Urteil des OLG Köln, Az. 4 UF 123/06

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OLG Köln: einkünfte aus erwerbstätigkeit, rechtliches gehör, güterrecht, scheidung, unterhaltspflicht, trennung, aufenthalt, lebensversicherung, bilanz, auflage

Oberlandesgericht Köln, 4 UF 123/06

Datum:

20.03.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 UF 123/06

Vorinstanz:

Amtsgericht Brühl, 31 F 244/96

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. Mai 2006 verkündete

Urteil des Amtsgerichts Brühl – 31 F 244/96 – im Ausspruch über den

Trennungsunterhalt unter Ziffer 2 teilweise dahin abgeändert, dass der

zu zahlende Unterhaltsbetrag für die Zeit

von März bis Juni 1999 auf monatlich (1.505 DM =), 769,49 €

von Juli bis Dezember 1999 auf monatlich (1.459 DM =) 745,97 €

und im Januar 2000 auf (1.667 DM =) 852,32 €

herabgesetzt wird.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen, die

weitergehende Klage der Klägerin zu 1) für den genannten Zeitraum

wird abgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei

der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils, die Kosten des

Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Nachdem der Beklagte seine Berufung hinsichtlich des an die Klägerin zu 2) zu

zahlenden Kindesunterhalts zurückgenommen hat, ist lediglich noch über den

Trennungsunterhalt der Klägerin zu 1) zu entscheiden. Die erstinstanzliche Abweisung

der auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gerichteten Widerklage hat der

Beklagte nicht mit einem Berufungsantrag angegriffen.

Die Berufung ist nur in geringem Umfang für die Zeit von März 1999 bis Januar 2000

teilweise begründet, im übrigen steht der Klägerin zu 1) der erstinstanzlich zuerkannte

Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB zu. Geschuldet ist nach § 1361 Absatz 1 Satz 1

BGB der nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und

Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt. Dabei kann nach §

1361 Absatz 2 BGB der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen

werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm

nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren

Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den

wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

Trennungsunterhalt steht der Klägerin zu 1) bis zu der unstreitig am 1. August 2000

eingetretenen Rechtskraft des deutschen Scheidungsurteils zu. Denn erst mit dieser

Entscheidung ist das Eheband der Parteien endgültig aufgelöst, auch wenn eine

Scheidung nach jordanischem Recht bereits am 24. Juni 1996 ausgesprochen worden

ist.

Es ist deutsches Recht anzuwenden. Mit der Regelung des Art. 14 EGBGB, auf den der

Beklagte in der Berufungsbegründung verweist, werden nur die allgemeinen

Ehewirkungen geregelt, d.h. alle Rechtsbeziehungen, die auf der Ehe als solcher

beruhen (vgl. §§ 1353 - 1362 BGB). Um diese allgemeinen Wirkungen geht es im

vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht. Für Güterrecht, Namensrecht und

Unterhaltsrecht gelten dagegen die Sondervorschriften (Palandt/Heldrich, BGB, 66.

Auflage, Art. 14 EGBGB Rdn. 17), hier Art. 18 EGBGB. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift

sind auf Unterhaltspflichten die Sachvorschriften des am jeweiligen gewöhnlichen

Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltenden Rechts anzuwenden. Unstreitig hat die

unterhaltsberechtigte Klägerin zu 1) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.

Darüber hinaus verweist auch Art. 18 Absatz 5 EGBGB auf deutsches Recht. Denn

beide Parteien haben die deutsche Staatsangehörigkeit (der Beklagte besitzt sie seit

1992, hat sie also bereits vor dem streitigen Unterhaltszeitraum erworben) und der

Verpflichtete, d.h. der Beklagte, hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.

II. Einkommen des Beklagten

Nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien ist auf Seiten des Beklagten

nicht der in den Bilanzen und Steuerbescheiden ausgewiesene Gewinn zugrunde zu

legen. Dieser spiegelt nicht die tatsächlichen Verhältnisse wider. Das effektiv zur

Verfügung stehende Einkommen ergibt sich vielmehr aus den – deutlich über den

ausgewiesenen Gewinnen liegenden – Entnahmen des Beklagten. Dieser Umstand

lässt auf die unternehmerische Einschätzung des Beklagten schließen, dass der Betrieb

solche Entnahmen auf Dauer zuverlässig hergibt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann,

Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Auflage Rdn. 696 mit weiteren

Nachweisen). Diese Einschätzung wird im vorliegenden Fall durch den objektiven

Umstand bestätigt, dass das Unternehmen des Beklagten die jahrelangen hohen

Entnahmen auch verkraftet hat, Gegenteiliges hat der Beklagte auch nicht vorgetragen.

Angesichts der bei selbständigen Unternehmern wechselnden Einkommensverhältnisse

ist üblicher Weise, und so auch hier, ein Durchschnitt über mehrere Jahre zu bilden, um

verzerrende Schwankungen auszugleichen. Der Senat legt dabei die Jahre 1994 bis

1999 zugrunde. Dieser Zeitraum liegt dem streitigen Unterhaltszeitraum am nächsten

und gibt mit der gewählten langen Dauer von sechs Jahren das tatsächliche

Einkommen des Beklagten recht zuverlässig wieder. An den von den Klägerinnen mit

dem erstinstanzlichen Antrag der Auskunftsklage gewählten Zeitraum ist das Gericht

nicht gebunden.

In den Jahren 1994 bis 1999 hat der Beklagte ausweislich der vorgelegten Bilanzen

folgende Beträge entnommen und eingezahlt:

Jahr Entnahme Einlage Differenz

1994 104.466,19 DM - 30.485,59 DM = 73.980,60 DM

1995 139.570,17 DM - 5.414,00 DM = 134.156,17 DM

1996 120.660,94 DM - 1.729,79 DM = 118.931,15 DM

1997 131.133,41 DM - 3.900,33 DM = 127.233,08 DM

1998 204.262,24 DM - 62.276,75 DM = 141.985,49 DM

1999 110.792,37 DM 0,00 DM = 110.792,37 DM

707.078,86 DM,

das sind pro Jahr durchschnittlich 117.846,48 DM.

Abzusetzen sind nicht die diesem Einkommen entsprechenden fiktiven Steuern,

sondern lediglich die für die Jahre 1994 bis 1999 tatsächlich gezahlten Steuern,

allerdings bereinigt um die steuerlichen Splittingvorteile, welche dem Beklagten durch

die am 2. Juli 1996 erfolgte Wiederverheiratung seitens der Finanzbehörden gewährt

worden sind. Denn diese Vorteile stehen nicht der bisherigen Ehefrau zu (vgl. BGHZ

163, 84 = FamRZ 2005, 1817; BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821). Dass die Ehe

der Parteien in diesem Zeitraum noch nicht geschieden war, geht nicht zu Lasten der

zweiten Ehefrau. Danach ergeben sich an Einkommenssteuer für

1994 (Bescheid Bl. 26) 9.694,00 DM

1995 (Bescheid Bl. 110) 11.820,38 DM

1996 (Bescheid Bl. 315 korrigiert nach der Grundtabelle) 29.226,03 DM

1997 (Bescheid Bl. 317) 0,00 DM

1998 (Bescheid Bl. 319, Erstattungen gemäß Vortrag

im Schriftsatz vom 5. März 2001, Bl. 311) -11.033,60 DM

1999 (Bescheid Bl. 321 korrigiert nach der Grundtabelle) 22.845,00 DM.

Das sind insgesamt 62.551,81 DM

und im Jahresdurchschnitt - 10.425,30 DM.

Ferner sind abzusetzen die Jahresbeiträge zur Krankenvorsorge von durchschnittlich

- 8.962,72 DM.

Dabei hat der Senat die Aufstellung des Beklagten zum Schriftsatz vom 5. März 2001

(Bl. 314 d.A.) zugrunde gelegt und die Beiträge für das Jahr 1994 geschätzt auf 12 *

483,40 DM = 5.800,80 DM. Daraus ergeben sich (5.800,80 DM + 7.605,66 DM +

9.766,06 DM + 10.040,62 DM + 2* 10.281,60 DM) / 6 = 8.962,72 DM.

Abzusetzen ist auch der Beitrag zur Lebensversicherung von - 5.707,20 DM,

sowie die Darlehenstilgung für das Haus, soweit diese den gegen zu rechnenden

Wohnwert übersteigt. Während der Trennungszeit ist dem Beklagten nur ein

angemessener Mietwert zuzurechnen (vgl. Ziffer 5 Absatz 3 der Unterhaltsleitlinien des

OLG Köln). Nach den gegebenen finanziellen Verhältnissen des Beklagten legt der

Senat einen Betrag von monatlich 800 DM als angemessen zugrunde, das sind jährlich

9.600 DM. Dem stehen Tilgungsleistungen von 23.508 DM gegenüber. Es verbleibt ein

jährlich abzusetzender Betrag von -13.908,00 DM.

Dieser Betrag dient der Altersvorsorge und ist daher neben der Lebensversicherung

anzuerkennen. Der angemessene Aufwand zur Altersvorsorge wird damit nicht

überschritten (vgl. zum Ansatz von Zins- und Tilgungsleistungen als Altersvorsorge

sowie zur Frage der Angemessenheit BGH a.a.O).

Das anrechenbare Einkommen des Beklagten ist jedoch zu erhöhen um die Vorteile aus

der privaten Nutzung des geschäftlich angeschafften PKW. Dieser Vorteil ist in den

Bilanzen nur unzureichend erfasst (lediglich in der Bilanz des Jahres 1996 mit einem

Betrag von 920 DM und in den Bilanzen der Jahre 1997 und 1998 mit einem Betrag von

jeweils jährlich 1.920 DM) und daher in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil

mit einem zusätzlichen Betrag anzusetzen. Angesichts der aus den Abschreibungslisten

der Bilanzen ersichtlichen Fahrzeuge der Oberklasse ist der im angefochtenen Urteil

angesetzte Betrag von 300 DM monatlich keinesfalls übersetzt, das sind jährlich

+ 3.600,00 DM.

Das Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts errechnet sich damit zu

117.846,48 DM - 10.425,30 DM - 8.962,72 DM - 5.707,20 DM -13.908,00 DM + 3.600,00

DM = 82.443,26 DM,

das sind monatlich 6.870,27 DM.

III. Einkommen der Klägerin zu 1)

Bis einschließlich Dezember 1998 sind auf Seiten der Klägerin zu 1) nur deren

Einkünfte aus Arbeitslosengeld und Unterhaltsgeld zugrunde zu legen. Höhere

Einkünfte aus Erwerbstätigkeit sind der Klägerin zu 1) in diesem Zeitraum nicht

zuzurechnen. In der Regel besteht für den Berechtigten im ersten Jahr nach der

Trennung keine Obliegenheit zur Aufnahme oder Ausweitung einer Erwerbstätigkeit

(vgl. Ziffer 17.2 der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln). Das ist auch hier der Fall. Die

Trennung der Eheleute war hier im April 1996 erfolgt. Der Beendigung der

Beschäftigung der Klägerin zu 1) im Betrieb des Beklagten hat der Beklagte unstreitig

zugestimmt; eine entsprechende Beschäftigung ohne die besonderen familiären und

steuerlichen Verhältnisse bei Ehegatten auf dem freien Arbeitsmarkt zu finden, erscheint

dem Senat als aussichtslos.

Angesichts der fehlenden beruflichen Qualifikation, die auch nicht durch die praktischen

Erfahrungen während der Tätigkeit im Betrieb des Klägers hinreichend ersetzt wird, war

es darüber hinaus auch sinnvoll und unterhaltsrechtlich anzuerkennen, dass die

Klägerin zu 1) sich bis Ende November 1998 an der L'er Wirtschaftsfachschule einer

Umschulung zur Bürokauffrau unterzog. Mit den von der Klägerin zu 1) zu verlangenden

Erwerbsbemühungen, die schon vor Ende der Ausbildung einzusetzen hatten, ist jedoch

davon auszugehen, dass sie ab Januar 1999 eine Anstellung hätte erreichen können.

Hinreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle hat die Klägerin zu 1) allerdings –

entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil – nicht dargelegt. Die in der Aufstellung

des Schriftsatzes vom 9. Juli 2001 (Bl. 345) tabellarisch aufgeführten Absagen und

Bewerbungen setzen erst mit März 1999 ein und sind auch von der Anzahl her nicht

ausreichend. Ab 1999 sind der Klägerin zu 1) daher fiktive Erwerbseinkünfte

zuzurechnen.

Im Jahr 1996 und bis einschließlich Februar 1997 beträgt das zu berücksichtigende

Arbeitslosengeld

229,20 DM * 52 / 12 = 993,20 DM.

Ab März 1997 erhält die Klägerin zu 1) Unterhaltsgeld in Höhe von

202,20 DM * 52 / 12 = 876,20 DM.

Von Januar bis März 1998 ist das Unterhaltsgeld geringfügig erhöht auf 202,79 DM, das

sind auf den Monat umgerechnet 202,79 DM * 52 / 12 = 878,76 DM.

Mit dem Monat April 1998 bezieht die Klägerin zu 1) ein erhöhtes Unterhaltsgeld von

206,08 DM * 52 / 12 = (rechnerisch richtig) 893,01 DM.

Für die Zeit ab 1999 legt der Senat ein erzielbares fiktives Nettoeinkommen zugrunde in

Höhe von rund 1.460,00 DM.

Weitere Einkünfte sind der Klägerin zu 1) nicht zuzurechnen. Dass die Klägerin zu 1)

Zinseinkünfte aus eigenem Vermögen gehabt hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht;

es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zu 1) Zinsen aus betrügerisch

erlangten Beträgen erhalten hätte. Denn ein strafbares Verhalten der Klägerin zu 1)

steht insoweit nicht fest (dazu s.u.).

Auch ein Wohnvorteil ist auf Seiten der Klägerin zu 1) nicht gegeben. Zutreffend ist im

angefochtenen Urteil der entsprechende Vortrag des Beklagten als Behauptung ins

Blaue hinein behandelt worden. Konkretere Anhaltspunkte hat der Beklagte auch mit

der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, er hat insbesondere keinen

Grundbuchauszug vorgelegt. Für eine Beweisaufnahme von Amts wegen bestand

insoweit keine Veranlassung. Darüber hinaus hat die Klägerin zu 1) durch Vorlage des

Mietvertrages belegt, dass sie nicht in einem ihr gehörenden Haus gewohnt hat.

Schließlich ist der Klägerin zu 1) auch nicht der Wert von Versorgungsleistungen als

fiktives Einkommen zuzurechnen. Seinen Sachvortrag hat der Beklagte ebenfalls nicht

näher konkretisiert. Nachdem die Klägerin zu 1) bestritten hatte, den benannten Zeugen

Q überhaupt zu kennen, hätte es einer näheren Substantiierung bedurft. Eine

Vernehmung des Zeugen liefe bei dieser Sachlage auf eine unzulässige Ausforschung

hinaus.

IV.

Unter Berücksichtigung des Kindesunterhalts ergibt sich damit folgende

Unterhaltsberechnung:

a) Juli 1996 bis Februar 1997

Von dem Einkommen des Beklagten in Höhe von 6.870,27 DM

ist abzusetzen der für die Klägerin zu 2) titulierte Kindesunterhalt mit dem

Tabellenbetrag von - 945,00 DM.

Der verbleibende Betrag von 5.925,27 DM

ist mit 6/7 in die Unterhaltsberechnung einzusetzen, das sind 5.078,80 DM.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) beträgt dann

(5.078,80 DM - 993,20 DM) / 2 = 2.042,80 DM,

aufgerundet 2.043,00 DM.

Für die Monate Juli und August 1996 verbleibt es daher bei dem angemahnten Betrag

von je

993,20 DM

Januar und Februar 1997 von

1.385 DM

b) März und April 1997

Der Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) erhöht sich wegen der eingetretenen

Volljährigkeit auf 1.085,00 DM.

Dem entsprechend verringert sich das in die Berechnung einzusetzende Einkommen

des Beklagten auf (6.870,27 DM - 1.085 DM) * 6/7 = 4.958,80 DM.

Andererseits liegt das durchschnittliche Einkommen der Klägerin zu 1) im Jahr 1997

niedriger. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) verringert sich damit nur

geringfügig auf

(4.958,80 DM - 895,70 DM) / 2 = 2.031,55 DM,

aufgerundet 2.032,00 DM,

und liegt damit immer noch über dem erstinstanzlich zuerkannten Betrag von monatlich

1.385 DM

c) Mai 1997 bis März 1998

Wegen der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind G verringert sich das anrechenbare

Einkommen des Beklagten. In Abweichung zum angefochtenen Urteil ist aber auch der

Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) weiterhin als eheprägend vom Einkommen des

Beklagten abzusetzen. Der Nachrang des Volljährigenunterhalts gegenüber dem

Unterhalt eines Minderjährigen hat damit nichts zu tun; die Leistungsfähigkeit des

Beklagten ist nicht berührt.

Von dem Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM

sind demnach abzusetzen

Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 930,00 DM

Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 9) - 665,00 DM

verbleiben 5.275,27 DM,

davon 6/7 sind 4.521,66 DM.

Abzüglich Einkommen der Klägerin zu 1) - 876,20 DM

ergeben 3.645,46 DM

und einen Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) von

3.645,46 DM / 2 = aufgerundet 1.823,00 DM.

Auch dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten je

1.605 DM

auch für die Monate Januar bis März 1998, in denen die Klägerin zu 1) ein geringfügig

höheres Unterhaltsgeld bezogen hat.

Soweit sich der für die Klägerin zu 2) anzusetzende Tabellenbetrag um ihre eigenen

Einkünfte verringert, ab August 1997 um 410 DM und ab Januar 1998 um 530 DM,

erhöht sich das für den Trennungsunterhalt anzurechnende Einkommen des Beklagten

noch weiter, sodass es auch weiterhin bei den zugesprochenen

1.605 DM

verbleibt.

d) April bis Juni 1998

Es ist das erhöhte Einkommen der Klägerin zu 1) zu berücksichtigen. Es ergibt sich

folgende Berechnung:

Einkommen Beklagter 6.870,27 DM

Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 930 DM - 530 DM = - 400,00 DM

Tabellenbetrag G - 665,00 DM

verbleiben 5.805,27 DM,

davon 6/7 sind 4.975,95 DM.

Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)

(4.975,95 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.042,00 DM.

Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten

1.595 DM

e) Juli und August 1998

Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist für den Unterhalt des Kindes G ein

anderer Betrag abzusetzen:

Einkommen Beklagter 6.870,27 DM

Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 928 DM - 530 DM = - 398,00 DM

Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 11) - 629,00 DM

verbleiben 5.843,27 DM,

100

davon 6/7 sind 5.008,52 DM.

101

Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)

102

(5.008,52 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.058,00 DM.

103

Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten

1.600 DM

104

f) September bis Dezember 1998

105

Zu berücksichtigen ist die Unterhaltspflicht gegenüber einem weiteren Sohn des

Beklagten.

106

Einkommen Beklagter 6.870,27 DM

107

Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 398,00 DM

108

Tabellenbetrag G - 629,00 DM

109

Tabellenbetrag Z - 629,00 DM

110

verbleiben 5.214,27 DM,

111

davon 6/7 sind 4.469,37 DM.

112

Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)

113

(4.469,37 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 1.789,00 DM.

114

Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten

1.360 DM

115

g) Januar bis Juni 1999

116

Anzusetzen ist nunmehr das der Klägerin zu 1) fiktiv zuzurechnende

Erwerbseinkommen. Ihr Unterhaltsanspruch beträgt dann

117

(4.469,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet

1.505,00 DM

118

Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich bis Februar 1999 zuerkannten

1.360 DM

monatlich, jedoch unter den ab März 1999 zugesprochenen 1.805 DM, sodass das

angefochtene Urteil entsprechend abzuändern ist.

119

h) Juli bis Dezember 1999

120

Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist eine neue Berechnung vorzunehmen.

121

Einkommen Beklagter 6.870,27 DM

122

Fiktiver Tabellenbetrag Klägerin zu 2)

123

Zahlbetrag 235 DM + 250 DM Kindergeld - 485,00 DM

124

Tabellenbetrag G - 639,00 DM

125

Tabellenbetrag Z - 639,00 DM

126

verbleiben 5.107,27 DM,

127

davon 6/7 sind 4.377,66 DM.

128

Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1):

129

(4.377,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet

1.459,00 DM

130

Das liegt unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 1.765 DM monatlich,

sodass auch hier das angefochtene Urteil abzuändern ist.

131

i) Januar 2000

132

Unterhalt für die Klägerin zu 2) ist nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr

zugesprochen. Das anrechenbare Einkommen des Beklagten erhöht sich dadurch auf

133

(5.107,27 DM + 485 DM) * 6/7 = 4.793,37 DM,

134

der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) auf

135

(4.793,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet

1.667,00 DM

136

Auch dieser Betrag liegt – mit der Folge einer entsprechenden Abänderung des

angefochtenen Urteils – unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von

1.765 DM.

137

j) Februar bis Juli 2000

138

Es kommt nun eine weitere Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Tochter N

hinzu. Das Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM

139

ist deshalb zu verringern um 3 * 639 DM = - 1.917,00 DM

140

auf 4.953,27 DM,

141

und geht mit 6/7 davon, das sind 4.245,66 DM

142

in die Unterhaltsberechnung ein. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) errechnet

sich zu (4.245,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.393,00 DM.

143

Zugesprochen waren demgegenüber nur

1.050 DM

144

145

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) ist durch die im jordanischen Ehevertrag (Bl.

93 f) vereinbarte und unwidersprochen an die Klägerin ausgezahlte Morgengabe von

300 JD (deren Wert 2.000 DM entsprechen soll) nicht ausgeschlossen. Es kann dahin

gestellt bleiben, welchen Rechtscharakter eine Morgengabe aufweist (vgl. näher BGH

FamRZ 1987, 463). Jedenfalls im vorliegenden Fall hat sie keine unterhaltsrechtliche

Bedeutung. Gegen eine solche Einordnung spricht hier schon der geringe Betrag, mit

welchem der Lebensbedarf nur für einen überaus kurzen Zeitraum überbrückt werden

könnte. Es handelt sich vielmehr um eine rein güterrechtliche Regelung. Auch der

Beklagte selbst argumentiert in der Berufungsbegründung mit den Hinweisen auf das

Güterrecht und mit dem Bezug auf Art. 220 Absatz 3 EGBGB, der die Anknüpfung für

das eheliche Güterrecht behandelt, eher im Hinblick auf eine güterrechtliche, als auf

eine unterhaltsrechtliche Vereinbarung. Im übrigen betrifft die Regelung auch nur einen

nach Scheidung zu zahlenden Betrag. Sie besagt daher schon deshalb nichts über die

Zeit bis zur Scheidung und einen in diesen Zeitraum fallenden Anspruch auf

Trennungsunterhalt.

146

VI.

147

Dem Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) steht auch nicht die Vereinbarung vom 11.

Juli 1986 entgegen. Denn diese Vereinbarung ist nach § 1614 Absatz 1 BGB, Art. 18

Absatz 1 EGBGB unwirksam.

148

VII.

149

Der Anspruch der Klägerin zu 1) ist nicht verwirkt.

150

151

Der Beklagte kann seine Behauptung, die Klägerin zu 1) habe Scheckunterschriften mit

seinem Namen gefälscht, nicht beweisen. Der Sachverständige H hat dazu

überzeugend ausgeführt, dass diese Frage mangels geeigneter Anknüpfungstatsachen

nicht zuverlässig zu beantworten ist. Eine weitere Untersuchung hätte daher keine

besseren Ergebnisse bringen können, zumal Rückschlüsse auf den tatsächlichen

Aussteller bei Fälschungen ohnehin nur bei einem unwahrscheinlichen Rückfall des

Ausstellers in seine eigene Schreibweise in Betracht kommen könnte.

152

153

Soweit es um die Anzeigeerstattung beim Finanzamt geht, hat die Klägerin zu 1) in

Wahrung eigener Interessen gehandelt. Denn sie war bis zur Trennung in der

Buchhaltung für den Beklagten tätig, sodass der strafrechtliche Vorwurf hinsichtlich der

geschäftlichen Transaktionen des Beklagten auch sie treffen konnte.

154

155

Die behaupteten, den Bruder belastenden Kontoabhebungen reichen als

Verwirkungsgrund nach § 1579 Ziffer 2 BGB in Verbindung mit § 1361 Absatz 3 BGB

nicht aus. Nach dieser Vorschrift kann ein Unterhaltsanspruch versagt werden, wenn die

Inanspruchnahme des Verpflichteten unter Wahrung der Belange des Berechtigten als

grob unbillig anzusehen wäre, weil der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines

schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Berechtigten oder einen nahen

Angehörigen schuldig gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Sachverhalt streitig ist,

erreicht der Vorwurf nicht den erforderlichen Schweregrad für eine Verwirkung.

156

VII.

157

Soweit der Beklagte mit dem ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz (der von ihm auch

nicht beantragt worden war) vom 14.03.2007 Ausführungen dazu macht, dass die vom

Beklagten in der Vergangenheit getätigten hohen Privatentnahmen entgegen der in der

Verhandlung geäußerten Auffassung des Senats nicht der Einkommensermittlung auf

Beklagtenseite zugrunde gelegt werden könnten, kann dieses Vorbringen gemäß § 296

a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

158

Es besteht auch kein Anlass, aufgrund dieser Ausführungen gemäß § 156 ZPO die

mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ihnen kann schon nicht schlüssig

entnommen werden, dass es sich bei den Entnahmen und den entsprechenden

Buchungen auf dem Konto Nr. xxxx "Privatentnahmen Allgemein" lediglich um eine Art

von Scheinbuchungen handelt, denen keine tatsächlichen Entnahmen zugrunde liegen

und nur deshalb vorgenommen worden sind, weil, wie es im Schriftsatz vom 14.03.2007

(dort Seite 1) heißt: "die in dem Zeitraum von 1991 bis 1996 gefälschten Schecks

natürlich irgendwie in der Bilanz auftauchen müssen, jedenfalls aber in irgendeiner

Weise zu berücksichtigen sind". Aus welchem Grund deshalb gerade über das Konto

"Privatentnahmen Allgemein" Buchungen vorgenommen werden mussten und nicht

über betriebliche Konten, leuchtet nicht ein, weil es sich ja doch um Firmenschecks

handelte, die auf das vom Beklagten im Jahre 1986 bei der Kreissparkasse L eröffnete

Geschäftsgirokonto gezogen worden waren (vgl. Seite 3 des Urteils des Landgerichts

Köln vom 14.03.2001 im Verfahren 20 O 394/99 = Anlage B 1 zum Schriftsatz vom

14.03.2007). Ebenso wenig ist nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den

159

verbuchten Entnahmen insgesamt oder zumindest zu einem wesentlichen Teil um

Beträge handelt, die dem Beklagten tatsächlich nicht zugeflossen sind, weil auch nicht

einsichtig ist, inwiefern die Beträge der gefälschten Schecks, "die sich in keinen

anderen Konten der Bilanzen wieder finden lassen, letztendlich vom Beklagten gezahlt

worden sein müssen, was nur über die Entnahmen direkt oder indirekt durch

Rückzahlung auf den Entnahmen an etwaige Darlehensgeber geleistet worden sein

müssen" (so Seite 3 unten des Schriftsatzes vom 14.03.2007).

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht deshalb geboten, weil

einer der Tatbestände des § 156 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO gegeben ist, insbesondere liegt

keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, was der Beklagte im

Schriftsatz vom 14.03.2007 auch nicht rügt. Die Frage, von welchen Grundlagen bei der

Ermittlung des Einkommens des Beklagten im Rahmen der Unterhaltsberechnung

auszugehen ist, ob von den Jahresgewinnen oder den Entnahmen, war im übrigen

schon im ersten Rechtszug diskutiert worden, was auch seinen Niederschlag im

angefochtenen Urteil (dort Seite 9) gefunden hat. Zudem war diese Frage nochmals in

der Berufungserwiderung der Klägerinnen vom 15.12.2006 unter Ziffer 8. zur Sprache

gebracht worden. Bis zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2007 bestand daher

ausreichend Zeit und Gelegenheit, die erst jetzt dargelegten Argumente gegen eine

Berücksichtigung der Entnahmen bei der Ermittlung der Einkünfte des Beklagten

vorzutragen, spätestens in der mündlichen Verhandlung.

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VIII.

161

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Absatz 1, 92 Absatz 2 Ziffer 1, 516 Absatz

3, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

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