Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 101/99

OLG Köln: einstweilige verfügung, form, verwechslungsgefahr, verbraucher, kennzeichnung, produkt, ausstattung, gestaltung, umfrage, kreis
Oberlandesgericht Köln, 6 U 101/99
Datum:
03.12.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 101/99
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 81 O 79/99
Tenor:
1.) Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 11.6. 1999
verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 79/99 - wird
zurückgewiesen. 2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die
Antrags-gegnerin zu tragen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Berufung ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht durch die
Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung vom 22.3.1999 - 31 O 271/99 LG Köln -
der Antragsgegnerin das Anbieten, Vertreiben, das sonstige Inverkehrbringen und/oder
die Bewerbung der verfahrensgegenständlichen Behälter weiterhin untersagt.
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Hinsichtlich sämtlicher drei Behälter ergibt sich - und zwar für alle angegriffenen Größen
- der Verfügungsanspruch für die einstweilige Verfügung, deren Dringlichkeit gem. § 25
UWG vermutet wird, unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung aus § 1 UWG.
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Alle drei von der Antragstellerin zu 2) vertriebenen Behälter weisen von Hause aus, also
ohne Berücksichtigung des wettbewerblichen Umfeldes, die für einen derartigen
Anspruch erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Das gilt jeweils für alle
angebotenen Größen.
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Was zunächst die als "Eidgenossen" bezeichneten Vorratsdosen angeht, so ist deren
wettbewerbliche Eigenart aus den Gründen der den Parteien bekannten
Senatsentscheidung vom 26.4.1996 - 6 U 8/96 - zu bejahen. Die dort (ab S.5) im
Einzelnen angeführten Gründe gelten fort. Der Senat nimmt auf sie Bezug.
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Die wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen ergibt sich aus folgenden Umständen:
Zunächst handelt es sich nicht um einen rechtwinklig angelegten Behälter. Vielmehr
sind die Außenwände
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leicht nach außen gewölbt. Dementsprechend weist die Grundfläche - durchaus
wahrnehmbar - kein Rechteck auf. Sodann ist die Lasche augenfällig ausgeprägt: der
durch sie gebildete Kreisausschnitt setzt sich nämlich auf dem Deckel fort. Während die
Deckelfläche im übrigen angerauht erscheint und mattfarben ausgestaltet ist, sind
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sowohl die Lasche selbst, als auch die beschriebene Fortsetzung und Ergänzung des
Kreises einheitlich aus glänzendem Material beschaffen. Auf diese Weise fällt - und
zwar trotz der Unterbrechung durch den Rand des Deckels - ein vollständiger Kreis ins
Auge und prägt den Eindruck von dem Behälter. Das gilt in gleichem Maße für die
beiden konzentrischen Kreise, die sich in der Mitte des Deckels befinden und im übrigen
ebenso wie die beschriebene Ausgestaltung der Lasche keine technische Funktion
haben.
Was schließlich die Frischhaltedosen angeht, so weisen auch diese zunächst eine
ungewöhnliche Grundfläche auf. In der großen Version (wie sie z.B. aus dem als Anlage
AS 13 vorgelegten Anschauungsstück ersichtlich ist) stellt der Deckel in etwa ein Oval
dar, während demgegenüber bei der Grundfläche die beiden Ovalspitzen
"abgeschnitten" sind. Andererseits wird die beschriebene Form des Deckels in einer
etwa in halber Höhe der Dose angebrachten Umrandung wieder aufgegriffen. Hierdurch
wirkt die Grundfläche im Gegensatz zu dem Deckel und der Umrandung wie ein
Rechteck mit deutlich abgerundeten Ecken und ragen zum anderen der Deckel und die
beschriebene Umrandung, die an diesen Stellen jeweils Grifflaschen bilden, über die
Grundfläche der Dose hinaus. Hinzukommt der Umstand, daß die Verschlusskerbe des
Deckels die beschriebene - etwas kleinere - Form des Behälters nachvollzieht und die
Deckelfläche so durch die Verschlusskerbe eigenwillig unterteilt ist. Schließlich weisen
die beschriebenen Grifflaschen neben einem kleinen Rand jeweils auffällige erhabene
Punkte auf, die offenbar als Griffstelle vorgesehen sind und die Griffigkeit erhöhen
sollen.
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In der kleineren (z.B. aus dem als Anlage AS 13 vorgelegten Anschauungsstück
ersichtlichen) Version, die in etwa die Hälfte der Form des großen Modells bildet,
unterscheidet sich der Deckel im wesentlichen ebenso von der Grundform. Es kommt
hinzu, daß die Grifflasche des Deckels wesentlich kleiner ist und bei der geschlossenen
Dose den Blick auf die beschriebene Umrandung freigibt, was wegen der
unterschiedlichen Farben des blau gehaltenen Deckels einerseits und des transparent
wirkenden Dosenkörpers andererseits besonders auffällig ist. Entgegen der von der
Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung kann der
Umstand, daß die Form dieser Dose in etwa an früher, insbesondere nach dem letzten
Krieg, gebräuchliche Brotdosen erinnern mag, dem Behälter die wettbewerbliche
Eigenart nicht nehmen. Auch wenn damals nur diese Form vorhanden gewesen sein
mag, ändert das angesichts der möglichen und auf dem Markt jetzt auch vorhandenen
Vielfalt von Behälterformen nichts daran, daß den Dosen heute aus den beschriebenen
Gründen von Hause aus wettbewerbliche Eigenart zukommt. Im übrigen kennt ohnehin
nur noch ein kleiner Teil der Verbraucher die damals üblichen Brotdosen.
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Ebenso kann der für alle verfahrensgegenständlichen Dosen geäußerten Auffassung
der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden, wonach der Verkehr die in großer Vielfalt auf
dem Markt angebotenen Behälter undifferenziert betrachte und für "alle gleich" halte,
weil es sich um Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens handele, die mit nicht
besonders hohem finanziellen Aufwand erworben werden könnten. Ungeachtet der von
der Antragsgegnerin nicht zum Verfahrensgegenstand gemachten Frage, zu welchem
Preis die Antragstellerin zu 2) die Produkte vertreibt, trifft es schon nicht zu, daß
Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens undifferenziert wahrgenommen werden
würden. Im Gegenteil wird der Verkehr auch und gerade bei immer wieder benötigten
Gegenständen des täglichen Lebens mit einzelnen, diese prägenden Merkmalen die
Vorstellung verbinden, es handele sich um Ware aus einer bestimmten jeweils
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identischen Herkunftsstätte. Im übrigen handelt es sich bei den
verfahrensgegenständlichen Behältern um nicht kurzlebige Gebrauchsgegenstände. Es
kommt hinzu, daß bei dem einzelnen Kunden der Antragstellerin zu 2)
Erweiterungsbedarf entstehen kann. So kann er weitere Behälter desselben Typs
benötigen oder nunmehr andere Behälter hinzu erwerben wollen. Auch dieser Umstand
wird den Verbraucher veranlassen, auf die Ausprägung der Produkte im einzelnen zu
achten, um dieselbe Qualität wieder zu erwerben.
Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, daß die mithin von
Hause aus bei allen drei Produkten bestehende wettbewerbliche Eigenart durch das
wettbewerbliche Umfeld in einem Maße geschwächt wäre, daß Rechte aus
ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz nicht mehr bestehen könnten. Es hätte
insoweit der Antragsgegnerin oblegen, im einzelnen darzulegen und im Bestreitensfalle
glaubhaft zu machen, seit wann und in welchem Umfang welche konkreten, den
Modellen der Antragstellerinnen nahekommenden Produkte auf dem Markt seien. Nur
so wäre es nämlich möglich festzustellen oder doch für glaubhaft anzusehen, daß und in
welchem Umfange der Verbraucher auf Grund der Marktpräsenz der Behälter von
Wettbewerbern mit den einzelnen oben dargestellten Merkmalen wegen der
Übereinstimmungen mit anderen Produkten keine herkunftshinweisenden Vorstellungen
mehr entwickelt. Auch wenn die notwendigen Daten nicht in allen Fällen ganz einfach
zu erlangen sein mögen, kann dies kein Grund dafür sein, allein wegen des Umstandes,
daß einzelne Behälter irgendwo auf dem Markt erworben werden konnten, eine
nennenswerte Verwässerung der Erscheinungsmerkmale der Produkte der
Antragstellerinnen als glaubhaft gemacht anzusehen und so deren einmal erlangte
Rechtsposition ohne ausreichende Tatsachengrundlage zu schwächen. Den zu
stellenden Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, auch nachdem
diese die Vielzahl der schon in erster Instanz vorgelegten Behälter des wettbewerbliche
Umfeldes in der mündlichen Berufungsverhandlung nunmehr teilweise gekennzeichnet
hat, nicht, weil diese Kennzeichnung allein über die Marktpräsenz nichts aussagt. Es
kommt hinzu, daß die meisten der vorgelegten Produkte auch in ihren Details so
erheblich von den Behältern der Antragstellerinnen abweichen, daß eine Schwächung
der wettbewerblichen Eigenart bereits aus diesem Grunde ausscheidet.
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Vor diesem Hintergrund kann zunächst keine erhebliche Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart der Vorratsbehälter "Eidgenossen" angenommen werden.
Das ergibt sich für die bereits in dem erwähnten Verfahren 6 U 8/96 angeführten
Produkte aus der Senatsentscheidung in jenem Verfahren. Diesbezüglich wird auf die
Ausführungen ab S.8 des Urteils vom 26.4.1996 verwiesen. Was das nunmehr
vorgetragene Umfeld angeht, so kann zunächst aus der bildlichen Darstellung auf S.15
des als Anlage BB 1 vorgelegten Gutachtens von Herrn Prof. M. nicht hergeleitet
werden, daß eines der dort wiedergegebenen Produkte in den maßgeblichen Details
den "Eidgenossen" für eine Schwächung von deren wettbewerblicher Eigenart
hinreichend ähnlich wäre. Bei den meisten der dort gruppierten Produkte fallen vielmehr
deutliche Unterschiede ins Auge, im übrigen geht die Abbildung zu wenig ins Detail, als
daß insoweit verläßliche Feststellungen zu treffen wären. Soweit sich die
Antragsgegnerin weiter auf den Vertrieb von Vorratsbehältern der Fa.G. durch die
bundesweit vertreibende Handelskette "real" stützt, läßt keine der - überwiegend auch
anders bezeichneten - Produkte der Fa.G. auf S. 16 des als Anlage BB 2 vorgelegten
Werbeprospektes der "real" für die 27. Woche des Jahres 1999 eine auch nur
ansatzweise Ähnlichkeit mit den "Eidgenossen" erkennen. Soweit die Antragsgegnerin
sich in der mündlichen Verhandlung auf die als "Anlage SS 2 - 84 AR 125/99"
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gekennzeichnete Dose berufen hat, trifft es zunächst ersichtlich nicht zu, daß es sich bei
dieser um einen der in der erwähnten Werbung abgebildeten Behälter handelt. Im
übrigen weist die "Vorratsbox" eine deutlich abweichende Grundform auf. Die Form
wirkt nahezu rechteckig und unterscheidet sich durch ihre größere Länge auch im
Verhältnis zwischen Länge und Breite von dem Behälter der Antragstellerinnen.
Hinzukommt, daß von diesem Produkt Angaben zum Umsatz oder der Werbung, die auf
einen hinreichenden Grad der Bekanntheit auf dem Markt sprechen könnten, ohnehin
nicht vorliegen.
Der Vortrag der Antragsgegnerin ergibt auch keine nennenswerte Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart der Gefrierdosen. Der Senat läßt dahinstehen, ob die
undifferenzierte Behauptung der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung, wonach
die nunmehr ausgewählten Produkte des wettbewerblichen Umfeldes zu den
Gefrierdosen "seit Jahren millionenfach verkauft werden", ausreichen könnte, eine
besondere Marktpräsenz glaubhaft zu machen. Auf diese Frage kommt es nämlich nicht
an, weil keines der vorgetragenen Produkte die aufgezeigten Merkmale aufweist, die die
wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen der Antragstellerinnen ausmachen.
Insbesondere finden sich bei keiner der Dosen die beschriebene Ergänzung der Lasche
zu einem vollen Kreis und die konzentrischen Ringe. Überdies weicht auch keines der
Produkte so von der rechteckigen bzw. quadratischen Grundform ab wie die
Gefrierdosen der Antragstellerinnen. Im übrigen würde eine gewisse Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart ihrer Gefrierdosen dem Anspruch der Antragstellerinnen
noch nicht einmal entgegenstehen, weil - wie noch zu erörtern sein wird - die
betreffenden Produkte der Antragsgegnerin einen nahezu identischen Nachbau
darstellen und aus diesem Grunde die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart
ohnehin gering sind.
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Schließlich ist auch nicht glaubhaft gemacht, daß die wettbewerbliche Eigenart der
Frischhaltedosen der Antragstellerinnen durch das Umfeld nennenswert geschwächt
wäre. Abgesehen davon, daß auch insoweit die angeführten Produkte zumindest ganz
überwiegend in ihrer Ausgestaltung ohnehin erheblich von den Modellen der
Antragstellerinnen abweichen, kann von einer relevanten Schwächung schon
deswegen nicht ausgegangen werden, weil hierfür aus den oben bereits dargestellten
Gründen die bloße Marktpräsenz als solche nicht ausreicht und der Vortrag der
Antragsgegnerin nicht erkennen läßt, in welchem Umfang und seit wann die in Betracht
kommenden Dosen vertrieben und beworben werden.
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Kann aus den vorstehenden Gründen bereits nicht oder jedenfalls nicht in
nennenswertem Maße von einer Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der
Behälter der Antragstellerinnen ausgegangen werden, so kommt noch hinzu, daß diese
durch die ausdrücklich auch von der Antragsgegnerin vorgetragene hohe Bekanntheit
der Produkte der Antragstellerinnen sogar noch gestärkt wird.
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Weisen mithin sämtliche verfahrensgegenständlichen Produkte der Antragstellerinnen
die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf, so besteht auch die für den
geltendgemachten Verfügungsanspruch weiter erforderliche Gefahr betrieblicher
Herkunftstäuschungen. Denn alle angegriffenen Produkte stimmen in den Merkmalen,
die die wettbewerbliche Eigenart der von der Antragstellerin zu 2) vertriebenen Dosen
ausmachen, mit diesen überein oder sind ihnen doch so ähnlich, daß Verwechslungen
der Herkunftststätte zu befürchten sind. Das gilt auch angesichts der in diesem
Zusammenhang von der Antragsgegnerin angeführten großen Bekanntheit der Produkte
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der Antragstellerinnen und der von der Antragsgegnerin für ihre Behälter verwendeten
Aufkleber mit der Bezeichnung "Leifheit".
Was zunächst die Vorratsdosen angeht, so stimmen die Merkmale zwar nicht exakt
überein, der Verkehr wird jedoch bei der Präsentation etwa des als Anlage AS 49
vorgelegten Produktes so stark an die "Eidgenossen" erinnert werden, daß er in nicht
unerheblichem Maße annehmen wird, beide Produkte stammten von demselben
Hersteller. So sind die Dosen zunächst nahezu gleich groß und weisen sie sowohl für
den Behälter, als auch für den Deckel - abgesehen von der farblichen Abhebung der
Einzeldeckel für die Schüttung - dieselben Farben auf. Überdies haben sie bei
zumindest nahezu gleichen Abmessungen dieselbe ovale Grundform. Ebenso befinden
sich an derselben Stelle die in dem früheren Urteil des Senats im einzelnen
beschriebenen, die Feststellung der Füllhöhe ermöglichenden Fenster. Daß diese eine
geringfügig andere Form haben, wird dem Betrachter nicht auffallen, zumal er - was
auch im Rahmen der anschließenden Ausführungen zu beachten ist - die Produkte nicht
nebeneinander, sondern einzeln sieht und das menschliche Gehirn dahin veranlagt ist,
bei Vergleichen eher die Übereinstimmungen wiederzuerkennen als die Unterschiede
wahrzunehmen. Allerdings weist das Produkt die in der früheren Entscheidung des
Senats näher beschriebene Vorwölbung nicht auf. Andererseits fühlt sich der Übergang
von dem Rand des Behälters zu dem Deckel, wenn dieser geschlossen ist, gleichwohl
in so großem Maße ähnlich an wie bei dem Produkt der Antragstellerinnen, daß dieser
geringfügige Unterschied der Verwechslungsgefahr nicht entgegensteht. Es verbleiben
damit - abgesehen von dem erwähnten Aufkleber, auf den noch einzugehen ist -
lediglich gewisse Abweichungen bei der Ausgestaltung des Deckels. Auch insofern
bestehen indes wiederum zunächst Gemeinsamkeiten, weil jeweils der Grundrahmen
des Deckels in einem dunklen Blau gehalten ist, während die beiden erwähnten
Einzeldeckel für die Schüttung ein helleres Blau aufweisen. Unterschiedlich sind die
Deckel im wesentlichen lediglich durch den helleren Farbton der Innendeckel sowie die
abweichende Gestaltung der Grifflasche. Beides hebt das Produkt indessen nicht so
weitgehend von den "Eidgenossen" ab, daß der Verkehr deswegen trotz der
geschilderten Übereinstimmungen von Produkten aus verschiedenen Herkunftsstätten
ausgehen wird. Vielmehr wird der Verkehr ganz überwiegend den Unterschied nicht
wahrnehmen und der besonders aufmerksame Betrachter, dem die Unterschiede
auffallen, die Vorratsdosen der Antragsgegnerin eher für eine moderne Fassung des
Produktes der Antragstellerinnen halten.
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Daß auch die angegriffenen Gefrierdosen mit denjenigen, die die Antragstellerin zu 2)
vertreibt, verwechselbar sind, springt so ins Auge, daß der Senat sich hierzu auf eine
knappe Begründung beschränkt: wie das beispielhaft als Anlage AS 8 vorgelegte
Exemplar belegt, weisen auch die Gefrierdosen der Antragsgegnerin die oben
beschriebene, nicht rechteckige Grundform auf. Außerdem befinden sich auf dem
Deckel, der zudem mit nahezu derselben blaßgrünen Farbe ausgestattet ist, ebenfalls in
der Mitte die beiden konzentrischen Kreise, die auch noch nahezu dieselben Ausmaße
haben. Schließlich ist auch die Grifflasche in der beschriebenen Weise optisch in die
Deckelfläche verlängert. Der einzige Unterschied, den die Dosen - wiederum ohne
Berücksichtigung des Aufklebers - aufweisen, ist die Form dieser Fläche, die in der
Grifflasche endet. Während es sich bei den Produkten der Antragstellerinnen um Kreise
handelt, haben die Flächen bei den angegriffenen Modellen die Form einer Elipse.
Außerdem befinden sich die so gestalteten Grifflaschen nicht nur an einer, sondern -
was indes kaum als Unterschied auffällt - auch an der gegenüberliegenden Ecke. Daß
diese geringfügigen Abweichungen allein trotz der im übrigen bis auf kaum
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wahrnehmbare Details identischen Ausstattung Herkunftsverwechslungen nicht
ausschließen, bedarf keiner weiteren Begründung. Im Gegenteil belegen die
Übereinstimmungen, daß die angegriffenen Gefrierdosen in ihrer Gestaltung bis hin zur
nahezu identischen Übernahme gezielt an die Ausstattung der Gefrierdosen der
Antragstellerinnen angelehnt sind, weswegen die Verwechslungsgefahr - wie oben
bereits angesprochen worden ist - sogar dann bestünde, wenn durch das
wettbewerbliche Umfeld tatsächlich eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart
der Dosen der Antragstellerinnen eingetreten wäre.
Schließlich besteht die Verwechslungsgefahr auch bei den Frischhaltedosen. Diese
weisen zunächst - sowohl in der großen, als auch in der kleinen Version - ebenfalls
zumindest nahezu dieselbe Größe auf wie diejenigen der Antragstellerinnen. Sodann
verfügen sie ebenfalls über einen den Behälter etwa in der Mitte seiner Höhe
umlaufenden Ring, der in der gleichen Weise wie der Deckel die Form des Behälters
überragt und so die Gestaltungsform der Produkte der Antragstellerinnen übernimmt.
Weiter unterteilt auch bei den angegriffenen Dosen die deutlich sichtbare
Verschlusskerbe den Deckel in eigenwilliger, durch die Form des Behälters
vorgegebener Weise und gleicht so den Produkten der Antragstellerinnen. Schließlich
weist - bei identischer Färbung des Behälters - auch der Deckel einen sehr ähnlichen
Blauton auf wie derjenige des Produktes der Antragstellerinnen. Der einzige ins Auge
fallende Unterschied ist die Gestaltung der Grifflasche. Diese befindet sich nicht in der
Mitte der Schmalseite, sondern an einer "Ecke" und hat dementsprechend eine andere
Form. Dieser Unterschied allein vermag indes angesichts der beschriebenen
erheblichen Übereinstimmungen Herkunftsverwechslungen nicht zu verhindern, zumal
die Grifflasche auffällige punktförmige Einkerbungen aufweist und der Verkehr daher
wegen der beschriebenen Punkte an den Grifflaschen der Behälter der
Antragstellerinnen sogar wiederum an deren Produkte erinnert wird. Das gilt auch für die
kleine Version der Frischhaltedosen. Allerdings ist bei den Produkten der
Antragstellerinnen in dieser Größe die Grifflasche wie oben beschrieben auffällig
verkleinert. Das ändert indes an dem deutlichen Überwiegen der übereinstimmenden
Merkmale nichts, zumal die Grifflasche bei dem Behälter der Antragstellerinnen
überhaupt nur am Deckel und nicht auch an der Umrandung des Behälters selbst
verkürzt ist. Soweit schließlich - bei beiden Größen - die Form des Deckels in der
beschriebenen Umrandung nicht ganz oval, sondern ähnlich wie der Behälter selbst an
den Schmalseiten abgeflacht ist, fällt das zu wenig ins Auge, als daß dieses Detail -
auch unter Berücksichtigung der unterschiedlich gestalteten Grifflaschen -
Herkunftsverwechslungen verhindern könnte.
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Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen,
weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen.
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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt das bereits in erster Instanz
als Anlage AG 3 zur Widerspruchsbegründung vorgelegte Ergebnis der
demoskopischen Umfrage der SMH Marktforschung Hannover vom 5.5.1999 nicht die
Annahme, daß tatsächlich die beschriebene Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Das
Umfrageergebnis belegt zunächst die sich zu ihren Gunsten auswirkende hohe
Bekanntheit der Produkte der Antragstellerinnen. Diese mag auch so weit gehen, daß
"Tupperware" für eine gewisse Anzahl der angesprochenen Verbraucher zu einem
Gattungsbegriff geworden ist. Das ändert indes - anders als das möglicherweise im
Markenrecht der Fall sein könnte - an der bestehenden Gefahr von
Herkunftsverwechslungen nichts. Denn entweder glauben diese Verbraucher, daß alle
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derartigen Dosen nicht nur als "Tupperware" bezeichnet werden, sondern sogar auch
von den Antragstellerinnen stammen, und unterliegen mithin der Verwechslung, oder sie
wissen wohl, daß es verschiedene Hersteller gibt, und nennen lediglich alle derartigen
Produkte "Tupperware". Auch im letzten - noch am ehesten wahrscheinlichen - Fall
ändert die Gattungsbezeichnung nichts an der Verwechslungsgefahr. Überdies steht
fest, daß jedenfalls nicht alle Verbraucher "Tupperware" als Gattungsbegriff kennen,
weshalb es für diesen Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohnehin bei dem
Bestehen der Verwechslungsgefahr verbliebe. Vor diesem Hintergrund kann
offenbleiben, ob der Begriff "Tupperware" wirklich als Gattungsbegriff verwendet wird.
Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob der Verbraucher andere Produkte, die in der
Ausstattung einen größeren Abstand zu den Produkten der Antragstellerinnen einhalten,
sogar eher diesen zuordnet. Unabhängig davon zeigt im übrigen der Umstand, daß auf
die Frage 5 der Umfrage sogar 23 % der Befragten die Gefrierdose der Antragsgegnerin
"Tupperware" zugeordnet haben, das erhebliche Ausmaß der bestehenden
Verwechslungsgefahr.
Schließlich ist auch der Aufkleber mit dem Aufdruck "Leifheit", der fest auf die
angegriffenen Produkte aufgebracht ist, nicht geeignet, der bestehenden
Verwechslungsgefahr hinreichend entgegenzuwirken. Das gilt jedenfalls angesichts des
Umstands, daß der Aufkleber zusätzlich die Kennzeichnung "TopParty" aufweist, die
deutlich auf die Antragstellerinnen bzw. ihre Produkte hinweist.
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Es entspricht allerdings gefestigter und aufrechtzuerhaltender Rechtsprechung, daß die
Anbringung von eindeutig unterscheidenden Kennzeichnungen unter bestimmten
Voraussetzungen eine ansonsten bestehende Verwechslungsgefahr ausräumen kann
(vgl. BGH GRUR 68,591,593 - "Pulverbehälter"; 70,510,512 - "Fußstützen"; 99,751,753 -
"Güllepumpen"). Wegen der von beiden Seiten - wenn auch mit unterschiedlicher
Intention - vorgetragenen großen Bekanntheit von "Tupperware" könnte auch die
Verwendung der Kennzeichnung "Leifheit" zur Abgrenzung grundsätzlich ausreichen.
Denn wegen der Bekanntheit von "Tupperware" wird der Verkehr zu einem erheblichen
Teil mit den herkunftshinweisenden Elementen bei den Behältern der Antragstellerinnen
nicht nur auf die Herkunft aus irgendeinem zwar bestimmten, aber namentlich nicht
bekannten Betrieb schließen, sondern die Produkte speziell der Antragstellerin zu 2)
zuordnen. Gleichwohl beseitigen die Aufkleber die Verwechslungsgefahr nicht.
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Diese besteht trotz der Kennzeichnung zunächst für diejenigen Verbraucher, die zwar
die Produkte der Antragstellerinnen, nicht aber deren Namen kennen. Überdies ist nicht
glaubhaft gemacht, daß "Leifheit" für Haushaltsbehälter seinerseits ausreichend
bekannt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der weiteren, in erster Instanz
auszugsweise als Anlage AG 4 vorgelegten demoskopischen Untersuchung der GfK
Marktforschung. Diese hat zwar anscheinend eine Bekanntheit von "Leifheit" in Höhe
von 77 % der Befragten erbracht, sie betraf jedoch keine Haushaltsdosen, sondern ist
zur "Bekanntheit von Marken/Herstellern nichtelektrischer Haushaltsgeräte"
durchgeführt worden und hatte den Haushaltsdosen noch nicht einmal ähnliche Waren,
sondern u.a. insbesondere Fenster- und Bodenwischgeräte, Wäschespinnen und
Wäschetrockner zum Gegenstand. Im übrigen ergibt sich aus den Antworten zu Frage 4
der oben bereits angesprochenen, als Anlage AG 3 vorgelegten Umfrage, daß die
Antragsgegnerin für Haushaltsdosen nur bei 8 % der Befragten bekannt ist. Es dürfte
indes naheliegen, daß diejenigen, die die Bezeichnung "Leifheit" nicht, wohl aber die
Produkte der Antragstellerinnen kennen, wegen der beschriebenen, teils nahezu
identischen Nachahmung zu einem nicht unerheblichen Teil annehmen werden, es
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handele sich um eine Bezeichnung für die Produkte der Antragstellerinnen.
Jedenfalls gilt dies aber unter der gebotenen Berücksichtigung der Kennzeichung
"TopParty", mit dem die Aufkleber zusätzlich versehen sind. Denn diese Angabe stellt
für denjenigen erheblichen Teil der Verbraucher einen Bezug zu der Antragstellerin zu
2) her, die den Vertriebsweg kennen, mit dem diese ihre Produkte vertreibt. Die
Antragsgegnerin trägt selber - unwidersprochen - vor, daß die Antragstellerin zu 2) ihre
Produkte im Direktvertrieb absetze und der Verkehr dies wisse. Der Absatz der Produkte
erfolgt auf Veranstaltungen, auf denen Beauftragte der Antragstellerin zu 2) in privaten
Haushalten vor einem Kreis von mehreren Interessierten, die sich in der Regel eigens
zu diesem Zweck in dem betreffenden Haus oder der Wohnung eingefunden haben, die
Produkte vorstellen und Bestellungen entgegennehmen. Für diese Veranstaltungen hat
sich - was gerichtsbekannt ist - zumindest in gewissem, nicht unerheblichem Maße der
Begriff "Tupperparty" eingebürgert. Vor diesem Hintergrund stellt die Verwendung des
Begriffes "TopParty" eine weitere deutliche Anlehnung der Antragsgegnerin an die
Produkte der Antragstellerinnen dar. Das gilt unabhängig davon, ob auch die
Antragstellerinnen selbst die beschriebenen Veranstaltungen als "Tupperparty"
bezeichnen. Zumindest angesichts dessen ist glaubhaft gemacht, daß die Verwendung
der Kennzeichnung "Leifheit" bei einem Großteil der angesprochenen Verkehrskreise
der bestehenden Verwechslungsgefahr nicht ausreichend entgegenwirkt.
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Der Umstand, daß die Aufkleber auch die Bezeichnung "TopParty" aufweisen, ist
schließlich auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Dem steht entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin weder entgegen, daß diese Kennzeichnung für sich
genommen Gegenstand des Parallelverfahrens 81 O 80/99 LG Köln war, noch daß in
jenem Verfahren Berufung nicht eingelegt worden, dieses also formell rechtskräftig
geworden ist. Auch wenn die Kennzeichnung Gegenstand des erwähnten anderen
Verfügungsverfahrens war, stellt sie doch einen Bestandteil der konkreten
Verletzungsform dar, in der die verfahrensgegenständlichen Behälter der
Antragsgegnerin vertrieben und von den Antragstellerinnen angegriffen werden. Aus
diesem Grunde ist auch dieses, die konkrete Verletzungsform der angegriffenen Dosen
mit prägende Merkmal unabhängig von dem Verfahrensgegenstand der Parallelsache in
die Beurteilung einzubeziehen. Das wäre nur anders, wenn die Antragsgegnerin
bezüglich der Kennzeichnung "TopParty" eine strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hätte, was indes nicht der Fall ist. Die
Abgabe einer derartigen Erklärung ist schließlich auch nicht etwa mit Blick auf die in der
Parallelsache erlassene einstweilige Verfügung entbehrlich. Denn der bloße Umstand,
daß in der Parallelsache Berufung nicht eingelegt worden ist und mithin die einstweilige
Verfügung weiter existiert, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.7 RZ 14). Das gilt im vorliegenden
Verfahren um so eher, als die Antragsgegnerin - wie sich aus dem in der mündlichen
Verhandlung von der Antragsgegnerin überreichten Schriftsatz vom 3.11.1999 im
Verfahren 81 O 155/99 LG Köln ergibt - inzwischen in einem Hauptsacheverfahren auch
die Bezeichnung "TopParty" verteidigt.
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Besteht mithin aus den vorstehenden Gründen die Gefahr von betrieblichen
Herkunftstäuschungen, so liegen auch die subjektiven Voraussetzungen des
geltendgemachten Unterlassungsanspruches vor, weil die Antragsgegnerin ohne
weiteres in der Lage ist, die Behälter in einer Aufmachung auf den Markt zu bringen, die
derartige Verwechslungen ausschließt. Dies ist offenkundig und bedarf auch deswegen
keiner Begründung, weil die Antragsgegnerin selbst diese Möglichkeit nicht in Abrede
27
stellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 3.000.000,00 DM.
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