Urteil des OLG Köln vom 04.12.2008

OLG Köln: gegen die guten sitten, besonders verwerflich, geschäftsführer, korrespondenz, erfüllung, kapitalanlage, unterlassen, treuhandvertrag, widerruf, einlage

Oberlandesgericht Köln, 7 U 103/08

Datum:

04.12.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

7. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 U 103/08

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 2 O 1612/07

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. März 2008 verkündete

Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 2 O 161/07 -

abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages

abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit

in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G R Ü N D E

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit einer

(fehlgeschlagenen) Kapitalanlage.

Der Kläger hat sich wie eine Vielzahl weiterer Kapitalanleger an dem N.T.G.E.W.I (NTG)

beteiligt. Bei diesem Unternehmen handelte es sich um eine im Jahre 2003 gegründete

Publikums-KG, die über die Beteiligung treuhänderischer Kommanditisten ein

Platzierungsvolumen von insgesamt ca. 200 Mio. € anlegen wollte.

Unternehmensgegenstand waren der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von

Wertpapieren, Fonds- und Unternehmensbeteiligungen. Allein vertretungsberechtigte

persönlich haftende Gesellschaftern der NTG war die F. Q. Management AG (FQM),

hinter der wiederum die F. B. AG als Alleinaktionärin stand.

Die Beteiligung an der NTG erfolgte über die Firma H. Beteiligungs Treuhand GmbH

(H.). Als deren Geschäftsführer wie auch als alleiniger Gesellschafter und

Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der H., nämlich der S.U.S.Treuhand

Vermögensverwaltung GmbH, fungierte der Beklagte. Zu ihrem Aufgabenbereich

gehörte weder die Vermittlung der Beteiligungen, die der I. Finanz AG oblag, noch die

Mittelverwendungskontrolle, mit der die J & V GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

betraut war, die auch den Prospekt geprüft hatte.

Anlässlich eines Hausbesuches durch einen Vermittler –der in keinem Verhältnis zur H.

stand – unterzeichnete der Kläger am 01.03.2005 ein Angebot zum Abschluss eines

Treuhandvertrages und eine Beitrittserklärung, wobei ungewiss ist, ob Grundlage der

Emissionsprospekt vom 17.03.2004 oder die geänderte Prospektfassung mit

ergänzenden Warnhinweisen gewesen ist, die auf der außerordentlichen

Gesellschafterversammlung der NTG, an der auch der Beklagte teilgenommen hat, am

27.10.2004 beschlossen worden war. Das Treuhandvertragsangebot wurde am

16.03.2005 durch die FQM als (auch) Abwicklungsbeauftragte der H. in deren

Vertretung angenommen. Erst danach sind die Vertragsunterlagen in die unmittelbare

Sphäre der Treuhandkommanditistin bzw. des Beklagten gelangt.

Im September/Oktober 2004 war es zur Schließung zweier Fondsgesellschaften durch

die Bundesanstalt für K (künftig: AK) gekommen; ob diese von ihrer Konzeption her

vergleichbar ausgestaltet waren wie NTG, ist zwischen den Parteien streitig. In zeitlicher

Nähe dazu schloss NTG am 12./22.10.2004 einen Treuhandvertrag mit der

österreichischen LWXCO Bank AG betreffend die Eröffnung eines Depots für zu

erwerbende Wertpapiere; zu dem beabsichtigten Zusammenwirken dieser beiden

Beteiligten ist es letztlich nicht gekommen. Zudem wurde die vorerwähnte

außerordentliche Gesellschafterversammlung einberufen, noch bevor das als

Schließungsandrohung interpretierbare Schreiben der AK vom 26.10.2004 NTG am

28.10.2004 zuging. Ein inhaltlich davon abweichendes Schreiben selbigen Datums hat

auch die H. erhalten, in dem u.a. um die Beantwortung von Fragen und die Vorlage im

einzelnen bezeichneter Unterlagen gebeten wurde. Wegen des auszugsweise

wiedergegebenen Wortlauts dieses Schreibens, der in der Folgezeit gewechselten

Korrespondenz und der Darstellung der weiteren Geschehensabläufe wird auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat sein an den Beklagten gestelltes Schadensersatzverlangen im

wesentlichen damit begründet, dass er es versäumt habe, seinen auf dem Inhalt des

Schreibens der AK vom 26.10.2004 basierenden Kenntnisstand an die beitrittswilligen

Anleger weiterzugeben, dass er diese nicht an der Eingehung der Vertragsbeziehung,

etwa durch Widerruf der der FQM erteilten Abschlussvollmacht, gehindert, diese

vielmehr "ins offene Messer" laufen gelassen habe, obwohl absehbar gewesen sei,

dass das Konzept, das unter Einschaltung der Treuhandkommanditistin habe realisiert

werden sollen, in dieser Form nicht mehr umsetzbar gewesen sei. Zudem wird ihm

vorgeworfen, die auf das von der H. eingerichtete Treuhandkonto geleisteten Einlagen

noch an NTG weitergeleitet zu haben, obwohl er habe erkennen können und müssen,

dass diese für die Anleger verloren sein würden.

Der Kläger hat behauptet, er habe insgesamt 2.047,50 € auf seine Einlage bezahlt.

Steuervorteile habe er nicht erzielt.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird der Tatbestand des angefochtenen

Urteils in Bezug genommen.

Der Beklagte ist dem anspruchsbegründenden Prozessvorbringen mit Sach- und

Rechtsausführungen entgegengetreten.

Das Landgericht hat den Beklagten für verpflichtet gehalten, gemäß § 826 BGB

Schadensersatz an den Kläger zu leisten, weil er ihn vor Abschluss von dessen Vertrag

nicht über die Bedenken der AK im Hinblick auf die Erlaubnispflichtigkeit des

Anlagekonzeptes aufgeklärt bzw. den Vertragsschluss ohne weitere Information

jedenfalls nicht verhindert habe. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf das

angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und

begründete Berufung des Beklagten, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung

seines erstinstanzlichen Vorbringen sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Er hält an seiner Auffassung fest, weder das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit

verwirklicht noch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB gehandelt zu haben. Der Kläger,

der auf Zurückweisung der Berufung anträgt, verteidigt die angefochtene Entscheidung,

wozu auch er seine erstinstanzlichen Sach- und Rechtsausführungen wiederholt und

ergänzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und der von ihnen

zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten hat auch in der Sache

Erfolg und führt im Ergebnis zur Abweisung der Klage. Der Auffassung der Vorinstanz,

dass sich der Beklagte dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht habe,

vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dem liegen im wesentlichen die

nachfolgend dargestellten Erwägungen zugrunde :

Vorab gilt es zu konstatieren, dass sich das Schadensersatzverlangen gegen den

Beklagten persönlich in seiner Eigenschaft als des damaligen Geschäftsführers der

Treuhandkommanditistin richtet, zu dem keinerlei vorvertraglichen Kontakte bestanden

und mit dem auch keine Vertragsbeziehung eingegangen worden ist. Deswegen besteht

nicht ohne weiteres eine Vergleichbarkeit mit dem der herangezogenen BGH-

Entscheidung vom 29.05.2008 – III ZR 59/07 – zugrunde liegenden Sachverhalt, der

Anlass gab, sich mit den die Treuhandkommanditistin selbst treffenden Pflichten zu

befassen. Deren Erfüllung mag zwar dem Geschäftsführer obliegen, indes kann sein

Pflichtenkreis nicht über den der Gesellschaft hinausgehen. Deren Aufgabengebiet ist

im Treuhandvertrag umrissen. Sie hatte keine eigenständige Pflicht zur Überprüfung der

sachgerechten Prospektierung, erst recht war sie nicht Prospektverantwortliche. Sie war

nicht in die Vermittlung der Beteiligungen eingebunden, ebenso wenig hatte sie eine

Mittelverwendungskontrolle auszuüben. Zu ihren Aufgaben gehörte es, eine

Kommanditbeteiligung des Treugebers zu verwalten, die geleistete Einlage bei

Erfüllung bestimmter Voraussetzungen weiterzuleiten und so auch mit schriftlichen

Informationen zu verfahren, die sie in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin der

Gesellschaft erhielt. Diese in § 4 Abs. 1 des Treuhandvertrages formulierte Verpflichtung

ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die H. ihre Treugeber über dasjenige zu

unterrichten hatte, was ihr in ihrer Position als Sachwalterin stellvertretend für die

Vielzahl der Kommanditisten an schriftlichen Informationen zugeleitet wurde, sofern

diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit deren Gesellschaftsbeteiligung

standen. Nicht hingegen lässt sich diese Vertragsbestimmung ausdehnend dahin

interpretieren, die H. habe jedwede Korrespondenz zur Kenntnis bringen müssen, die

nicht für die Kommanditisten, vertreten durch ihre Treuhänderin, bestimmt war. Eine

solche schriftliche Information aber stellte das Schreiben der AK vom 26.10.2004 dar,

das seinem Inhalt nach die H. als eine der Aufsicht der AK unterstehende eigenständige

Rechtspersönlichkeit betraf, nicht hingegen an diese als

Statthalterin/Zustellungsbevollmächtigte der Gesamtheit der hinter ihr stehenden

Kommanditisten gerichtet war. Diese Zielrichtung des Schreibens lässt eine aus § 4

Abs. 1 des Treuhandvertrages abzuleitende Informationspflicht entfallen. Scheidet aber

schon ein der H. diesbezüglich vorwerfbares Verhalten aus, kann für den Beklagten

persönlich nichts Gegenteiliges angenommen werden.

Ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklich im Vertrag festgehaltenen Pflichtenbindung

kann sich eine solche aus dem einer Vertragsbeziehung immanenten bzw. einem dem

tatsächlichen Vertragsabschluss vorgelagerten Treueverhältnis herleiten lassen, das es

gebietet, nicht einen Wissensvorsprung auszunutzen, um sich selbst Vorteile zu

verschaffen, oder der deswegen weitergegeben werden muss, weil ansonsten dem

anderen erkennbar ein Schaden droht, der bei sachgerechter Information abzuwenden

wäre. Daraus folgt, dass eine Treuhandkommanditistin grundsätzlich gehalten ist,

künftige Treugeber über alle wesentlichen Punkte, insbesondere über regelwidrige

Auffälligkeiten, aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung

sind (BGH a.a.O.). Da aber hier die persönliche Einstandspflicht des Beklagten in Rede

steht, der nicht selbst Vertragspartner geworden ist, ließe sich eine solche nur bejahen,

wenn ihm eine Pflichtverletzung unter gleichzeitiger Verwirklichung der Merkmale eines

deliktischen Haftungstatbestandes vorzuwerfen wäre. Dazu jedoch reicht die

Tatsachengrundlage nicht aus.

Gemäß § 826 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten

Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt. Um diese

Merkmale auszufüllen, genügt allein die Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher

Pflichten nicht. Vielmehr muss hinzutreten, dass – sofern das Unterlassen einer

Aufklärung oder Belehrung den Vorwurf ausmacht – der Aufklärungspflichtige eine

Schädigung des Anlegers zumindest bedingt vorsätzlich in Kauf genommen hat und

sein Verhalten als besonders verwerflich zu qualifizieren ist.

Weil es nach Auffassung des erkennenden Senates jedenfalls an der Verwirklichung

dieser beiden Tatbestandsmerkmale fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob dem

Beklagten überhaupt eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Als eine solche

kommt verständiger Weise lediglich in Betracht, dass er es unterlassen hat, die

Anlageinteressenten vor Abgabe/Annahme des Treuhandvertragsangebotes über die

von der AK mit ihren Schreiben vom 26.10.2004 angemeldeten Bedenken gegen eine

erlaubnisfreie Geschäftstätigkeit von NTG zeitnah zu unterrichten.

Verneint man nämlich eine derartige ihn treffende Obliegenheit, hatte er keine

vertragskonforme Möglichkeit, die Weiterleitung von auf das Treuhandkonto gezahlter

Einlagegelder an NTG zu verhindern. Dies geschah in Erfüllung der der

Treuhandkommanditistin übertragenen Aufgaben, die nach § 2 Abs. 1 S. 2 des

Treuhandvertrages die Anlegergelder unverzüglich weiterzuleiten hatte, sofern

entweder ein steuerliches Gutachten oder ein Prospektprüfungsgutachten vorlag.

Letztgenannte Voraussetzung war unstreitig gegeben, so dass die Anlegergelder nicht

länger auf dem Treuhandkonto verwahrt werden durften. Die Wahrnehmung einer

vertraglichen Aufgabenstellung aber ist den Vorwurf eines zur Schadensersatzleistung

verpflichtenden Verhaltens nicht zu tragen geeignet.

Soweit es darum geht, dass der Beklagte nichts unternommen hat, um Beitrittswillige

davon abzuhalten, sich für diese Kapitalanlage zu entscheiden, sei es etwa durch

unverzüglichen Widerruf der der FQM erteilten Abschlussvollmacht, sei es durch

Versendung von Informationsbroschüren an eine von ihm erst noch zu ermittelnde, für

ihn bis dahin anonyme Personenmehrheit, trifft ihn wegen dieses Untätigbleibens nicht

das Verdikt einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung, das ein schwerwiegendes

Unwerturteil beinhaltet.

Selbst unterstellt, der Beklagte hätte vom Inhalt des an NTG adressierten Schreibens

der AK seinem exakten Wortlaut nach Kenntnis gehabt, erhellt daraus nicht ohne

weiteres, dass er allein aufgrund dessen mindestens billigend in Kauf genommen hat,

den Neu-Anlegern werde ein Schaden in Form des vorhersehbaren Verlustes ihrer

Einlagegelder entstehen. Bis zu der sich erst mit Schreiben der AK vom 27.05.2005 an

die H. abzeichnenden Zuspitzung der Situation, die sodann in die

Untersagungsverfügung vom 15.06.2005 einmündete, hatte es über Monate hinweg

Schriftwechsel und Verhandlungen gegeben, in denen über die rechtliche Bewertung

des Geschäftsmodells als eines unerlaubten Finanzkommissionsgeschäftes durch die

AK gestritten worden war – und die einer späteren gerichtlichen Überprüfung nicht

standgehalten hat – und während deren in wechselseitiger Abstimmung Lösungswege

erörtert worden waren, mit deren Hilfe die jedenfalls seitens der AK gesehenen Zweifel

an einer erlaubnisfreien Tätigkeit sollten überwunden werden können. In diese

Korrespondenz/Gespräche war der Beklagte als Geschäftsführer der

Treuhandkommanditistin nicht funktional eingebunden, somit selbst auf ihm zufließende

Informationen angewiesen. Gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass er aufgrund dieser

Fremdinformationen einen Kenntnisstand erlangt hatte, der ihn nicht mehr darauf

vertrauen lassen durfte, die – ohnedies rechtlich nicht zweifelsfreie – Sichtweise der AK

werde noch im Sinne von NTG und entsprechend der Interessenlage der Anleger

verändert werden können, lassen sich dem klägerischen Sachvortrag nicht entnehmen.

Die Berufung darauf, dass im September/Oktober 2004 zwei anderen

Fondsgesellschaften die Fortführung des Betriebs durch die AK untersagt worden sei,

liefert kein aussagekräftiges Indiz für eine gegenteilige Annahme. Dies mag bei

weiteren Fondsgesellschaften Unruhe ausgelöst und Anlass gegeben haben,

vorsorglich über Umstrukturierungsmöglichkeiten nachzudenken, gibt aber keinen

Aufschluss darüber, mit welchem Grad an Gewissheit davon ausgegangen werden

musste, dass den vorangegangenen Untersagungsverfügungen eine Signalwirkung

auch für das von NTG betriebene Geschäftsmodell beizumessen war, dies schon

deswegen nicht, weil es an Vortrag dazu fehlt, dass und wieso die zur Beurteilung

anstehenden Sachverhalte als vergleichbar zu bewerten sein sollten, erst recht dazu,

aus welchen Gründen dies dem Beklagten hätte bekannt sein müssen.

Bei dieser Sachlage aber lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen,

dass der Beklagte damit rechnete oder zumindest damit hätte rechnen müssen, das

Geschäftskonzept von NTG sei in seiner bisher praktizierten Form endgültig zum

Scheitern verurteilt, künftig noch geleistete Einlagen würden zwangsläufig "verloren"

sein. Dies lässt einen ihm anzulastenden Schädigungsvorsatz entfallen.

Zudem setzt eine Anwendbarkeit von § 826 BGB, der einzigen hier ernstlich ins Auge zu

fassenden Anspruchsnorm, ein sittenwidriges Verhalten, das ist ein Handeln, das gegen

das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, voraus. Die insoweit zu

fordernde besondere Verwerflichkeit muss sich aus dem verfolgten Ziel, den

eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen

ergeben (vgl. nur BGH NJW 2004, 2668, 2670). Misst man das hier behandelte

Untätigbleiben des Beklagten trotz – unterstellter – Kenntnis vom Inhalt beider

Schreiben der AK vom 26.10.2004 an diesen Bewertungskriterien, darf zu seinen

Gunsten nicht unberücksichtigt bleiben, dass er sich in einem Interessenkonflikt befand.

Er bzw. die durch ihn vertretene Treuhandkommanditistin hatte nicht allein das Wohl

und Wehe der noch nicht beigetretenen Anlageinteressenten im Auge zu behalten,

sondern es galt für

alle

sie auch darauf bedacht sein, die Realisierung des Anlageprojektes nicht leichtfertig

dadurch zu gefährden, dass sie vorschnell und ohne eine ausreichend gefestigte

Tatsachengrundlage Bedenken gegen eine erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, die

dazu geeignet waren, Nervosität in den für "schlechte Nachrichten" überaus sensiblen

Kapitalanlagemarkt hineinzutragen. Die zu befürchtende Folge davon wäre gewesen,

dass der Fonds nicht mehr hätte geschlossen werden können, was das endgültige

Scheitern des Projektes zwangsläufig nach sich gezogen hätte. Dann aber wäre der

Verlust der Anlagegelder bei den schon beigetretenen Kommanditisten zu verzeichnen

gewesen, auf deren Interessenwahrung die H. gleichermaßen Bedacht zu nehmen

hatte. Diese Pflichtenkollision war zu einem Zeitpunkt nicht mehr zu vermeiden, als

Beitritte schon erfolgt waren, bevor die AK erst mit den von ihr geäußerten Bedenken

hervorgetreten ist. In dieser Situation einseitig die Belange der Neu-Anleger als höher

schutzwürdig in den Vordergrund zu rücken, wäre gleichbedeutend damit gewesen, das

Gleichbehandlungsgebot zum Nachteil der bereits beigetretenen Kommanditisten zu

verletzen. Erstere mussten ihr aber nicht unbedingt bevorzugungswürdig erscheinen,

weil – wie schon früher dargelegt – die Dinge "im Fluss" waren und das endgültige

Scheitern des Geschäftsmodells noch keineswegs als sicher prognostiziert werden

konnte. Übertragen auf das persönliche Verhalten des Beklagten, lässt sich nach

alledem nicht sagen, dass wegen des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der

zutage getretenen Gesinnung oder der eingetretenen Folgen sein Schweigen

gegenüber den Anlageinteressenten das Unwerturteil der besonderen Verwerflichkeit

verdient. Er hat sich nicht zum eigenen Nutzen so verhalten, sondern ist einem

Spannungsfeld, einem Interessenwiderstreit ausgesetzt gewesen, den er nicht durch

aktives Tun herbeigeführt, sondern der sich durch das Dazwischentreten der AK

sozusagen "ergeben" hat. Hätte er unter den obwaltenden Umständen dem Schutz der

Interessen der noch Außenstehenden den Vorrang eingeräumt, wäre es später aber zu

keinem endgültigen Einschreiten der AK gekommen, die Realisierung des

Anlagemodells dann aus ex-post-Sicht "umsonst" verhindert worden, hätte er

Schadensersatzforderungen der Alt-Anleger oder auch der in die Insolvenz geratenen

Gesellschaften mit vergleichbarer Wahrscheinlichkeit zu gewärtigen gehabt wie sie

dafür bestand, dass die Neu-Anleger wegen ihrer fehlgeschlagenen Kapitalanlage an

ihn herantreten würden. Eine in einem unausweichlichen, nicht selbst verursachten

Interessenwiderstreit getroffene Entscheidung ist – mindestens bei der hier gegebenen

unsicheren Tatsachengrundlage – kein Ausdruck einer verwerflichen Gesinnung.

Scheitert aber ein an § 826 BGB festgemachter Schadensersatzanspruch, lässt sich das

Klagebegehren nicht mit Erfolg auf andere Rechtsnormen gründen. Somit hat auf die

Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen

werden müssen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Revision ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da die

Vielzahl gleichgelagerter Verfahren vor diversen Gerichten in verschiedenen OLG-

Bezirken nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts verlangt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf den Betrag der bezifferten

Klageforderung festgesetzt.