Urteil des OLG Köln, Az. 4 UF 123/06

OLG Köln: einkünfte aus erwerbstätigkeit, rechtliches gehör, güterrecht, scheidung, unterhaltspflicht, trennung, aufenthalt, lebensversicherung, bilanz, auflage
Oberlandesgericht Köln, 4 UF 123/06
Datum:
20.03.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 UF 123/06
Vorinstanz:
Amtsgericht Brühl, 31 F 244/96
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. Mai 2006 verkündete
Urteil des Amtsgerichts Brühl – 31 F 244/96 – im Ausspruch über den
Trennungsunterhalt unter Ziffer 2 teilweise dahin abgeändert, dass der
zu zahlende Unterhaltsbetrag für die Zeit
von März bis Juni 1999 auf monatlich (1.505 DM =), 769,49 €
von Juli bis Dezember 1999 auf monatlich (1.459 DM =) 745,97 €
und im Januar 2000 auf (1.667 DM =) 852,32 €
herabgesetzt wird.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen, die
weitergehende Klage der Klägerin zu 1) für den genannten Zeitraum
wird abgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei
der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils, die Kosten des
Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
1
Nachdem der Beklagte seine Berufung hinsichtlich des an die Klägerin zu 2) zu
zahlenden Kindesunterhalts zurückgenommen hat, ist lediglich noch über den
Trennungsunterhalt der Klägerin zu 1) zu entscheiden. Die erstinstanzliche Abweisung
der auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gerichteten Widerklage hat der
Beklagte nicht mit einem Berufungsantrag angegriffen.
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Die Berufung ist nur in geringem Umfang für die Zeit von März 1999 bis Januar 2000
teilweise begründet, im übrigen steht der Klägerin zu 1) der erstinstanzlich zuerkannte
Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB zu. Geschuldet ist nach § 1361 Absatz 1 Satz 1
BGB der nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und
Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt. Dabei kann nach §
1361 Absatz 2 BGB der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen
werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm
nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren
Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den
wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.
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Trennungsunterhalt steht der Klägerin zu 1) bis zu der unstreitig am 1. August 2000
eingetretenen Rechtskraft des deutschen Scheidungsurteils zu. Denn erst mit dieser
Entscheidung ist das Eheband der Parteien endgültig aufgelöst, auch wenn eine
Scheidung nach jordanischem Recht bereits am 24. Juni 1996 ausgesprochen worden
ist.
4
I.
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Es ist deutsches Recht anzuwenden. Mit der Regelung des Art. 14 EGBGB, auf den der
Beklagte in der Berufungsbegründung verweist, werden nur die allgemeinen
Ehewirkungen geregelt, d.h. alle Rechtsbeziehungen, die auf der Ehe als solcher
beruhen (vgl. §§ 1353 - 1362 BGB). Um diese allgemeinen Wirkungen geht es im
vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht. Für Güterrecht, Namensrecht und
Unterhaltsrecht gelten dagegen die Sondervorschriften (Palandt/Heldrich, BGB, 66.
Auflage, Art. 14 EGBGB Rdn. 17), hier Art. 18 EGBGB. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift
sind auf Unterhaltspflichten die Sachvorschriften des am jeweiligen gewöhnlichen
Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltenden Rechts anzuwenden. Unstreitig hat die
unterhaltsberechtigte Klägerin zu 1) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
Darüber hinaus verweist auch Art. 18 Absatz 5 EGBGB auf deutsches Recht. Denn
beide Parteien haben die deutsche Staatsangehörigkeit (der Beklagte besitzt sie seit
1992, hat sie also bereits vor dem streitigen Unterhaltszeitraum erworben) und der
Verpflichtete, d.h. der Beklagte, hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
6
II. Einkommen des Beklagten
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Nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien ist auf Seiten des Beklagten
nicht der in den Bilanzen und Steuerbescheiden ausgewiesene Gewinn zugrunde zu
legen. Dieser spiegelt nicht die tatsächlichen Verhältnisse wider. Das effektiv zur
Verfügung stehende Einkommen ergibt sich vielmehr aus den – deutlich über den
ausgewiesenen Gewinnen liegenden – Entnahmen des Beklagten. Dieser Umstand
lässt auf die unternehmerische Einschätzung des Beklagten schließen, dass der Betrieb
solche Entnahmen auf Dauer zuverlässig hergibt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann,
Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Auflage Rdn. 696 mit weiteren
Nachweisen). Diese Einschätzung wird im vorliegenden Fall durch den objektiven
Umstand bestätigt, dass das Unternehmen des Beklagten die jahrelangen hohen
Entnahmen auch verkraftet hat, Gegenteiliges hat der Beklagte auch nicht vorgetragen.
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Angesichts der bei selbständigen Unternehmern wechselnden Einkommensverhältnisse
ist üblicher Weise, und so auch hier, ein Durchschnitt über mehrere Jahre zu bilden, um
verzerrende Schwankungen auszugleichen. Der Senat legt dabei die Jahre 1994 bis
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1999 zugrunde. Dieser Zeitraum liegt dem streitigen Unterhaltszeitraum am nächsten
und gibt mit der gewählten langen Dauer von sechs Jahren das tatsächliche
Einkommen des Beklagten recht zuverlässig wieder. An den von den Klägerinnen mit
dem erstinstanzlichen Antrag der Auskunftsklage gewählten Zeitraum ist das Gericht
nicht gebunden.
In den Jahren 1994 bis 1999 hat der Beklagte ausweislich der vorgelegten Bilanzen
folgende Beträge entnommen und eingezahlt:
10
Jahr Entnahme Einlage Differenz
11
1994 104.466,19 DM - 30.485,59 DM = 73.980,60 DM
12
1995 139.570,17 DM - 5.414,00 DM = 134.156,17 DM
13
1996 120.660,94 DM - 1.729,79 DM = 118.931,15 DM
14
1997 131.133,41 DM - 3.900,33 DM = 127.233,08 DM
15
1998 204.262,24 DM - 62.276,75 DM = 141.985,49 DM
16
1999 110.792,37 DM 0,00 DM = 110.792,37 DM
17
707.078,86 DM,
18
das sind pro Jahr durchschnittlich 117.846,48 DM.
19
Abzusetzen sind nicht die diesem Einkommen entsprechenden fiktiven Steuern,
sondern lediglich die für die Jahre 1994 bis 1999 tatsächlich gezahlten Steuern,
allerdings bereinigt um die steuerlichen Splittingvorteile, welche dem Beklagten durch
die am 2. Juli 1996 erfolgte Wiederverheiratung seitens der Finanzbehörden gewährt
worden sind. Denn diese Vorteile stehen nicht der bisherigen Ehefrau zu (vgl. BGHZ
163, 84 = FamRZ 2005, 1817; BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821). Dass die Ehe
der Parteien in diesem Zeitraum noch nicht geschieden war, geht nicht zu Lasten der
zweiten Ehefrau. Danach ergeben sich an Einkommenssteuer für
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1994 (Bescheid Bl. 26) 9.694,00 DM
21
1995 (Bescheid Bl. 110) 11.820,38 DM
22
1996 (Bescheid Bl. 315 korrigiert nach der Grundtabelle) 29.226,03 DM
23
1997 (Bescheid Bl. 317) 0,00 DM
24
1998 (Bescheid Bl. 319, Erstattungen gemäß Vortrag
25
im Schriftsatz vom 5. März 2001, Bl. 311) -11.033,60 DM
26
1999 (Bescheid Bl. 321 korrigiert nach der Grundtabelle) 22.845,00 DM.
27
Das sind insgesamt 62.551,81 DM
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und im Jahresdurchschnitt - 10.425,30 DM.
29
Ferner sind abzusetzen die Jahresbeiträge zur Krankenvorsorge von durchschnittlich
30
- 8.962,72 DM.
31
Dabei hat der Senat die Aufstellung des Beklagten zum Schriftsatz vom 5. März 2001
(Bl. 314 d.A.) zugrunde gelegt und die Beiträge für das Jahr 1994 geschätzt auf 12 *
483,40 DM = 5.800,80 DM. Daraus ergeben sich (5.800,80 DM + 7.605,66 DM +
9.766,06 DM + 10.040,62 DM + 2* 10.281,60 DM) / 6 = 8.962,72 DM.
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Abzusetzen ist auch der Beitrag zur Lebensversicherung von - 5.707,20 DM,
33
sowie die Darlehenstilgung für das Haus, soweit diese den gegen zu rechnenden
Wohnwert übersteigt. Während der Trennungszeit ist dem Beklagten nur ein
angemessener Mietwert zuzurechnen (vgl. Ziffer 5 Absatz 3 der Unterhaltsleitlinien des
OLG Köln). Nach den gegebenen finanziellen Verhältnissen des Beklagten legt der
Senat einen Betrag von monatlich 800 DM als angemessen zugrunde, das sind jährlich
9.600 DM. Dem stehen Tilgungsleistungen von 23.508 DM gegenüber. Es verbleibt ein
jährlich abzusetzender Betrag von -13.908,00 DM.
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Dieser Betrag dient der Altersvorsorge und ist daher neben der Lebensversicherung
anzuerkennen. Der angemessene Aufwand zur Altersvorsorge wird damit nicht
überschritten (vgl. zum Ansatz von Zins- und Tilgungsleistungen als Altersvorsorge
sowie zur Frage der Angemessenheit BGH a.a.O).
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Das anrechenbare Einkommen des Beklagten ist jedoch zu erhöhen um die Vorteile aus
der privaten Nutzung des geschäftlich angeschafften PKW. Dieser Vorteil ist in den
Bilanzen nur unzureichend erfasst (lediglich in der Bilanz des Jahres 1996 mit einem
Betrag von 920 DM und in den Bilanzen der Jahre 1997 und 1998 mit einem Betrag von
jeweils jährlich 1.920 DM) und daher in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil
mit einem zusätzlichen Betrag anzusetzen. Angesichts der aus den Abschreibungslisten
der Bilanzen ersichtlichen Fahrzeuge der Oberklasse ist der im angefochtenen Urteil
angesetzte Betrag von 300 DM monatlich keinesfalls übersetzt, das sind jährlich
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+ 3.600,00 DM.
37
Das Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts errechnet sich damit zu
117.846,48 DM - 10.425,30 DM - 8.962,72 DM - 5.707,20 DM -13.908,00 DM + 3.600,00
DM = 82.443,26 DM,
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das sind monatlich 6.870,27 DM.
39
III. Einkommen der Klägerin zu 1)
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Bis einschließlich Dezember 1998 sind auf Seiten der Klägerin zu 1) nur deren
Einkünfte aus Arbeitslosengeld und Unterhaltsgeld zugrunde zu legen. Höhere
Einkünfte aus Erwerbstätigkeit sind der Klägerin zu 1) in diesem Zeitraum nicht
zuzurechnen. In der Regel besteht für den Berechtigten im ersten Jahr nach der
Trennung keine Obliegenheit zur Aufnahme oder Ausweitung einer Erwerbstätigkeit
41
(vgl. Ziffer 17.2 der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln). Das ist auch hier der Fall. Die
Trennung der Eheleute war hier im April 1996 erfolgt. Der Beendigung der
Beschäftigung der Klägerin zu 1) im Betrieb des Beklagten hat der Beklagte unstreitig
zugestimmt; eine entsprechende Beschäftigung ohne die besonderen familiären und
steuerlichen Verhältnisse bei Ehegatten auf dem freien Arbeitsmarkt zu finden, erscheint
dem Senat als aussichtslos.
Angesichts der fehlenden beruflichen Qualifikation, die auch nicht durch die praktischen
Erfahrungen während der Tätigkeit im Betrieb des Klägers hinreichend ersetzt wird, war
es darüber hinaus auch sinnvoll und unterhaltsrechtlich anzuerkennen, dass die
Klägerin zu 1) sich bis Ende November 1998 an der L'er Wirtschaftsfachschule einer
Umschulung zur Bürokauffrau unterzog. Mit den von der Klägerin zu 1) zu verlangenden
Erwerbsbemühungen, die schon vor Ende der Ausbildung einzusetzen hatten, ist jedoch
davon auszugehen, dass sie ab Januar 1999 eine Anstellung hätte erreichen können.
Hinreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle hat die Klägerin zu 1) allerdings –
entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil – nicht dargelegt. Die in der Aufstellung
des Schriftsatzes vom 9. Juli 2001 (Bl. 345) tabellarisch aufgeführten Absagen und
Bewerbungen setzen erst mit März 1999 ein und sind auch von der Anzahl her nicht
ausreichend. Ab 1999 sind der Klägerin zu 1) daher fiktive Erwerbseinkünfte
zuzurechnen.
42
Im Jahr 1996 und bis einschließlich Februar 1997 beträgt das zu berücksichtigende
Arbeitslosengeld
43
229,20 DM * 52 / 12 = 993,20 DM.
44
Ab März 1997 erhält die Klägerin zu 1) Unterhaltsgeld in Höhe von
45
202,20 DM * 52 / 12 = 876,20 DM.
46
Von Januar bis März 1998 ist das Unterhaltsgeld geringfügig erhöht auf 202,79 DM, das
sind auf den Monat umgerechnet 202,79 DM * 52 / 12 = 878,76 DM.
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Mit dem Monat April 1998 bezieht die Klägerin zu 1) ein erhöhtes Unterhaltsgeld von
206,08 DM * 52 / 12 = (rechnerisch richtig) 893,01 DM.
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Für die Zeit ab 1999 legt der Senat ein erzielbares fiktives Nettoeinkommen zugrunde in
Höhe von rund 1.460,00 DM.
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Weitere Einkünfte sind der Klägerin zu 1) nicht zuzurechnen. Dass die Klägerin zu 1)
Zinseinkünfte aus eigenem Vermögen gehabt hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht;
es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zu 1) Zinsen aus betrügerisch
erlangten Beträgen erhalten hätte. Denn ein strafbares Verhalten der Klägerin zu 1)
steht insoweit nicht fest (dazu s.u.).
50
Auch ein Wohnvorteil ist auf Seiten der Klägerin zu 1) nicht gegeben. Zutreffend ist im
angefochtenen Urteil der entsprechende Vortrag des Beklagten als Behauptung ins
Blaue hinein behandelt worden. Konkretere Anhaltspunkte hat der Beklagte auch mit
der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, er hat insbesondere keinen
Grundbuchauszug vorgelegt. Für eine Beweisaufnahme von Amts wegen bestand
insoweit keine Veranlassung. Darüber hinaus hat die Klägerin zu 1) durch Vorlage des
51
Mietvertrages belegt, dass sie nicht in einem ihr gehörenden Haus gewohnt hat.
Schließlich ist der Klägerin zu 1) auch nicht der Wert von Versorgungsleistungen als
fiktives Einkommen zuzurechnen. Seinen Sachvortrag hat der Beklagte ebenfalls nicht
näher konkretisiert. Nachdem die Klägerin zu 1) bestritten hatte, den benannten Zeugen
Q überhaupt zu kennen, hätte es einer näheren Substantiierung bedurft. Eine
Vernehmung des Zeugen liefe bei dieser Sachlage auf eine unzulässige Ausforschung
hinaus.
52
IV.
53
Unter Berücksichtigung des Kindesunterhalts ergibt sich damit folgende
Unterhaltsberechnung:
54
a) Juli 1996 bis Februar 1997
55
Von dem Einkommen des Beklagten in Höhe von 6.870,27 DM
56
ist abzusetzen der für die Klägerin zu 2) titulierte Kindesunterhalt mit dem
Tabellenbetrag von - 945,00 DM.
57
Der verbleibende Betrag von 5.925,27 DM
58
ist mit 6/7 in die Unterhaltsberechnung einzusetzen, das sind 5.078,80 DM.
59
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) beträgt dann
60
(5.078,80 DM - 993,20 DM) / 2 = 2.042,80 DM,
61
aufgerundet 2.043,00 DM.
62
Für die Monate Juli und August 1996 verbleibt es daher bei dem angemahnten Betrag
von je
993,20 DM
Januar und Februar 1997 von
1.385 DM
63
b) März und April 1997
64
Der Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) erhöht sich wegen der eingetretenen
Volljährigkeit auf 1.085,00 DM.
65
Dem entsprechend verringert sich das in die Berechnung einzusetzende Einkommen
des Beklagten auf (6.870,27 DM - 1.085 DM) * 6/7 = 4.958,80 DM.
66
Andererseits liegt das durchschnittliche Einkommen der Klägerin zu 1) im Jahr 1997
niedriger. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) verringert sich damit nur
geringfügig auf
67
(4.958,80 DM - 895,70 DM) / 2 = 2.031,55 DM,
68
aufgerundet 2.032,00 DM,
69
und liegt damit immer noch über dem erstinstanzlich zuerkannten Betrag von monatlich
je
1.385 DM
70
c) Mai 1997 bis März 1998
71
Wegen der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind G verringert sich das anrechenbare
Einkommen des Beklagten. In Abweichung zum angefochtenen Urteil ist aber auch der
Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) weiterhin als eheprägend vom Einkommen des
Beklagten abzusetzen. Der Nachrang des Volljährigenunterhalts gegenüber dem
Unterhalt eines Minderjährigen hat damit nichts zu tun; die Leistungsfähigkeit des
Beklagten ist nicht berührt.
72
Von dem Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM
73
sind demnach abzusetzen
74
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 930,00 DM
75
Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 9) - 665,00 DM
76
verbleiben 5.275,27 DM,
77
davon 6/7 sind 4.521,66 DM.
78
Abzüglich Einkommen der Klägerin zu 1) - 876,20 DM
79
ergeben 3.645,46 DM
80
und einen Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) von
81
3.645,46 DM / 2 = aufgerundet 1.823,00 DM.
82
Auch dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten je
1.605 DM
auch für die Monate Januar bis März 1998, in denen die Klägerin zu 1) ein geringfügig
höheres Unterhaltsgeld bezogen hat.
83
Soweit sich der für die Klägerin zu 2) anzusetzende Tabellenbetrag um ihre eigenen
Einkünfte verringert, ab August 1997 um 410 DM und ab Januar 1998 um 530 DM,
erhöht sich das für den Trennungsunterhalt anzurechnende Einkommen des Beklagten
noch weiter, sodass es auch weiterhin bei den zugesprochenen
1.605 DM
verbleibt.
84
d) April bis Juni 1998
85
Es ist das erhöhte Einkommen der Klägerin zu 1) zu berücksichtigen. Es ergibt sich
folgende Berechnung:
86
Einkommen Beklagter 6.870,27 DM
87
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 930 DM - 530 DM = - 400,00 DM
88
Tabellenbetrag G - 665,00 DM
89
verbleiben 5.805,27 DM,
90
davon 6/7 sind 4.975,95 DM.
91
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)
92
(4.975,95 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.042,00 DM.
93
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten
1.595 DM
94
e) Juli und August 1998
95
Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist für den Unterhalt des Kindes G ein
anderer Betrag abzusetzen:
96
Einkommen Beklagter 6.870,27 DM
97
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 928 DM - 530 DM = - 398,00 DM
98
Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 11) - 629,00 DM
99
verbleiben 5.843,27 DM,
100
davon 6/7 sind 5.008,52 DM.
101
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)
102
(5.008,52 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.058,00 DM.
103
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten
1.600 DM
104
f) September bis Dezember 1998
105
Zu berücksichtigen ist die Unterhaltspflicht gegenüber einem weiteren Sohn des
Beklagten.
106
Einkommen Beklagter 6.870,27 DM
107
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 398,00 DM
108
Tabellenbetrag G - 629,00 DM
109
Tabellenbetrag Z - 629,00 DM
110
verbleiben 5.214,27 DM,
111
davon 6/7 sind 4.469,37 DM.
112
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)
113
(4.469,37 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 1.789,00 DM.
114
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten
1.360 DM
115
g) Januar bis Juni 1999
116
Anzusetzen ist nunmehr das der Klägerin zu 1) fiktiv zuzurechnende
Erwerbseinkommen. Ihr Unterhaltsanspruch beträgt dann
117
(4.469,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet
1.505,00 DM
118
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich bis Februar 1999 zuerkannten
1.360 DM
monatlich, jedoch unter den ab März 1999 zugesprochenen 1.805 DM, sodass das
angefochtene Urteil entsprechend abzuändern ist.
119
h) Juli bis Dezember 1999
120
Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist eine neue Berechnung vorzunehmen.
121
Einkommen Beklagter 6.870,27 DM
122
Fiktiver Tabellenbetrag Klägerin zu 2)
123
Zahlbetrag 235 DM + 250 DM Kindergeld - 485,00 DM
124
Tabellenbetrag G - 639,00 DM
125
Tabellenbetrag Z - 639,00 DM
126
verbleiben 5.107,27 DM,
127
davon 6/7 sind 4.377,66 DM.
128
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1):
129
(4.377,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet
1.459,00 DM
130
Das liegt unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 1.765 DM monatlich,
sodass auch hier das angefochtene Urteil abzuändern ist.
131
i) Januar 2000
132
Unterhalt für die Klägerin zu 2) ist nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr
zugesprochen. Das anrechenbare Einkommen des Beklagten erhöht sich dadurch auf
133
(5.107,27 DM + 485 DM) * 6/7 = 4.793,37 DM,
134
der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) auf
135
(4.793,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet
1.667,00 DM
136
Auch dieser Betrag liegt – mit der Folge einer entsprechenden Abänderung des
angefochtenen Urteils – unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von
1.765 DM.
137
j) Februar bis Juli 2000
138
Es kommt nun eine weitere Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Tochter N
hinzu. Das Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM
139
ist deshalb zu verringern um 3 * 639 DM = - 1.917,00 DM
140
auf 4.953,27 DM,
141
und geht mit 6/7 davon, das sind 4.245,66 DM
142
in die Unterhaltsberechnung ein. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) errechnet
sich zu (4.245,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.393,00 DM.
143
Zugesprochen waren demgegenüber nur
1.050 DM
144
V.
145
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) ist durch die im jordanischen Ehevertrag (Bl.
93 f) vereinbarte und unwidersprochen an die Klägerin ausgezahlte Morgengabe von
300 JD (deren Wert 2.000 DM entsprechen soll) nicht ausgeschlossen. Es kann dahin
gestellt bleiben, welchen Rechtscharakter eine Morgengabe aufweist (vgl. näher BGH
FamRZ 1987, 463). Jedenfalls im vorliegenden Fall hat sie keine unterhaltsrechtliche
Bedeutung. Gegen eine solche Einordnung spricht hier schon der geringe Betrag, mit
welchem der Lebensbedarf nur für einen überaus kurzen Zeitraum überbrückt werden
könnte. Es handelt sich vielmehr um eine rein güterrechtliche Regelung. Auch der
Beklagte selbst argumentiert in der Berufungsbegründung mit den Hinweisen auf das
Güterrecht und mit dem Bezug auf Art. 220 Absatz 3 EGBGB, der die Anknüpfung für
das eheliche Güterrecht behandelt, eher im Hinblick auf eine güterrechtliche, als auf
eine unterhaltsrechtliche Vereinbarung. Im übrigen betrifft die Regelung auch nur einen
nach Scheidung zu zahlenden Betrag. Sie besagt daher schon deshalb nichts über die
Zeit bis zur Scheidung und einen in diesen Zeitraum fallenden Anspruch auf
Trennungsunterhalt.
146
VI.
147
Dem Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) steht auch nicht die Vereinbarung vom 11.
Juli 1986 entgegen. Denn diese Vereinbarung ist nach § 1614 Absatz 1 BGB, Art. 18
Absatz 1 EGBGB unwirksam.
148
VII.
149
Der Anspruch der Klägerin zu 1) ist nicht verwirkt.
150
a)
151
Der Beklagte kann seine Behauptung, die Klägerin zu 1) habe Scheckunterschriften mit
seinem Namen gefälscht, nicht beweisen. Der Sachverständige H hat dazu
überzeugend ausgeführt, dass diese Frage mangels geeigneter Anknüpfungstatsachen
nicht zuverlässig zu beantworten ist. Eine weitere Untersuchung hätte daher keine
besseren Ergebnisse bringen können, zumal Rückschlüsse auf den tatsächlichen
Aussteller bei Fälschungen ohnehin nur bei einem unwahrscheinlichen Rückfall des
Ausstellers in seine eigene Schreibweise in Betracht kommen könnte.
152
b)
153
Soweit es um die Anzeigeerstattung beim Finanzamt geht, hat die Klägerin zu 1) in
Wahrung eigener Interessen gehandelt. Denn sie war bis zur Trennung in der
Buchhaltung für den Beklagten tätig, sodass der strafrechtliche Vorwurf hinsichtlich der
geschäftlichen Transaktionen des Beklagten auch sie treffen konnte.
154
c)
155
Die behaupteten, den Bruder belastenden Kontoabhebungen reichen als
Verwirkungsgrund nach § 1579 Ziffer 2 BGB in Verbindung mit § 1361 Absatz 3 BGB
nicht aus. Nach dieser Vorschrift kann ein Unterhaltsanspruch versagt werden, wenn die
Inanspruchnahme des Verpflichteten unter Wahrung der Belange des Berechtigten als
grob unbillig anzusehen wäre, weil der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines
schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Berechtigten oder einen nahen
Angehörigen schuldig gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Sachverhalt streitig ist,
erreicht der Vorwurf nicht den erforderlichen Schweregrad für eine Verwirkung.
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VII.
157
Soweit der Beklagte mit dem ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz (der von ihm auch
nicht beantragt worden war) vom 14.03.2007 Ausführungen dazu macht, dass die vom
Beklagten in der Vergangenheit getätigten hohen Privatentnahmen entgegen der in der
Verhandlung geäußerten Auffassung des Senats nicht der Einkommensermittlung auf
Beklagtenseite zugrunde gelegt werden könnten, kann dieses Vorbringen gemäß § 296
a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.
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Es besteht auch kein Anlass, aufgrund dieser Ausführungen gemäß § 156 ZPO die
mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ihnen kann schon nicht schlüssig
entnommen werden, dass es sich bei den Entnahmen und den entsprechenden
Buchungen auf dem Konto Nr. xxxx "Privatentnahmen Allgemein" lediglich um eine Art
von Scheinbuchungen handelt, denen keine tatsächlichen Entnahmen zugrunde liegen
und nur deshalb vorgenommen worden sind, weil, wie es im Schriftsatz vom 14.03.2007
(dort Seite 1) heißt: "die in dem Zeitraum von 1991 bis 1996 gefälschten Schecks
natürlich irgendwie in der Bilanz auftauchen müssen, jedenfalls aber in irgendeiner
Weise zu berücksichtigen sind". Aus welchem Grund deshalb gerade über das Konto
"Privatentnahmen Allgemein" Buchungen vorgenommen werden mussten und nicht
über betriebliche Konten, leuchtet nicht ein, weil es sich ja doch um Firmenschecks
handelte, die auf das vom Beklagten im Jahre 1986 bei der Kreissparkasse L eröffnete
Geschäftsgirokonto gezogen worden waren (vgl. Seite 3 des Urteils des Landgerichts
Köln vom 14.03.2001 im Verfahren 20 O 394/99 = Anlage B 1 zum Schriftsatz vom
14.03.2007). Ebenso wenig ist nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den
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verbuchten Entnahmen insgesamt oder zumindest zu einem wesentlichen Teil um
Beträge handelt, die dem Beklagten tatsächlich nicht zugeflossen sind, weil auch nicht
einsichtig ist, inwiefern die Beträge der gefälschten Schecks, "die sich in keinen
anderen Konten der Bilanzen wieder finden lassen, letztendlich vom Beklagten gezahlt
worden sein müssen, was nur über die Entnahmen direkt oder indirekt durch
Rückzahlung auf den Entnahmen an etwaige Darlehensgeber geleistet worden sein
müssen" (so Seite 3 unten des Schriftsatzes vom 14.03.2007).
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht deshalb geboten, weil
einer der Tatbestände des § 156 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO gegeben ist, insbesondere liegt
keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, was der Beklagte im
Schriftsatz vom 14.03.2007 auch nicht rügt. Die Frage, von welchen Grundlagen bei der
Ermittlung des Einkommens des Beklagten im Rahmen der Unterhaltsberechnung
auszugehen ist, ob von den Jahresgewinnen oder den Entnahmen, war im übrigen
schon im ersten Rechtszug diskutiert worden, was auch seinen Niederschlag im
angefochtenen Urteil (dort Seite 9) gefunden hat. Zudem war diese Frage nochmals in
der Berufungserwiderung der Klägerinnen vom 15.12.2006 unter Ziffer 8. zur Sprache
gebracht worden. Bis zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2007 bestand daher
ausreichend Zeit und Gelegenheit, die erst jetzt dargelegten Argumente gegen eine
Berücksichtigung der Entnahmen bei der Ermittlung der Einkünfte des Beklagten
vorzutragen, spätestens in der mündlichen Verhandlung.
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VIII.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Absatz 1, 92 Absatz 2 Ziffer 1, 516 Absatz
3, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
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