Urteil des OLG Köln vom 26.02.1993, 6 U 159/92

Oberlandesgericht Köln, 6 U 159/92

Datum: 26.02.1993

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 6. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 6 U 159/92

Vorinstanz: Landgericht Köln, 31 O 259/91

Schlagworte: fachliche Prüfung; Arzneimittelwerbung

Normen: UWG §§ 1, 3; HWG §§ 3, 11 NR. 2, 11 NR. 11

Leitsätze:

Rechtskraft:

1. Die werbliche Aussage "Diese Wirksamkeit konnte für K... immer gezeigt werden." für ein Arzneimittel (außerhalb der Fachkreise) verstößt gegen §§ 11 Nr. 2 HWG, 1 UWG; ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise versteht die Aussage in ihrer konkreten Form (auch) i.S. eines Wirksamkeitsnachweises. 2. Zum Verständnis des Begriffes "Qualität" in der Heilmittelwerbung bei Verwendung in der Aussage: "Ihr Vertrauen in K... ist gerechtfertigt. Ich als Hersteller garantiere für K... höchste Qualität." 3. "Dritte" i.S. des § 11 Nr. 11 HWG sind solche Personen nicht, die in der Werbung erkennbar lediglich als "Sprachrohr des Werbenden" erscheinen. rechtskräftig

Tenor: Die Berufung der Antragstellerin sowie die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 7. Juli 1992 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 259/91 - werden zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 1

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Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zuläs-sig, aber unbegründet. 5

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Die Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sa-che ohne Erfolg, denn die Aussage 7

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"Diese Wirksamkeit konnte für K. im- mer gezeigt werden." 9

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in der Werbeanzeige vom 18. April 1992 ist aus den vom Landgericht angeführten Gründen gemäß § 11 Nr. 2 HWG in Verbindung mit § 1 UWG unzulässig. 11

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13Nach § 11 Nr. 2 HWG ist es untersagt, ein Arznei-mittel außerhalb der Fachkreise mit der Angabe zu bewerben, das Arzneimittel sei fachlich geprüft oder empfohlen. Dabei ist nicht Voraussetzung, daß ausdrücklich von einer derartigen Prüfung und Empfehlung gesprochen wird. Es genügt vielmehr, daß ähnliche Formulierungen oder auch sinngemäße Umschreibungen gebraucht werden, die bei dem Pu-blikum die Vorstellung hervorrufen, es habe eine fachliche Untersuchung des Arzneimittels bezüglich seiner Eigenschaften oder Wirkungen stattgefunden (vgl. Doepner, HWG, 1980, § 11 Nr. 2 HWG Rdnr. 14, 19 m. w. N.). In diesem Sinne wird aber die in Rede stehende Aussage jedenfalls von einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verbraucher verstanden, was die Mitglieder des Senats ebenso wie die Mitglieder der Kammer des Landgerichts aus eigener Kenntnis und Erfahrung beurteilen können.

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15Wie vom Landgericht zutreffend dargelegt, hat das Verb "zeigen" eine vielfältige Bedeutung und kann u. a. als Umschreibung von "aufzeigen" oder "nach-weisen" dienen und verstanden werden. Im Sinne von "aufzeigen" oder "nachweisen" wird es aber insbesondere dann verstanden, wenn es - wie in der streitbefangenen Aussage - passivisch gebraucht wird, wobei das Verb "können" vorliegend ein derartiges Verständnis zusätzlich nahelegt. Wenn danach, ausweislich der banstandeten Werbeanzeige, die therapeutische Wirksamkeit für K. immer ge-zeigt werden konnte, wird ein nicht unbeachtlicher Teil der Leser aufgrund dieser Angabe davon ausgehen, diese Wirksamkeit von K. habe immer nachge-wiesen werden können. Daß dabei nicht gesagt wird, wer diesen Nachweis in welcher Weise geführt hat, ist ohne Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß die Werbeangaben bei dem Leser eine Vorstellung über eine fachliche Prüfung hervorrufen. Genau dies geschieht aber durch die beanstandete Aussa-ge. Angesichts des in Rede stehenden Gegenstands, der immer gezeigt (nachgewiesen) werden konnte - nämlich die therapeutische Wirksamkeit des Arz-neimittels K. - werden diese Verbraucher die Wer-beaussage von sich aus entsprechend ergänzen (was ersichtlich auch Ziel der Werbung ist) und anneh-men, daß die therapeutische Wirksamkeit des bewor-benen Produkts durch Ärzte oder ggf. auch durch andere Fachleute überprüft worden ist.

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Wie das Landgericht vermag sich daher der Senat aus den vorstehenden Erwägungen nicht der gegen-teiligen Beurteilung einer mit der streitbefan-genen Aussage vergleichbaren Angabe durch das Landgericht Berlin (ES-HWG § 11 Nr. 2/Nr. 27) an-schließen. Auch die Ausführungen des Landgerichts Konstanz in den 17

Entscheidungen vom 26. Septem-ber 1992 - I HO 88/92 - und vom 4. September 1992 - 2 HO 49/92 - geben aus diesen Gründen zu einer anderen Bewertung der Werbeaussage der Antragsgeg-nerin keinen Anlaß.

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19Ist aber die beanstandete Aussage der Antragsgeg-nerin nach § 11 Nr. 2 HWG untersagt, ergibt sich daraus zugleich ihre wettbewerbsrechtliche Unzu-lässigkeit gemäß § 1 UWG.

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Unbegründet ist jedoch ebenfalls das Rechtsmittel der Antragstellerin, mit dem diese Unterlassung der Aussage 21

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"Ihr Vertrauen in K. ist gerechtfer- tigt. Ich als Hersteller garantiere für K. höchste Qualität." 23

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in dem konkreten Kontext der Werbeanzeige vom 18. April 1992 begehrt. 25

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27Daß die Antragsgegnerin mit diesen Äußerungen eine nicht gerechtfertigte Spitzenstellung für K. in Bezug auf die therapeutische Wirksamkeit in Anspruch nimmt und deshalb gemäß §§ 1, 3 UWG, § 3 HWG zur Unterlassung einer derartigen Werbung verpflichtet ist, ist auch nach dem Berufungs-vorbringen der Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es kann dahinstehen, wie die isolierte Aussage zu bewerten wäre. Nach ihrem Kontext erscheint es jedenfalls dem Senat ebenso zweifelhaft wie dem Landgericht, ob die in der beanstandeten Aussage beworbene "höchste Qualität" von K. von einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit "höchster the-rapeutischer Wirksamkeit" gleichgesetzt wird. Der Begriff der "Qualität" bezeichnet zunächst die Be-schaffenheit einer Ware. Zudem wird dieser Begriff der streitbefangenen Werbeaussage im unmittelbar nachfolgenden Satz der Anzeige dahin erläutert, daß "jedes Dragee nicht nur auf einen hohen, sondern stets gleich hohen Wirkstoffgehalt standardi-siert ist". Was Standardisierung bedeutet, wird in der Anzeige (am rechten Rand) ebenfalls erklärt.

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29Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, daß der Leser der Anzeige eine Verknüpfung zwischen der beanstandeten Aussage und der im weiteren Text der Werbung angesprochenen therapeutischen Wirksamkeit herstellt. Ob dies jedoch dahin geschieht, daß von der höchsten Qualität wegen des stets gleich-hohen Wirkstoffgehalts auf höchste therapeutische Wirksamkeit von K. geschlossen wird, vermag der Senat ebenso wie das Landgericht nicht aus eigener Kenntnis und Erfahrung festzustellen.

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31Anderes gilt für eine von der Werbung dem Verbrau-cher vermittelte Vorstellung, daß K. u. a. auch wegen seiner Qualität ein hoch-wirksames Präparat zur Behandlung frühzeitiger Alterserscheinungen sei. Insoweit ist aber eine Unrichtigkeit aus den in der angefochtenen Entscheidung angeführten Er-wägungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar erscheint K. nach der von der Antragstellerin vor-gelegten Monographie des Bundesgesundheitsamts vom 6. Juli 1988 und der dort empfohlenen täglichen "Knoblauchmenge" als "unterdosiert"; auch der Testbericht der Stiftung Warentest im Heft X/199X stuft K. unter Hinweis auf die erwähnte Monogra-phie in dieser Weise ein. Andererseits wird aber in diesem Testbericht darauf hingewiesen, daß bei K. die freisetzbare Alliinmenge höher ist, als vom Hersteller garantiert, nämlich über 4 mg pro Tag liegt, und zur Vorbeugung altersbedingter Gefäßer-krankungen als geeignet betracht werden kann. K. wurde von der Stiftung Warentest auch den wenigen Präparaten zugeordnet, die zumindest als "geeig-net" bewertet wurden. Der Substanz Alliin schreibt aber die Antragstellerin der Antragsschrift selbst cholesterin- und triglyceridspiegelsenkende Wir-kung zu. Hinzu kommen die sich aus den von der Antragsgegnerin überreichten Unterlagen ergebenden Zweifel, ob und inwieweit allein die erwähnte Monographie des Bundesgesundheitsamts und die dort empfohlene Mindestmenge eine abschließende Beur-teilung der Wirksamkeit der einzelnen Präparate zuläßt. Der Senat sieht sich daher wie das Landge-richt außerstande, diese Fragen ohne Hilfe eines Sachverständigen zu klären.

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33Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich zugleich, daß eine Unzulässigkeit der beanstandeten Aussage gemäß § 3 Ziffer 2 a HWG ebenfalls nicht hinrei-chend glaubhaft gemacht ist. Erstreckt sich die beworbene "höchste Qualität" nur auf die gleichho-he Standardisierung und nicht auch auf die thera-peutische Wirksamkeit von K., vermag die Aussage nicht den Eindruck einer Wirkungsgarantie nach § 3 Ziffer 2 a HWG zu vermitteln.

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35Schließlich können auch § 3 UWG und § 11 Zif-fer 11 HWG dem von der Antragstellerin mit der Be-rufung verfolgten Unterlassungsbegehren nicht zum Erfolg zu verhelfen.

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37Herr L. ist zwar entgegen der beanstandeten Aussage nicht Hersteller von K.. Die Relevanz einer eventuell dadurch verursachten Täuschung des Verbrauchers im Sinne von § 3 UWG ist aber nicht glaubhaft gemacht. Auch die Antragstellerin vermochte in beiden Instanzen insoweit keine Umstände zur Begründung der Relevanz anzuführen.

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§ 11 Ziffer 11 HWG wiederum greift nicht ein, weil Herr L. nicht "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift ist. "Dritte" sind danach nicht solche Personen, die in der Werbung 39

erkennbar lediglich als Sprach-rohr des Werbenden erscheinen. Solche Personen ge-ben keine eigene Stellungnahme zu dem empfohlenen Arzneimittel ab, sondern teilen lediglich die An-sicht des hinter ihnen stehenden Werbenden mit, so daß bei dieser Werbeart nicht der für das Verbot von § 11 Nr. 11 HWG u. a. maßgebliche Eindruck ei-ner Neutralität des sich positiv äußernden Dritten entsteht (vgl. Doepner a. a. O., § 11 Nr. 11 HWG Rdnr. 13; Kleis-Albrecht-Hoffmann, HWG, § 11 Rdnr. 40). Herr L. erscheint aber als Namensgeber der Antragsgegnerin und auch nach dem gesamten Text der Anzeige eindeutig als Sprachrohr der An-tragsgegnerin und nicht als neutraler Dritter.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. 41

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit der Ver-kündung rechtskräftig. 43