Urteil des OLG Köln, Az. 19 U 170/96

OLG Köln: nachbesserung, dach, architekt, sanierung, unternehmer, pastor, vollstreckung, datum, gewährleistung, vorschlag
Oberlandesgericht Köln, 19 U 170/96
Datum:
09.05.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Teilurteil
Aktenzeichen:
19 U 170/96
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 21 O 514/90
Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.8.1996 verkündete Urteil
des Landgerichts Köln – 21 O 514/90 – wird, soweit sie sich gegen die
Beklagte zu 2) – Fa. H. T. GmbH - richtet, zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 12.8.1996
verkündete Urteil des Landgerichts Köln (21 O 514/90) teilweise –
nämlich hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 2) zur Zahlung
von 87.320,91 DM = 44.646,47 € - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Die Klage wird abgewiesen.
III. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden der
Klägerin auferlegt. Die Kostenentscheidung im übrigen bleibt dem
Schlußurteil vorbehalten.
IV. Das Urteil ist, soweit es die Beklagte zu 2) betrifft, vorläufig
vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu
vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zu 2) vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
1
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes
Schadensersatzansprüche aus einem Bauvorhaben geltend, an dem der Beklagte zu 1)
als Bauleiter und die Beklagten zu 2) und 3) als ausführende Handwerker tätig waren.
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Der Beklagte zu 1), dem aufgrund eines mündlich geschlossenen Architektenvertrages
die Vergabe der Gewerke und die örtliche Bauaufsicht oblagen, bestätigte mit Schreiben
vom 10.9.1984 (Bl. 111 d.A.) die Auftragsvergabe an die Beklagte zu 2) auf der
Grundlage des Angebotes vom 24.8.1984 (Bl. 112 d.A.). In diesem Angebot heißt es
unter anderem:
3
"Als Gewährleistungszeit sind 5 Jahre anzusetzen lt. BGB.
4
(...)
5
Für die Arbeitsdurchführung gilt neben den DIN-Vorschriften, der
Verarbeitungsvorschriften der Materialhersteller und Lieferanten die VOB neuester
Fassung."
6
Ein Nachtragsauftrag wurde unter dem 24.11.1984 (Bl. 115 d.A.) auf der Grundlage des
Angebotes vom 7.11.1984 (Bl. 116 d.A.) erteilt. Unter dem 28.8.1985 stellte die Beklagte
zu 2) Schlußrechnung über 51.953,45 DM (Bl. 117 d.A.), die auch bezahlt wurde.
7
Mit anwaltlichen Schreiben vom 29.6.1987 (Bl. 31 ff d.A.) forderte die Klägerin die
Beklagte zu 3) (Rohbau) und die Firma I. aus Ausführer der Stuck- und Putzarbeiten
unter Hinweis auf aufgetretene Feuchtigkeit zur Überprüfung vorhandener Mängel und
Durchführung von Beseitigungsarbeiten auf. Auch die Beklagte zu 2) wurde mit
Schreiben vom selben Datum (Bl. 29 d.A.) angeschrieben. In diesem Schreiben heißt es
u.a.:
8
"Nach Fertigstellung des Bauvorhabens hat sich herausgestellt, daß zunächst im
hinteren Gebäudebereich, insbesondere im Bereich der Terrassentüren und des
Schwimmbadanschlusses, erhebliche Feuchtigkeit aufgetreten ist. Des weiteren
zeigte sich Feuchtigkeit im Gebäudeinneren im Bereich der vom Kellerboden
aufgehenden Gebäudeteile. Weitere erhebliche Feuchtigkeitseinwirkungen sind im
vorderen Hausbereich, nämlich im Bereich der Treppenanlagen, festzustellen.
9
(...)
10
Im vorderen Bereich dringt derartige Feuchtigkeit ein, daß im Gebäudeinneren die
Wände schimmeln.
11
Sie haben an dem o.a. Bauvorhaben die Dachdecker- und Isolierungsarbeiten
durchgeführt.
12
Ich muß Sie deshalb auffordern, die vorhandenen Mängel zu überprüfen und die
Mängelbeseitigungsarbeiten möglichst umgehend durchzuführen.
13
(...)
14
Frau L.-S. ist bis zum 15.7.1987 urlaubsabwesend, so daß ich hiermit eine letzte
Frist zur Mängelbeseitigung bis zum
15
31.7.1987
16
setzen muß.
17
Sollten bis zu diesem Termin die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht
ordnungsgemäß vorgenommen worden sein, wird eine weitere Leistung Ihrerseits
nicht mehr geduldet. Vielmehr wird dann ein Beweissicherungsverfahren gegen die
am Bau Beteiligten durchgeführt. Die vorhandenen Mängel werden dann auf Ihre
Kosten durch Drittunternehmen beseitigt werden."
18
Der Beklagte zu 1) wurde als bauleitender Architekt, der vormalige Beklagte zu 5) als
planender Architekt durch Schreiben vom 29.6.1987 (Bl. 35 ff d.A.) über diese Schreiben
an die übrigen Baubeteiligten informiert.
19
Mit Schreiben vom 9.7.1987 (Bl. 279) teilte der Beklagte zu 1) dem seinerzeitigen
Bevollmächtigten der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt K., mit, die betroffenen Firmen,
darunter auch die Beklagte zu 2), hätten sich zwischenzeitlich bei ihm zwecks
Terminsfestlegung gemeldet. Rechtsanwalt K. forderte daraufhin nochmals zur
Mängelbeseitigung bis zum 30.7.1987 auf.
20
Mit Schriftsatz vom 2.9.1987 leitete die Klägerin unter anderem gegen die Beklagte zu 2)
beim Amtsgericht Köln das Beweissicherungsverfahren 115 H 27/87 zu den
behaupteten erheblichen Feuchtigkeitsschäden insbesondere im Bereich der
Terrassentüren und des Schwimmbadanschlusses, im Gebäudeinneren im Bereich der
vom Kellerboden aufgehenden Gebäudeteile und im vorderen Hausbereich, nämlich im
Bereich der Treppenanlagen, zu den Ursachen, den Verantwortlichkeiten sowie den
Mängelbeseitigungsmaßnahmen ein. In diesem Verfahren erstattete der
Sachverständige Q. unter dem 17.8.1988 ein schriftliches Gutachten. In diesem stellte er
Feuchtigkeitseinwirkungen im Untergeschoß sowie im Bereich des Eingangs und des
Treppenabganges fest sowie Feuchtigkeitseinwirkungen im Erdgeschoß, die zu einer
Schädigung des Anstrichs und der Tapeten sowie der Klebehaftung des Teppichbodens
geführt hätten. Als Ursache hierfür bezeichnete er den entgegen der Planung erfolgten
Verzicht auf die Horizontal- und Vertikalabdichtung und die unzureichenden
Anschlußhöhen sowie Fehlstellen in der Wärmedämmung (Bl. 105 ff der Beiakte).
21
Am 22.10.1988 fand ein Nachbesserungsversuch der Beklagten zu 2) statt, bei dem die
Beklagte zu 2) mehrere abgedeckte bzw. zerstörte Dachpfannen vorgefunden haben
will, nachdem die Klägerin auf Undichtigkeiten des Daches aufmerksam gemacht hatte.
22
Am 25.1.1989 leitete die Klägerin im Zusammenhang mit Feuchtigkeitseinbrüchen vom
Dach ein weiteres Beweissicherungsverfahren (116 H 2/89 AG Köln) unter anderem zu
der Fragestellung ein, ob das Dach des Hauptgebäudes, die Flachdachkonstruktionen
und der Eingangsbereich fachgerecht konstruiert und ausgeführt seien und ob die im
Haus aufgetretenen Wasserschäden im Bereich des Daches und des aufgehenden
Mauerwerkes auf entsprechende Mängel zurückzuführen und/oder Folge von
fehlerhafter Wärmedämmung seien. Nachdem der Sachverständige Prof. Dr. C. in
seinem Gutachten vom 10.4.1989 Fehlstellen in den Nähten der
Mauerwerksabdeckungen festgestellt und im übrigen (bezüglich der hier
interessierenden Frage) auf die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines
Sachverständigen für das Dachdeckerhandwerk hingewiesen hatte, erstattete der
Sachverständige X. am 24.4.1989, 19.12.1989 und 10.4.1990 schriftliche Gutachten, in
denen Mängel der Dachkonstruktion, der Unterspannbahn, der Regenrinnen und am
Oberlicht festgestellt wurden.
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Mit Schreiben des nunmehr bevollmächtigten Rechtsanwaltes Y. vom 28.9.1989 (Bl.
247 d.A.) hatte die Klägerin zwischenzeitlich ausführen lassen, daß in Anbetracht des
bevorstehenden Winters und der Tatsache, daß das Haus noch eingerüstet sei, "jetzt
umgehend mit den Sanierungsarbeiten begonnen werden" müsse. Sollte die Beklagte
zu 2) dazu nicht mehr bereit sein, so werde ein anderes Fachunternehmen beauftragt.
Mit Anwaltsschreiben vom 2.10.1989 (Bl. 248 d.A.) teilte die Beklagte zu 2) daraufhin
nochmals mit, daß sie ausdrücklich erklärt habe, an der Sanierung teilzunehmen.
Allerdings sei sie nicht zur Übernahme von Zusatzaufwendungen wie der zusätzlichen
Wärmedämmung und des Einbaus zusätzlicher Dachflächenfenster bereit.
Entsprechend werde sie mit den Sanierungsarbeiten beginnen und sich wegen des
genauen Zeitpunktes mit Herrn Z. (dem von der Klägerin nunmehr beauftragten
Architekten) in Verbindung setzen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4.10.1989 (Bl. 249
d.A.) unterbreitete die Beklagte zu 2) ein konkretes Sanierungskonzept bezüglich des
Tonnen- und des Hauptdaches und schlug eine Vergütung von 5.000,- DM für
entstehende Mehrkosten (Difotektfolie, zusätzliche Wärmedämmung etc.) vor.
24
Unter dem 12.10.1989 (Bl. 252 d.A.) nahm der Bevollmächtigte der Beklagten zu 2)
Bezug auf ein zwischenzeitlich geführtes Telefonat, hielt den zuletzt gemachten
Vorschlag aufrecht und bat um Mitteilung, ob die Klägerin auf dieser Grundlage bereit
sei, die Arbeiten von der Beklagten zu 2) durchführen zu lassen.
25
Mit Schreiben vom 16.10.1989 (Bl. 253 d.A.) nahm der Prozeßbevollmächtigte der
Beklagten zu 2) Bezug auf eine telefonische Mitteilung vom 13.10.1989, nach der dieses
Angebot von der Klägerin nicht angenommen werde und teilte mit, daß die Beklagte zu
2) bereit sei, die von den Sachverständigen bislang in den Gutachten festgestellten
Mängel – soweit bereits mitgeteilt – im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen. Unter
dem 18.10.1989 (Bl. 254 d.A.) bot die Beklagte zu 2) nochmals die
Gewährleistungsarbeiten nach Maßgabe des Gutachtens (des Sachverständigen X.)
vom 24.4.1989 an.
26
Mit Anwaltsschreiben vom 19.10.1989 (Bl. 329 d.A.) antwortete der Bevollmächtigte der
Klägerin, er habe telefonisch am 13.10.1989 mitgeteilt, die Arbeiten würden jetzt
anderweitig vergeben. Über das Gutachten X. vom 24.4.1989 hinaus seien
zwischenzeitlich neue Erkenntnisse gewonnen worden, so daß das Schreiben vom
18.10.1989 als Ablehnung notwendiger – umfassender – Mängelbeseitigung zu
verstehen sei. Es sei der Mandantschaft aufgrund der festgestellten elementaren
Ausführungsfehler nicht mehr zumutbar, von der Beklagten zu 2) weitere "Leistungen"
entgegenzunehmen.
27
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Teilurteils des Senates
vom 24.4.1998 verwiesen, mit dem unter anderem die Berufung der Klägerin gegen das
landgerichtliche Urteil zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2) hin die
gegen sie gerichtete Klage insgesamt abgewiesen worden ist. Dieses Urteil ist vom
Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2000 insoweit unter Zurückverweisung der
Sache aufgehoben worden.
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Ferner wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug
genommen auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien einschließlich der zu den
Akten gereichten Unterlagen sowie auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.
29
Entscheidungsgründe
30
1.
31
Die Berufung der Beklagten zu 2) hat Erfolg, die der Klägerin insoweit demgegenüber
nicht. Denn der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten zu 2) keine
Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Dachdecker- und Isolierungsarbeiten
zu.
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Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B scheidet
bereits deshalb aus, weil es an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter
Fristsetzung sowohl bezüglich der Dacharbeiten als auch der sonstigen Arbeiten der
Beklagten zu 2) fehlt.
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Dabei ist zunächst davon auszugehen, daß das vertragliche Verhältnis der Parteien auf
der Grundlage der VOB/B zu beurteilen ist; hierauf hat der Senat bereits mit Beschluß
vom 24.8.2001 hingewiesen. Der Werkvertrag ist auf der Grundlage der Ausschreibung
des Beklagten zu 1) vom 10.8.1984 dadurch zustande gekommen, daß der Beklagte zu
1) als vertretungsberechtigter Architekt der Eheleute Dr. C. das Angebot der Beklagten
zu 2) vom 24.8.1984 zunächst mündlich angenommen und sodann mit Schreiben vom
10.9.1984 bestätigt hat. Nach den Vorbemerkungen gilt für die Arbeitsdurchführung
(unter anderem) die VOB neuester Fassung. Die in dem Vertrag vorgenommenen
Einschränkungen (5 Jahre Gewährleistung lt. BGB und Einbehalt von 10% der
Abrechnungssumme für 2 Jahre) sind gemäß §§ 13 Nr. 4 und 17 VOB/B zulässig, so
daß die VOB/B "als Ganzes" vereinbart ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, 14. Aufl.,
nach § 10 VOB/A: AGB-Gesetz, Rn. 68 ff, 72). Die hiergegen von der Klägerin im
Hinblick darauf, daß es sich bei den Bauherren um Privatleute handele, erhobenen
Einwendungen greifen nicht durch, da es sich hier nicht um die Einbeziehung der VOB
durch den Unternehmer, sondern durch den Bauleiter/Architekten der Besteller handelt.
In einem solchen Falle reicht der bloße Hinweise auf die "VOB/B" aus, da beiden Seiten
die VOB/B bekannt war oder sie sich jedenfalls so behandeln lassen mußten (vgl.
insoweit Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 1009). Daß der Hinweis lediglich
die "VOB" umfaßte, schadet zur Überzeugung des Senates ebenfalls nicht, da für beide
sachkundigen Vertragspartner deutlich war, daß es sich bei dem Bauvorhaben
sinnvollerweise nur um die VOB Teil B handeln konnte, so daß es auf die
unvollständige Zitierung nicht ankommt.
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Jedenfalls würde sich auch bei einer nicht erfolgten Einbeziehung der VOB/B das
Ergebnis nicht ändern, da auch für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F.
eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung unter Ablehnungsandrohung i.S.d. § 634 BGB
a.F. erforderlich gewesen wäre, gleichfalls aber nicht erfolgt ist.
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a) Das Schreiben vom 29.6.1987 genügt nämlich nicht den Anforderungen, die an ein
solches Mängelbeseitigungsverlangen zu richten sind, sofern Mängel im Dachbereich
betroffen sind. Auch unter Berücksichtigung der ständigen, sogenannten "Symptom"-
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (VII ZR 115/97, VII ZR 185/97), nach der der
Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes
Mangelbeseitigungsverlangen genügt, wenn er die Erscheinungen, die er auf
vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich beschreibt, fehlt es gerade an
dieser erforderlichen Bestimmtheit. An dieser Beurteilung ist der Senat nicht im Hinblick
auf § 565 ZPO a.F. (= § 563 ZPO n.F.) gehindert, da die Bindung des
Berufungsgerichtes entfällt, wenn sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ändert
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(OLG Oldenburg, VersR 1990, 1348, 1349). So liegt es hier. Mit seinem Urteil hat der
Bundesgerichtshof festgestellt, daß das seiner Beurteilung zugrunde liegende
Parteivorbringen die Entscheidung des Senates im Urteil vom 24.4.1998 nicht zu
rechtfertigen vermochte. Diesbezüglich sind nunmehr die getroffenen weiteren
Feststellungen, die der Senat seiner Würdigung zugrundelegt, bei der vorzunehmenden
Auslegung des Schreibens vom 29.6.1987 ebenso zu berücksichtigen wie die vom
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.12.2000 geforderte vertiefte
Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Sachverständigen M.:
aa) Die Klägerin selbst hat mit ihrem Schreiben vom 29.6.1987 die Beklagte zu 2)
ersichtlich nicht als Ersteller des Hausdaches wegen Mängeln am Dach in Anspruch
genommen, sondern mit diesem Schreiben lediglich aufgetretene Feuchtigkeit in den
unteren Gebäudebereichen (im Bereich der Terrassentüren und des
Schwimmbadanschlusses, im Bereich der vom Kellerboden aufgehenden Gebäudeteile,
im vorderen Bereich im Zusammenhang mit den Treppenanlagen) aufgezeigt. Insoweit
hat sie die Beklagte zu 2) zwar auch als Ausführer von Isolierungsarbeiten bezeichnet;
Isolierungsarbeiten im Bereich des Rohbaues hat die Beklagte zu 2) indes (von den
Arbeiten an den Pflanzkübeln und im Eingangsbereich abgesehen) gar nicht erbracht.
Infolgedessen nahm und nimmt die Klägerin wegen mangelhafter Isolierungen am
Rohbau auch vorrangig die Beklagte zu 3) in Anspruch. Tatsächlich haben sich Mängel
der Arbeiten im Dachbereich erst viel später im Rahmen der in dem
Beweissicherungsverfahren erstellten Gutachten des Sachverständigen X.
herausgestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist erkennbar keine der beteiligten Parteien
auch nur ansatzweise davon ausgegangen, daß im Keller und in sonstigen unteren
Gebäudeteilen aufgetretene Feuchtigkeit in irgendeinem Zusammenhang mit etwaigen,
aber noch nicht einmal erkennbar gewordenen Mängeln im Bereich der Dacherstellung
stehen könnte. Insoweit ist vielmehr auch nach jetzigem Erkenntnisstand davon
auszugehen, daß tatsächlich kein ursächlicher Zusammenhang zwischen den
(mangelhaften) Dacharbeiten und den in den unteren Gebäudeteilen zutage getretenen
Feuchtigkeitserscheinungen bestanden hat. Der Sachverständige M. hat in seinem 6
Jahre nach dem Schreiben vom 29.6.1987 unter dem 14.9.1993 erstellten Gutachten (Bl.
406 d.A.) insoweit allein ausgeführt:
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"Bei einem außenseitigen Erwärmen durch Sonneneinstrahlung tropft und fließt
dann der Schwerkraft folgend Kondens- bzw. Schmelzwasser auf die
darunterliegende Unterspannbahn, durchläuft von dort aus an den Stößen
derselben bis auf die Holzschalung, wo es hauptsächlich im Traufenbereich weiter
auf die eingebaute Wärmedämmschicht hin geleitet wird, mit der Folge diese an
Teilstellen zu durchnässen."
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Ausführungen dazu, daß es hierdurch tatsächlich zu Feuchtigkeitsschäden im unteren
Gebäudebereich gekommen ist oder daß dies überhaupt möglich gewesen wäre, finden
sich in dem Gutachten nicht. Die Feststellung einer lediglich teilweisen Durchnässung
der Wärmedämmschicht läßt nicht den Schluß zu, daß die Feuchtigkeit durch die
Dämmschicht bis in die Erdgeschoß- und Kellerbereiche vorgedrungen sein könnte;
derartige gravierende Auswirkungen des festgestellten Mangels hätte der
Sachverständige aufgrund seiner dem Senat bekannten fachlichen Kompetenz überdies
mit Sicherheit beschrieben. Im Zusammenhang mit der Alarmanlage (S. 32 des
Gutachtens = Bl. 411 d.A.) bezweifelt der Sachverständige dementsprechend auch in
deutlich zurückhaltender Formulierung, daß es überhaupt in nennenswertem Umfang
zum Eindringen von Feuchtigkeit vom Dach her kommen konnte.
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Die vorstehend zitierte Feststellung des Sachverständigen M., die sich – wie aus dem
Zusammenhang ersichtlich – zudem nur auf das Tonnendach bezieht, belegt damit nicht
die von der Klägerin denn auch erst im Berufungsrechtszug nach der erfolgten
Zurückverweisung pauschal aufgestellte Behauptung (Schriftsatz vom 17.10.2001, Bl.
1511 d.A.), daß von dort kommendes Wasser die Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoß
und im Keller hervorgerufen habe. Spätestens nach Vorliegen der verschiedenen
Sachverständigengutachten, die keinerlei Anhaltspunkt für eine solche Behauptung
bieten, genügt ein derart pauschaler Vortrag nicht mehr.
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bb) Auch in der Folgezeit hat die Klägerin die Beklagte zu 2) nicht hinreichend (erneut)
zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert. Vielmehr ist die Beklagte zu 2),
wie sich aus den aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 21.12.2000 zu
treffenden weiteren Feststellungen ergibt, zur Mängelbeseitigung bereit gewesen und
hat diese auch angeboten, worüber die Parteien anhaltend verhandelt haben:
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Dem Schreiben vom 29.6.1987 antwortete der Beklagte zu 1) mit dem Hinweis, daß die
einzelnen Firmen – unter ihnen auch die Beklagte zu 2) – zur Beseitigung von Mängeln
bereit seien. Dem folgte die erneute Aufforderung durch Rechtsanwalt K. zur
Mängelbeseitigung bis zum 30.7.1987, wobei es hier nach wie vor um die bis dahin
allein beanstandeten Feuchtigkeitserscheinungen im unteren Gebäudebereich ging. In
der Folgezeit wurde das erste Beweissicherungsverfahren eingeleitet. Unstreitig fand
dann am 22.10.1988, d.h. nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Q. vom
17.8.1988 (in dem keine Mängel bezüglich des Daches festgestellt wurden), ein
Nachbesserungsversuch der Beklagten zu 2) statt, offenbar im Einvernehmen mit der
Klägerin. Aufgrund dieser Tatsache wäre die erste Fristsetzung zur Mängelbeseitigung
– ihre Wirksamkeit unterstellt – aufgehoben worden bzw. erledigt. Denn auch nach
Fristablauf kann der Auftraggeber ein Angebot des Auftragnehmers zur
Mangelbeseitigung annehmen und ihm hierzu Gelegenheit geben; gestattet der
Auftraggeber erneut die Mangelbeseitigung und gelingt diese wiederum nicht, obwohl
die Leistung noch nachbesserungsfähig ist, so muß er dem Auftragnehmer eine neue
Frist setzen (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 VOB/B, Rn. 506 und 513). Dies ist nicht
geschehen.
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cc) Jedenfalls haben die Parteien unstreitig auch noch einmal von August 1989 bis
Oktober 1989 über eine Beseitigung der zwischenzeitlich am Dach erkennbar
gewordenen Mängel durch die Beklagte zu 2) verhandelt, so daß aufgrund dieser
aufgenommenen Verhandlungen eine Frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. § 634
BGB hinfällig geworden ist (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1995, 107). Ausweislich des
Vortrages der Klägerin (Bl. 316 d.A.) sind am 24.8.1989 Vergleichsverhandlungen
zwischen den Parteien geführt worden. Vom 2.10. bis 19.10.1989 fanden zwischen den
Prozeßbevollmächtigten beider Parteien umfangreiche Verhandlungen darüber statt,
welche Mängel aus dem Gutachten des Sachverständigen X. von der Beklagten zu 2)
beseitigt würden bzw. inwieweit es sich um kostenpflichtige Zusatzarbeiten handele.
Aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Y., vom
28.9.1989 (Bl. 247 d.A.) ergibt sich, daß mit den Sanierungsarbeiten durch die Beklagte
zu 2) noch vor dem Winter begonnen werden sollte. Wörtlich heißt es dort:
43
"Sollte Herr T. dazu nicht mehr bereit sein, so wird ein anderes Fachunternehmen
beauftragt. Bitte geben Sie mir die Entscheidung Ihres Mandanten bis spätestens
2.10.1989 bekannt."
44
In diesem Schreiben hat die Klägerin der Beklagten zu 2) mithin eine (neue) Frist zur
Mangelbeseitigung i.S.d. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. des § 634 BGB gesetzt.
Allerdings konnte diese keine Schadensersatzforderungen auslösen, da die Beklagte zu
2) nach wie vor in ausreichendem Maße nachbesserungsbereit war, so daß die
Ablehnung weitere Mängelbeseitigungsarbeiten im klägerischen Schreiben vom
19.10.1989 (Bl. 329d.A.) unberechtigt war. Denn die Beklagte zu 2) hat innerhalb der mit
Schreiben vom 28.8.1989 gesetzten Frist mit Faxschreiben vom 2.10.1989 (Bl. 248)
erklärt, daß sie an der Sanierung teilnehme. Es heißt dort wörtlich:
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"In der Angelegenheit (...) hat Herr T. und darauf wird noch einmal verwiesen,
ausdrücklich erklärt, daß er an der Sanierung teilnimmt. Es war in Gegenwart des
Unterzeichners nur erklärt worden, daß Zusatzaufwendungen nicht von unserer
Mandantschaft zu leisten wären. Das dürfte ja nun hinsichtlich der Frage der
zusätzlichen Wärmedämmung und der Dachflächenfenster geklärt sein.
Entsprechend wird unsere Mandantschaft die Sanierungsarbeiten beginnen und
sich wegen des genauen Beginnzeitpunktes mit Herrn Z. in Verbindung setzen."
46
Die mithin vorgenommene Einschränkung, daß Zusatzaufwendungen wie
Wärmedämmung und Dachflächenfenster, die nicht von der Beklagten zu 2) zu liefern
waren, nicht im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten zu erbringen seien, steht als
selbstverständlich zulässige Einschränkung der Bereitschaft zur Nachbesserung
mangelhafter Leistungen nicht entgegen. Mit Schreiben vom 4.10.1989 (Bl. 249 d.A.) hat
die Beklagte zu 2) sodann die von ihr vorzunehmenden Arbeiten konkretisiert. Das
Tonnendach sollte abgedeckt und gemäß den vorgegebenen Weisungen mit
zusätzlicher dazwischenliegender Luftschicht neu hergestellt werden. Für das
Hauptdach war vorgesehen, nach Abdeckung und Entfernung von Lattung,
Konterlattung und Folie die Dämmung zu ergänzen, wobei die Kosten für die
zusätzlichen Dämmaterialien, die bislang nicht Gegenstand des Vertrages waren, von
der Klägerin zu tragen seien. Statt der Plastikfolie (Deltafolie) sollte eine sogenannte
Difotektfolie aufgelegt werden. Im Anschluß daran sollten Lattung und Konterlattung
wieder angebracht und das Dach wieder eingedeckt werden. Auch die weiteren
Arbeiten an Dachrinne und Überdeckung bei den Dachanschlüssen waren
entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen X. vorgesehen. Die Beklagte zu 2)
wies darauf hin, daß wegen der zusätzlichen Arbeiten indes mehr Kosten entstehen
würden, da zur Beseitigung der Wassersäcke nicht das gesamte Dach, sondern nur ein
geringfügiger Teil hätte aufgedeckt werden müssen und weitere Zusatzleistungen
(Wärmedämmung etc.) erforderlich seien. Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß sie
auf die mangelnde Durchlüftungsmöglichkeit schriftlich hingewiesen habe, schlug die
Beklagte zu 2) eine bescheidene Zusatzvergütung von 5.000,- DM zuzüglich
Mehrwertsteuer vor. Sie wies abschließend darauf hin, daß sie die einzelnen Positionen
auf S. 4 ff des Sachverständigengutachtens X. auf jeden Fall erledigen würde.
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Aus dem Schreiben vom 12.10.1989 (Bl. 252 d.A.) ergibt sich, daß es daraufhin zu
einem erneuten Telefonat zwischen den Prozeßbevollmächtigten der Parteien
gekommen ist, in dem die Beklagte zu 2) bei ihrem letztem Vorschlag verblieb. In einem
weiteren Telefonat vom 13.10.1989 erklärte die Klägerin die Ablehnung dieses
Vorschlages, wie sich aus den Schreiben vom 16.10.1989 (Bl. 253 d.A.) und vom
18.10.1989 (Bl. 254 d.A.) ergibt.
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Diese Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Klägerin erfolgte zu Unrecht. Die
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zusätzliche Wärmedämmung von 5 cm, die auch die Eisenträger mit abdeckt, stellte wie
auch die übrigen zusätzlichen Arbeiten eine erhebliche Verbesserung und daher eine
von der Klägerin zu vergütende Zusatzleistung dar. Die Klägerin war nicht berechtigt,
wegen dieser für die Zusatzarbeiten berechtigten Forderung der Beklagten zu 2) die
Mängelbeseitigung durch sie insgesamt zurückzuweisen. Um unzumutbare, vom
Unternehmer gestellte Bedingungen oder um das Angebot ungeeigneter
Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die gegebenenfalls eine Fristsetzung insgesamt
entbehrlich machen würden (vgl. Werner/Pastor, Bauprozeß, 10. Aufl. Rn. 1657) handelt
es sich nicht. Ebensowenig hat die Beklagte zu 2) die Arbeiten von einer
Zuschußzahlung abhängig gemacht, ohne die für die Zusatzleistung in Ansatz
gebrachten Kosten substantiiert dargelegt zu haben (vgl. Werner/Pastor aaO.)
Nach alldem fehlt es also hinsichtlich der beanstandeten Dacharbeiten an einer
hinreichend konkreten Aufforderung zur Mängelbeseitigung, zu der die Beklagte zu 2)
überdies bereit war.
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Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß eine
Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 VOB/B bzw. § 634 BGB entbehrlich
gewesen sei. Dies ist nur ausnahmsweise der Fall, etwa wenn das Vertrauen des
Bauherren auf ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung zum Beispiel bei
wiederholter erfolgloser Nachbesserung oder schwersten Mängeln erschüttert ist und er
ein besonderes Interesse daran hat, daß entweder eine Nachbesserung durch einen
anderen Unternehmer vollzogen oder unmittelbar ein Anspruch auf Wandlung,
Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird (vgl., Der Bauprozeß, 10. Aufl.,
Rn. 1631, 1657; Ingenstau/Korbion/Wirth, Rn. 524). Diese Voraussetzungen liegen
schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht vor. Zwar hat die Klägerin in ihrem
Schreiben vom 19.10.1989 (Bl. 329 d.A.) auf einen Vertrauensverlust hingewiesen.
Jedoch waren die Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 2) nicht so
schwerwiegend, daß die Klägerin keine Frist zur Mängelbeseitigung mehr setzen
mußte, weil ihr eine Nachbesserung nicht mehr zumutbar gewesen wäre; eine
Nachbesserung wäre nach wie vor möglich gewesen. Im Gegenteil hat die Klägerin die
Nachbesserung nicht etwa wegen eines Vertrauensverlustes zur Beklagten zu 2),
sondern lediglich an dem von der Beklagten zu 2) für die Zusatzarbeiten verlangten
Betrag von 5.000,- DM scheitern lassen.
51
b) Soweit es um die Mängelbeseitigung an den Pflanzdächern (Blumenkübel) und im
Eingangsbereich (Wanne) geht, hat die Klägerin auf den Beschluß des Senats vom
24.8.2001 zu Ziffer II.3. dargetan, daß zwischen Juni 1987 und Oktober 1989 keine
dementsprechenden Verhandlungen mit der Beklagten zu 2) geführt worden seien, so
daß demzufolge davon auszugehen ist, daß es auch keine erneute Aufforderung zur
Mängelbeseitigung gegeben hat. Dies erscheint nachvollziehbar vor dem Hintergrund,
daß diese Arbeiten in erster Linie dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu 3)
zugeordnet worden sind und im Verhältnis zu den im Vordergrund der Arbeiten der
Beklagten zu 2) stehenden Dacharbeiten nachrangig behandelt worden sein mögen.
Einer solchen Fristsetzung hätte es aber bedurft, da – wie der Senat bereits in dem
vorgenannten Beschluß ausgeführt hat – die allgemeine Fristsetzung vom 29.6.1987
angesichts der Aufnahme und Durchführung von umfänglichen Verhandlungen für das
Hauptgewerk der Beklagten, nämlich die Dachdeckerarbeiten, nicht mehr genügt.
Soweit die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe an allen
von den Sachverständigen durchgeführten Terminen jegliche Verantwortlichkeit von
sich gewiesen, ist dies im Hinblick auf eine endgültige und ernsthafte Verweigerung von
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Mängelbeseitigungsarbeiten nicht hinreichend konkret und auch in Bezug auf das
Bestreiten der Beklagten zu 2), das unter Hinweis darauf erfolgt ist, daß der
Geschäftsführer gar nicht bei allen aufgeführten Ortsterminen anwesend gewesen sei,
nicht präzisiert worden. Das Vorbringen steht überdies in Widerspruch zu der
vorstehend ausgeführten, durch Unterlagen dokumentierten Bereitschaft der Beklagten
zu 2) zur Nachbesserung.
2.
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Bezüglich des Rechtsverhältnisses der Klägerin zu den Beklagten zu 1) und 3) ist der
Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, da es insoweit noch der Klärung einer
möglicherweise beabsichtigten Klagerücknahme gegenüber dem Beklagten zu 1) und
einer weiteren Beweiserhebung im Verhältnis zu der Beklagten zu 3) gemäß dem
zugleich mit diesem Urteil verkündeten Beweisbeschluß bedarf.
54
3.
55
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, soweit der Klägerin die
außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) auferlegt worden sind. Im übrigen war
die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorzubehalten.
56
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
57