Urteil des OLG Köln vom 26.02.1993
OLG Köln (wirksamkeit, qualität, uwg, werbung, hersteller, teil, anzeige, leser, angabe, arzneimittel)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 159/92
Datum:
26.02.1993
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 159/92
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 259/91
Schlagworte:
fachliche Prüfung; Arzneimittelwerbung
Normen:
UWG §§ 1, 3; HWG §§ 3, 11 NR. 2, 11 NR. 11
Leitsätze:
1. Die werbliche Aussage "Diese Wirksamkeit konnte für K... immer
gezeigt werden." für ein Arzneimittel (außerhalb der Fachkreise) verstößt
gegen §§ 11 Nr. 2 HWG, 1 UWG; ein nicht unerheblicher Teil der
angesprochenen Verkehrskreise versteht die Aussage in ihrer konkreten
Form (auch) i.S. eines Wirksamkeitsnachweises. 2. Zum Verständnis
des Begriffes "Qualität" in der Heilmittelwerbung bei Verwendung in der
Aussage: "Ihr Vertrauen in K... ist gerechtfertigt. Ich als Hersteller
garantiere für K... höchste Qualität." 3. "Dritte" i.S. des § 11 Nr. 11 HWG
sind solche Personen nicht, die in der Werbung erkennbar lediglich als
"Sprachrohr des Werbenden" erscheinen.
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin sowie die Berufung der
Antragsgegnerin gegen das am 7. Juli 1992 verkündete Urteil der 31.
Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 259/91 - werden
zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
gegeneinander aufgehoben.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zuläs-sig, aber unbegründet.
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Die Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sa-che ohne Erfolg, denn die
Aussage
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"Diese Wirksamkeit konnte für K. im- mer gezeigt werden."
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in der Werbeanzeige vom 18. April 1992 ist aus den vom Landgericht angeführten
Gründen gemäß § 11 Nr. 2 HWG in Verbindung mit § 1 UWG unzulässig.
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Nach § 11 Nr. 2 HWG ist es untersagt, ein Arznei-mittel außerhalb der Fachkreise mit
der Angabe zu bewerben, das Arzneimittel sei fachlich geprüft oder empfohlen. Dabei
ist nicht Voraussetzung, daß ausdrücklich von einer derartigen Prüfung und
Empfehlung gesprochen wird. Es genügt vielmehr, daß ähnliche Formulierungen
oder auch sinngemäße Umschreibungen gebraucht werden, die bei dem Pu-blikum
die Vorstellung hervorrufen, es habe eine fachliche Untersuchung des Arzneimittels
bezüglich seiner Eigenschaften oder Wirkungen stattgefunden (vgl. Doepner, HWG,
1980, § 11 Nr. 2 HWG Rdnr. 14, 19 m. w. N.). In diesem Sinne wird aber die in Rede
stehende Aussage jedenfalls von einem nicht unbeachtlichen Teil der
angesprochenen Verbraucher verstanden, was die Mitglieder des Senats ebenso wie
die Mitglieder der Kammer des Landgerichts aus eigener Kenntnis und Erfahrung
beurteilen können.
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Wie vom Landgericht zutreffend dargelegt, hat das Verb "zeigen" eine vielfältige
Bedeutung und kann u. a. als Umschreibung von "aufzeigen" oder "nach-weisen"
dienen und verstanden werden. Im Sinne von "aufzeigen" oder "nachweisen" wird es
aber insbesondere dann verstanden, wenn es - wie in der streitbefangenen Aussage
- passivisch gebraucht wird, wobei das Verb "können" vorliegend ein derartiges
Verständnis zusätzlich nahelegt. Wenn danach, ausweislich der banstandeten
Werbeanzeige, die therapeutische Wirksamkeit für K. immer ge-zeigt werden konnte,
wird ein nicht unbeachtlicher Teil der Leser aufgrund dieser Angabe davon aus-
gehen, diese Wirksamkeit von K. habe immer nachge-wiesen werden können. Daß
dabei nicht gesagt wird, wer diesen Nachweis in welcher Weise geführt hat, ist ohne
Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß die Werbeangaben bei dem Leser eine
Vorstellung über eine fachliche Prüfung hervorrufen. Genau dies geschieht aber
durch die beanstandete Aussa-ge. Angesichts des in Rede stehenden Gegenstands,
der immer gezeigt (nachgewiesen) werden konnte - nämlich die therapeutische
Wirksamkeit des Arz-neimittels K. - werden diese Verbraucher die Wer-beaussage
von sich aus entsprechend ergänzen (was ersichtlich auch Ziel der Werbung ist) und
anneh-men, daß die therapeutische Wirksamkeit des bewor-benen Produkts durch
Ärzte oder ggf. auch durch andere Fachleute überprüft worden ist.
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Wie das Landgericht vermag sich daher der Senat aus den vorstehenden
Erwägungen nicht der gegen-teiligen Beurteilung einer mit der streitbefan-genen
Aussage vergleichbaren Angabe durch das Landgericht Berlin (ES-HWG § 11 Nr.
2/Nr. 27) an-schließen. Auch die Ausführungen des Landgerichts Konstanz in den
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Entscheidungen vom 26. Septem-ber 1992 - I HO 88/92 - und vom 4. September
1992 - 2 HO 49/92 - geben aus diesen Gründen zu einer anderen Bewertung der
Werbeaussage der Antragsgeg-nerin keinen Anlaß.
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Ist aber die beanstandete Aussage der Antragsgeg-nerin nach § 11 Nr. 2 HWG
untersagt, ergibt sich daraus zugleich ihre wettbewerbsrechtliche Unzu-lässigkeit
gemäß § 1 UWG.
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Unbegründet ist jedoch ebenfalls das Rechtsmittel der Antragstellerin, mit dem diese
Unterlassung der Aussage
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"Ihr Vertrauen in K. ist gerechtfer- tigt. Ich als Hersteller garantiere für K. höchste
Qualität."
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in dem konkreten Kontext der Werbeanzeige vom 18. April 1992 begehrt.
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Daß die Antragsgegnerin mit diesen Äußerungen eine nicht gerechtfertigte
Spitzenstellung für K. in Bezug auf die therapeutische Wirksamkeit in Anspruch
nimmt und deshalb gemäß §§ 1, 3 UWG, § 3 HWG zur Unterlassung einer derartigen
Werbung verpflichtet ist, ist auch nach dem Berufungs-vorbringen der Antragstellerin
nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es kann dahinstehen, wie die isolierte Aussage
zu bewerten wäre. Nach ihrem Kontext erscheint es jedenfalls dem Senat ebenso
zweifelhaft wie dem Landgericht, ob die in der beanstandeten Aussage beworbene
"höchste Qualität" von K. von einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen
Verkehrskreise mit "höchster the-rapeutischer Wirksamkeit" gleichgesetzt wird. Der
Begriff der "Qualität" bezeichnet zunächst die Be-schaffenheit einer Ware. Zudem
wird dieser Begriff der streitbefangenen Werbeaussage im unmittelbar nachfolgenden
Satz der Anzeige dahin erläutert, daß "jedes Dragee nicht nur auf einen hohen, son-
dern stets gleich hohen Wirkstoffgehalt standardi-siert ist". Was Standardisierung
bedeutet, wird in der Anzeige (am rechten Rand) ebenfalls erklärt.
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Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, daß der Leser der Anzeige eine Verknüpfung
zwischen der beanstandeten Aussage und der im weiteren Text der Werbung
angesprochenen therapeutischen Wirksamkeit herstellt. Ob dies jedoch dahin
geschieht, daß von der höchsten Qualität wegen des stets gleich-hohen
Wirkstoffgehalts auf höchste therapeutische Wirksamkeit von K. geschlossen wird,
vermag der Senat ebenso wie das Landgericht nicht aus eigener Kenntnis und
Erfahrung festzustellen.
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Anderes gilt für eine von der Werbung dem Verbrau-cher vermittelte Vorstellung, daß
K. u. a. auch wegen seiner Qualität ein hoch-wirksames Präparat zur Behandlung
frühzeitiger Alterserscheinungen sei. Insoweit ist aber eine Unrichtigkeit aus den in
der angefochtenen Entscheidung angeführten Er-wägungen nicht hinreichend
glaubhaft gemacht. Zwar erscheint K. nach der von der Antragstellerin vor-gelegten
Monographie des Bundesgesundheitsamts vom 6. Juli 1988 und der dort
empfohlenen täglichen "Knoblauchmenge" als "unterdosiert"; auch der Testbericht
der Stiftung Warentest im Heft X/199X stuft K. unter Hinweis auf die erwähnte
Monogra-phie in dieser Weise ein. Andererseits wird aber in diesem Testbericht
darauf hingewiesen, daß bei K. die freisetzbare Alliinmenge höher ist, als vom
Hersteller garantiert, nämlich über 4 mg pro Tag liegt, und zur Vorbeugung
altersbedingter Gefäßer-krankungen als geeignet betracht werden kann. K. wurde
von der Stiftung Warentest auch den wenigen Präparaten zugeordnet, die zumindest
als "geeig-net" bewertet wurden. Der Substanz Alliin schreibt aber die Antragstellerin
der Antragsschrift selbst cholesterin- und triglyceridspiegelsenkende Wir-kung zu.
Hinzu kommen die sich aus den von der Antragsgegnerin überreichten Unterlagen
ergebenden Zweifel, ob und inwieweit allein die erwähnte Monographie des
Bundesgesundheitsamts und die dort empfohlene Mindestmenge eine
abschließende Beur-teilung der Wirksamkeit der einzelnen Präparate zuläßt. Der
Senat sieht sich daher wie das Landge-richt außerstande, diese Fragen ohne Hilfe
eines Sachverständigen zu klären.
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Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich zugleich, daß eine Unzulässigkeit der
beanstandeten Aussage gemäß § 3 Ziffer 2 a HWG ebenfalls nicht hinrei-chend
glaubhaft gemacht ist. Erstreckt sich die beworbene "höchste Qualität" nur auf die
gleichho-he Standardisierung und nicht auch auf die thera-peutische Wirksamkeit
von K., vermag die Aussage nicht den Eindruck einer Wirkungsgarantie nach § 3
Ziffer 2 a HWG zu vermitteln.
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Schließlich können auch § 3 UWG und § 11 Zif-fer 11 HWG dem von der
Antragstellerin mit der Be-rufung verfolgten Unterlassungsbegehren nicht zum Erfolg
zu verhelfen.
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Herr L. ist zwar entgegen der beanstandeten Aussage nicht Hersteller von K.. Die
Relevanz einer eventuell dadurch verursachten Täuschung des Verbrauchers im
Sinne von § 3 UWG ist aber nicht glaubhaft gemacht. Auch die Antragstellerin ver-
mochte in beiden Instanzen insoweit keine Umstände zur Begründung der Relevanz
anzuführen.
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§ 11 Ziffer 11 HWG wiederum greift nicht ein, weil Herr L. nicht "Dritter" im Sinne
dieser Vorschrift ist. "Dritte" sind danach nicht solche Personen, die in der Werbung
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erkennbar lediglich als Sprach-rohr des Werbenden erscheinen. Solche Personen
ge-ben keine eigene Stellungnahme zu dem empfohlenen Arzneimittel ab, sondern
teilen lediglich die An-sicht des hinter ihnen stehenden Werbenden mit, so daß bei
dieser Werbeart nicht der für das Verbot von § 11 Nr. 11 HWG u. a. maßgebliche
Eindruck ei-ner Neutralität des sich positiv äußernden Dritten entsteht (vgl. Doepner
a. a. O., § 11 Nr. 11 HWG Rdnr. 13; Kleis-Albrecht-Hoffmann, HWG, § 11 Rdnr. 40).
Herr L. erscheint aber als Namensgeber der Antragsgegnerin und auch nach dem
gesamten Text der Anzeige eindeutig als Sprachrohr der An-tragsgegnerin und nicht
als neutraler Dritter.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit der Ver-kündung rechtskräftig.
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