr Antwortschreiben nicht etwa als formunwirksam und sachlich unbegründet

zurückgewiesen, sondern ausdrücklich unter Hinweis auf die Form unwirksamkeit

bestätigt und zugleich Schadensersatzansprüche angekündigt. Diese Reaktion der

Gemeinschuldnerin ließ sich nur dahin verstehen, dass diese nicht auf einer

Vertragserfüllung des Beklagten bestehen wollte.

Dem steht auch das weitere Verhalten des Beklagten und der Gemeinschuldnerin nicht

entgegen. Diese haben zwar noch Verhandlungen geführt. Ausweislich des Schreibens

der Gemeinschuldnerin an den Beklagten vom 16.09.1997 (Anlage zur Klageschrift, Bl.

27f. d. A.) ging es dabei vorrangig um die Frage eines Schadensersatzanspruchs der

Gemeinschuldnerin und darum, ob der Beklagte nicht zur Schadensminderung die

Arbeit wieder aufnehmen ("die Kündigung zurückziehen") wollte. Ersichtlich ging auch

die Gemeinschuldnerin bei dieser Gelegenheit nicht davon aus, dass der Beklagte

weiterhin aufgrund eines noch bestehenden Vertrages zur Aufnahme der Arbeit

verpflichtet sei. Tatsächlich hat der Beklagte dann Ende September 1997 die Arbeit

noch einmal aufgenommen. Auch dies geschah aber nicht in dem Bewusstsein, hierzu

verpflichtet zu sein, sondern um den für diese Baustelle zuständigen Vorarbeiter der

Gemeinschuldnerin zu unterstützen. Diese Darstellung, die der Beklagte im Rahmen

seiner Anhörung vor dem Senat gegeben hat, erscheint dem Senat glaubhaft. Aus den

Aussagen der Zeugen, insbesondere derjenigen des Zeugen Bi., des damals für die

Baustelle zuständigen Obermonteurs der Gemeinschuldnerin, ergibt sich, dass

erheblicher Zeitdruck bestand. Die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin mussten die

Baustelle mit hohem Einsatz betreuen, um die Zeitvorgaben des Bauherrn einzuhalten.

In dieser Situation erscheint es nachvollziehbar, dass der Beklagte seinen früheren

Kollegen Bi. "nicht hängen lassen wollte" und deshalb wieder auf der Baustelle

erschien und einige in sich abgeschlossene Gewerke (Heizzentrale und Tiefgarage)

ausführte.

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht die einvernehmliche

Vertragsaufhebung einem Schadensersatzanspruch (der Gemeinschuldnerin) aus § 8

Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B nicht entgegen, wenn bereits zum Zeitpunkt der

Vertragsaufhebung die Voraussetzungen einer Kündigung durch die

Gemeinschuldnerin vorgelegen hätten. Das ist jedoch nicht der Fall. In Betracht kommt

von vorneherein nur eine Kündigung wegen verzögerlicher Ausführung (§ 5 Nr. 4

VOB/B); die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 und 8 VOB/B sind ersichtlich nicht gegeben.

Aber auch die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B liegen nicht vor.

Der Beklagte hat den Beginn der Ausführung nicht verzögert. Zwar ist in dem

Verhandlungsprotokoll vom 04.08.1997 als Ausführungstermin "ab sofort" vorgesehen.

Es steht jedoch fest, dass die Gemeinschuldnerin und der Beklagte übereinstimmend

davon ausgingen, dass die Arbeiten erst nach der Fertigstellung der Arbeiten auf der

Baustelle in D. aufgenommen werden konnten. Der Gemeinschuldnerin war bekannt,

dass der Beklagte auf dieser Baustelle noch gebunden war, denn sie hatte ihn auch

insoweit beauftragt.

Der Beklagte ist auch nicht mit der Vollendung der Arbeiten in Verzug geraten.

Abgesehen davon, dass ihm vor der Aufhebung des Vertrages zu keinem Zeitpunkt eine

Frist zur Fertigstellung der Arbeiten gesetzt worden ist, befand sich der Beklagte schon

deshalb nicht in Verzug, weil er berechtigt war, die Arbeiten einzustellen. Dies ergibt

sich aus der Situation, die er bei Aufnahme der Arbeiten Anfang September 1997

vorfand. Obwohl alle Beteiligten davon ausgingen, dass der Beklagte die Gewerke

Heizung und Sanitär entsprechend den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen

insgesamt übernehmen sollte, wurde er auf der Baustelle wie ein Arbeitnehmer

eingesetzt. Die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin, die wegen des enormen Zeitdrucks

(die Estrichleger standen bereit und warteten auf die Fertigstellung der Sanitärarbeiten)

bereits mit den Arbeiten begonnen hatte, überließen die Baustelle nicht dem Beklagten

und zogen sich zurück. Vielmehr setzten sie den Beklagten und seinen Mitarbeiter,

Herrn B., wie eigene Mitarbeiter ein, indem sie sie mit der Fertigstellung bereits

begonnener Arbeiten beauftragten. Eine Abgrenzung der Arbeitsbereiche war so nicht

möglich. Unter diesen Voraussetzungen musste der Beklagte auf der Baustelle nicht

arbeiten. Ein Angebot der Gemeinschuldnerin, die vom Beklagten in seinem

Kündigungsschreiben vom 03.09.1997 zu Recht beanstandete Situation auf der

Baustelle zu ändern, ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Vielmehr hat sich die

Gemeinschuldnerin darauf beschränkt, die Kündigung des Beklagten zu bestätigen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht

gegeben. Es sind keine Rechtsfragen im Streit, die der Klärung durch die

höchstrichterliche Rechtsprechung bedürften.

Streitwert: 157.83,76 € (= 308.703,84 DM)