Urteil des OLG Köln, Az. 3 U 66/07

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Oberlandesgericht Köln, 3 U 66/07

Datum:

17.02.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

3. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 U 66/07

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 4 O 40/06

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer -

Einzelrichter - des Landgerichts Köln vom 14.03.2007 (4 O 40/06) wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung

durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil

zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises sowie Erstattung

von Unterbringungskosten und sonstigen Verwendungen wie Tierarzt-, Hufschmiede-,

Bewegungs-, Pensions- und Ausbildungskosten für die Stute "H. ", die ihr Ehemann auf

einer vom Beklagten am 29.01.2005 in W. veranstalteten Auktion ersteigert hat.

Der Beklagte ist ein anerkannter Pferdezuchtverband. Er organisiert in W. jährlich

mehrere Auktionen, in deren Rahmen Pferde der Mitglieder des Beklagten versteigert

werden. Den Auktionen des Beklagten liegen die allgemeinen Auktionsbedingungen

des Beklagten zugrunde, aus denen sich ergibt, dass die Versteigerungen vom

Beklagten veranstaltet werden, dass die im Rahmen der Auktion geschlossenen

Verträge zwischen dem Ersteigerer und dem Beklagten als Kommissionär des

Einlieferers zustande kommen und dass der Beklagte Auktionsgebühren erhält. In den

Auktionsbedingungen heißt es außerdem, dass die jeweilige Auktion im Wege der

öffentlichen Versteigerung stattfindet, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im

Rechtssinne unter Ausschluss der Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechts gemäß

§§ 474 ff. BGB verkauft werden. Unter E - "Haftung des Verbandes" - sehen die

Auktionsbedingungen vor, dass die Pferde "verkauft [werden] - wie besichtigt und

geritten – unter Ausschluss jedweder Sachmängelhaftung".

Die Stute "H. " wurde am 31.03.1999 auf dem Hof des Züchters I. geboren. Als

Dreijährige wurde sie dem Zeugen L. zur Ausbildung übergeben. Danach wurde sie

zunächst zur Zucht verwendet. Am 01.07.2004 übergab der Züchter I. die Stute erneut

dem Zeugen L. zur weiteren Ausbildung. Am 06.12.2004 wurde "H. " von dem Zeugen

Dr. C. im Rahmen einer tierärztlichen Ankaufsuntersuchung für die im Januar 2005

stattfindende Versteigerung des Beklagten untersucht. In dem unter dem 06.12.2004

durch den Zeugen Dr. C. als Tierarzt erstellten Untersuchungsprotokoll (GA Bl.97) findet

sich eine Zeile mit dem Inhalt "6. Maulhöhle und Zähne: o. b. B.". Das Feld "o. b. B."

wurde durch Dr. C. angekreuzt, weitere Eintragungen befinden sich in dieser Zeile nicht.

"H. " verblieb dann bis zum 17.01.2005 bei dem Zeugen L. , von wo aus sie in die

Auktionsställe des Beklagten verbracht wurde. Dort wurde sie vom 17.01.2005 bis zum

Tag der Auktion, dem 29.01.2005 untergebracht. Während dieser Zeit wurde sie vom

Zeugen Dr. C. erneut tierärztlich untersucht, durch den Stallmeister des Beklagten, den

Zeugen M. , betreut und vom Zeugen N. geritten und ausgebildet.

Am 29.01.2005 führte der Beklagte in der Q. in W. eine Auktion durch, die von dem

Versteigerer K. geleitet wurde, und in deren Rahmen auch das Pferd "H. " zur

Versteigerung angeboten wurde. Der Ehemann der Klägerin bot im Rahmen der Auktion

des Beklagten am 29.01.2005 telefonisch auf dieses Pferd und erhielt den Zuschlag.

Aus dem Kaufpreis, den Kommissionsgebühren einschl. Versicherungsbeitrag und zzgl.

MWSt. ergab sich ein Rechnungsendbetrag von 159.774, 75 €. Nach der Versteigerung

teilte der Ehemann der Klägerin dem Beklagten mit, dass die Rechnung an die Klägerin

geschickt werden solle. Die Kommissionsabrechnung vom 29.01.2005 (Anlage K 1,

Anlagenheft Bl. 1) wurde an die Klägerin adressiert, die seit Jahren gute Kundin des

Beklagten ist.

Am gleichen (so der Beklagte GA Bl.31) bzw. am darauffolgenden Tag (so die Klägerin

GA Bl.90) wurde das Pferd "H. " nebst Abstammungsnachweis und den Pferdepapieren

übergeben; auf Veranlassung der Klägerin wurde das Pferd zunächst für einige Wochen

in den Stall des Zeugen D. verbracht, der selbständiger Pferdeausbilder ist und das

Pferd weiter ausbildete. Mitte März 2005 brachte die Klägerin das Pferd von dort aus in

einen Pensionsstall in O. .

Nach zwei bis drei Tagen im Pensionsstall in O. stellten sowohl die Klägerin als auch

das Stallpersonal und die übrigen Pferdebesitzer fest, dass die Stute "H. " im Stall und

auf der Stallgasse "freikoppte". Als "Freikoppen" bezeichnet man eine bei Pferden

vorkommende Verhaltensauffälligkeit, bei der die Pferde den Kopf frei in die Luft halten

und sodann Luft durch die Speiseröhre in den Magen pressen. Die

Verhaltensauffälligkeit des "Freikoppens" mindert den Zucht- und Wiederverkaufswert

eines Pferdes und kann zu einer erhöhten Kolikanfälligkeit führen. Diese

Verhaltensauffälligkeit besteht nicht von Geburt an, sondern kann spontan auftreten.

Am 19.04.2005 ließ die Klägerin die Stute "H. " durch den Tierarzt Dr. P. untersuchen.

Wegen des Ergebnisses dieser Untersuchung wird auf das unter dem 02.05.2005 durch

den Tierarzt Dr. P. schriftlich niedergelegte Untersuchungsergebnis, Anlage K3, AH

Bl.4, Bezug genommen. In einer unter dem 29.05.2006 vom Tierarzt P. ausgestellten

weiteren tierärztlichen Bescheinigung (Anlage K 8, GA Bl.92) nahm dieser zu seiner

Bescheinigung vom 02.05.2005 wie folgt ergänzend Stellung: "Bei dem beschriebenen

deutlichen Abschliff der labialen Kanten, des ersten und zweiten Incisivi oben links

handelt es sich um eine Abrundung / Brechung der ansonsten scharfkantig zur Lippe

hinzeigenden Ränder der Schneidezähne (siehe Skizze). Da die Stute freikoppt ist

diese Abrundung der labialen Kanten nicht auf das Koppen zurückzuführen sondern

weist lediglich darauf hin, dass die Stute bei geöffnetem Maul mit immer gleicher

Kopfhaltung diesen Abrieb an einem bestimmten Gegenstand vornimmt. Wie erwähnt

wird dies als Barrenwetzen bezeichnet und kann unter Umständen als Vorstufe des

Koppens gewertet werden."

Mit Schreiben vom 22.06.2005 informierte die Klägerin den Beklagten über das

"Koppen" des Pferdes. Der Beklagte bot der Klägerin daraufhin einen Nachlass von

15.000 € an, welcher der Klägerin nicht ausreichend erschien. Mit Schreiben vom

13.12.2005 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin daraufhin den Beklagten

auf, das Pferd "H. " Zug um Zug gegen Zahlung des gesamten Auktionspreises auf

Kosten und Gefahr des Beklagten im Stall der Klägerin in O. abzuholen. Zudem

begehrte die Klägerin vollständigen Ersatz der von ihr getätigten Aufwendungen, die sie

nunmehr auch mit der Klage geltend macht.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Ehemann habe bei Ersteigerung der Stute "H. " auf der

Auktion des Beklagten in ihrem Namen gehandelt. Das Pferd habe bereits zum

Zeitpunkt der Übergabe die Untugend "Freikoppen" aufgewiesen, die nicht behebbar

sei. Sie ist der Ansicht, sie müsse nicht beweisen, dass das Pferd bereits bei der

Übergabe diese Untugend aufgewiesen habe bzw. dass diese Untugend zu diesem

Zeitpunkt bereits im Keim angelegt war, da dies nach § 476 BGB zu ihren Gunsten

vermutet werde.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 159.774,75 € nebst 5 %-Punkten

über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 16.02.2006 (Rechtshängigkeit)

zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der Stute "H. von J." mit der

Lebensnummer XXXXX nebst Abstammungsnachweis und den anlässlich des Kaufs

übergebenen Pferdepapieren, wobei die Herausgabe durch Zuverfügungstellung des

Pferdes einschließlich der Papiere am Stall der Klägerin in O. erfolgt,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 27.636,59 € nebst 5 %-Punkten über

dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2206 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die notwendigen

Aufwendungen für die Stute "H. " (Tierarzt-, Hufschmiede-, Bewegungs- und

Pensionskosten) seit dem 01.01.2006 bis zur tatsächlichen Abholung des Pferdes

am Pensionsstall der Klägerin und die Kosten der Ausbildung des Pferdes seit dem

01.03.2005 bis zur Abholung des Pferdes zu erstatten,

4. festzustellen, dass sich der Beklagte seit dem 16.02.2006 im Annahmeverzug

befindet.

Mit Schriftsatz vom 07.04.2006 hat die Klägerin einen weiteren Antrag in den

Rechtsstreit eingeführt. Sie hat nunmehr zusätzlich beantragt,

2a. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin nicht anrechenbare anwaltliche

Kosten in Höhe von 2.422,54 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem

15.05.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, "H. " habe bei Übergabe weder die Untugend des Freikoppens noch

die des Barrenwetzens aufgewiesen. Es sei entgegen der im tierärztlichen Attest vom

02.05.2005 geäußerten Ansicht nicht zutreffend, dass aus der Art und Weise des durch

das Pferd "H. " ausgeführten Koppvorgangs auf eine bereist länger andauernde

Verhaltensstörung geschlossen werden könne. Außerdem hätten bei Übergabe des

Pferdes keine Abwetzungen am Gebiss vorgelegen. Der Versteigerer K. sei zur

Durchführung von Versteigerungen öffentlich bestellt gem. § 34b Abs. 5 GewO. Die

Auswirkungen des Koppens seien im Übrigen mittels eines einfachen Nervenschnitts zu

beseitigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf

den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klageforderung nach Beweiserhebung zur Frage, ab wann die

Stute "H. " "gekoppt" oder "barrengewetzt" hat, für unbegründet erachtet. Der Klägerin

stehe kein Grund vom Rücktritt des Vertrages zu. Sie sei zwar hinsichtlich des

Kaufvertrages aktivlegitimiert, ihr Rücktrittsrecht auch nicht wirksam ausgeschlossen

worden, ein Sachmangel in Gestalt des "Freikoppens" (nicht aber des "Barrenwetzens")

gegeben und es greife auch die Vermutung des § 476 BGB zugunsten der Klägerin ein.

Dem Beklagten sei aber der ihm nach § 292 ZPO obliegende Beweis des Gegenteils

gelungen, also der Beweis, dass die Stute zum Zeitpunkt der Übergabe am 29.01.2005

nicht die Untugend des "Freikoppens" aufwies. Wegen der Einzelheiten der

Begründung wird wiederum auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

In der Berufungsinstanz haben die Parteien u.a. zum Ablauf der Auktion näher

vorgetragen. Hierbei ist unstreitig geblieben, dass der Beklagte für die Auktion vom

28./29.01.2005 in W. einen Katalog hat erstellen lassen, der am 07.01.2005 an

Interessenten verschickt wurde. Bereits mit Schreiben vom 15.12.2004 hatte die Q.-

GmbH einen Veranstaltungskalender für das Jahr 2005 an den Polizeiabschnitt des

Landkreises W. , den Landkreis W. und verschiedene Ämter der Stadt W. übersandt, in

dem für den 28./29.01.2005 ohne nähere Bezeichnung des Gegenstandes die

"Winterauktion" des Beklagten in der Q. angekündigt wurde. In den W.-er Nachrichten

vom 21.01.2005 wurde auf die Auktion des Beklagten vom 28./29.01.2005 hingewiesen;

weitere Veröffentlichungen in der Tagespresse sind streitig. Der Zutritt zur Auktion vom

29.01.2005 wurde von der Zahlung eines Eintrittsgeldes in Höhe von 5 Euro abhängig

gemacht.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29.02.2008 eine zwischen ihr und ihrem Ehemann

geschlossene Abtretungsvereinbarung vom 25.02.2008 vorgelegt, wonach alle

Ansprüche des Ehemannes aus dem Kauf der Stute "H. " vom 29.01.2005 an die

Klägerin abgetreten werden. Der Beklagte hat daraufhin sein Bestreiten der

nunmehrigen Aktivlegitimation der Klägerin aufgegeben und die Einrede der Verjährung

der geltend gemachten Ansprüche erhoben.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe die Beweisaufnahme und -würdigung

hinsichtlich der Frage, ob die Stute zum Zeitpunkt der Übergabe nicht die Untugend des

"Freikoppens" aufwies, nicht korrekt vorgenommen. Das Gericht hätte zunächst den

Zeugen Dr. C. persönlich vernehmen und dabei herausfinden müssen, ob der Zeuge

sich bei seiner Aussage noch an die Untersuchung erinnern oder sich nur noch auf sein

Untersuchungsprotokoll stützen konnte. Wenn Letzteres der Fall gewesen wäre, hätte

nach Ansicht der Klägerin aus dem Untersuchungsprotokoll selbst gem. § 416 ZPO nur

der Schluss gezogen werden dürfen, dass dies vom Zeugen stammt, nicht aber, dass

keine Anzeichen für eine Verhaltensauffälligkeit gegeben waren. Außerdem geht die

Klägerin davon aus, dass sich der Zeuge M. nicht positiv an die Stute erinnern kann und

verweist darauf, dass dieser Zeuge ausgesagt habe, "ihm oder seinem Stallpersonal

hätte es auffallen müssen, wenn das Pferd gekoppt hätte." Eine solche Zeugenaussage

sei nach der Rechtsprechung nicht geeignet, den nach § 292 ZPO erforderlichen

Beweis des Gegenteils im Rahmen des § 476 BGB zu erbringen. Auch die

Zeugenaussage des Herrn E. sei nicht aussagekräftig hinsichtlich des Nichtvorliegens

der Untugend Freikoppen, da das Tier nicht nächtlich beobachtet worden sei und die

Situation im Stall der einer belebten Durchgangsstraße geähnelt habe. Des Weiteren

meint die Klägerin, das Gericht hätte ein Sachverständigengutachten einholen müssen

zu den Eigenarten des "Freikoppens" und dazu, ob aus dem Ausmaß der Abriebspuren

an den oberen Schneidezähnen der Stute "H. ", welche in der Bescheinigung des

Tierarztes P. vom 02.05.2006 beschrieben werden, geschlossen werden kann, dass die

Stute "H. " bei der Feststellung des Schadens schon mindestens sechs Monate gekoppt

hatte. Zur Frage der Öffentlichkeit der Versteigerung im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB

meint die Klägerin, dass es erforderlich sei, dass der Versteigerer selbst die Auktion

veranstalte, hierzu die – inhaltlich ausgewogenen – Auktionsbedingungen stelle und der

Kaufvertrag mit ihm selbst zustande komme; all dies sei hier nicht der Fall. Im Übrigen

liege in der Gestaltung der Vertragsbeziehungen jedenfalls eine unzulässige

Umgehung von Verbraucherschutzvorschriften im Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB.

Schließlich stehe auch das erhobene Eintrittsgeld der Öffentlichkeit der Versteigerung

entgegen und sei auch den Anforderungen der Versteigerer-Verordnung an die

öffentliche Bekanntmachung nicht ausreichend Rechnung getragen, zumal weder der

Beklagte noch der Versteigerer die notwendigen Bekanntmachungen in die Wege

geleitet hätten.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen,

wie in erster Instanz beantragt.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und insbesondere auch die dort

vorgenommene Beweiswürdigung. Von einem Mangel der Stute sei zudem schon

deshalb nicht auszugehen, weil diese in ihrer Leistungsfähigkeit als Springpferd nicht

beeinträchtigt sei. Im Übrigen weist er darauf hin, dass die Klägerin keine Verbraucherin

sei, was sich u.a. daraus ergebe, dass sie zur Zeit des Erwerbs von "H. " bereits

Eigentümerin zahlreicher weiterer Pferde gewesen sei und einen professionellen

Springstall unterhalten habe. Zur Durchführung der Auktion vom 28./29.01.2005 hat der

Beklagte behauptet, auf diese sei zusätzlich in der Vereinszeitschrift "F.", auf der

Internetseite des Beklagten und in allen deutschen Pferdezeitungen bereits Wochen vor

der Veranstaltung hingewiesen worden.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 06.03.2008 (GA Bl.426 f.)

durch Einholung amtlicher Auskünfte der IHK F., des Landkreises W. und der Stadt W. ;

wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Schreiben des Landkreises

W. vom 30.05.2008, GA Bl.463, auf die Schreiben der Stadt W. vom 09.06.2008, GA

Bl.466, vom 15.07.2008, GA Bl.469 und vom 09.09.2008, GA Bl.498, sowie das

Schreiben der IHK F. vom 30.05.2008, GA Bl.497, verwiesen. Wegen des weiteren

Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Der

Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil sie nicht hat beweisen

können, dass die Stute H. im Zeitpunkt des Erwerbs vom Beklagten einen Mangel

aufwies, obwohl sie insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft. Damit entfallen alle

denkbaren Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung von

Unterbringungskosten und sonstigen Verwendungen wie Tierarzt-, Hufschmiede-,

Bewegungs-, Pensions- und Ausbildungskosten.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ihr stehen die geltend gemachten Ansprüche – deren

Bestehen unterstellt - jedenfalls aufgrund der in der Berufungsinstanz unstreitig

gewordenen Abtretung durch ihren Ehemann zu, § 398 BGB.

Die Klägerin ist nach ihrem eigenen, vom Beklagten allerdings bestrittenen Vorbringen

schon deshalb aktivlegitimiert, weil sie behauptet, aufgrund bei Vertragsabschluss offen

gelegter Vertretung durch ihren Ehemann selbst Vertragspartnerin geworden zu sein, §

164 BGB. Trifft die Darstellung der Beklagten zu, dass der Vertrag nicht mit der Klägerin,

sondern mit deren Ehemann zustande gekommen sei, weil dieser bei Vertragsschluss

nicht, jedenfalls aber nicht für sie erkennbar für die Klägerin gehandelt habe, ergibt sich

die Anspruchsberechtigung der Klägerin aus abgetretenem Recht, § 398 BGB, nachdem

die Beklagte nunmehr nicht (mehr) bestreitet, dass der Klägerin etwaige Ansprüche

unter dem 25.02.2008 abgetreten worden sind (vgl. Schriftsatz vom 14.04.2008, GA

Bl.452).

Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises gem. §§ 346

Abs.1, 437 Nr.2 BGB für die Stute "H. " liegen nicht vor, weil sich die Voraussetzungen

eines Rechts zum Rücktritt vom Kaufvertrag nicht feststellen lassen und mangels

wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag auch die weiter geltend gemachten Ansprüche

nicht bestehen.

Gem. §§ 437 Nr.2 BGB, 439, 440 BGB kann der Käufer – vorbehaltlich eines wirksamen

Gewährleistungsausschlusses - wegen eines Mangels der Kaufsache vom Kaufvertrag

zurücktreten, wenn diese bei Gefahrübergang mangelhaft war und eine Nacherfüllung

gescheitert oder entbehrlich ist. Im vorliegenden Fall lässt sich unabhängig von der

Frage der Nacherfüllung schon nicht feststellen, dass die verkaufte Stute "H. " bei

Gefahrübergang mangelhaft im Sinne des § 434 BGB war (dazu unter a.); dies geht zu

Lasten der insoweit nach allgemeinen Grundsätzen außerhalb des

Anwendungsbereichs des § 476 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin (dazu

unter b.).

Ein Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag kommt hier nur wegen eines Mangels der

Kaufsache bei Gefahrübergang in Betracht. Insoweit hat die Klägerin ihre Behauptung,

dass die Stute "H. " bei Übergabe an sie bereits "koppte" oder "Barren wetzte", nicht

beweisen können; der Senat vermag andererseits aber auch nicht festzustellen, dass

diese Untugenden bei Gefahrübergang noch nicht vorlagen und auch nicht im Keim

angelegt waren.

aa.

Die Untugenden des "Koppens" und des "Barrenwetzens" stellen jeweils einen

Sachmangel im Sinne des § 434 BGB dar. Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a

BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei

Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist

die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn

sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst,

wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit

aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der

Sache erwarten kann (Nr. 2). Zur "üblichen" Beschaffenheit eines Tieres gehört insoweit

zwar nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen

"Idealnorm" entspricht; denn gewisse - erworbene oder genetisch bedingte -

Abweichungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen

erfahrungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb redlicherweise

nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit "idealen"

Anlagen erhält, sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm

erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom

Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Auch die damit

verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch

und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der

Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang

gegebenen Gesundheitszustands. Ein Sachmangel liegt aber vor, wenn der Zustand

des Pferdes bei Gefahrübergang nicht der berechtigten Käufererwartung entspricht (vgl.

BGH, Urt. v. 07.02.2007, VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 ff.).

Davon ist bei einem "koppenden" Pferd - ungeachtet der konkret beabsichtigten

Verwendung dieses Pferdes – auszugehen, denn beim "Koppen" handelt es sich um

eine echte Verhaltensstörung mit Krankheitswert, wobei das "Koppen" Ausdruck eines

psychischen Defektes des Pferdes ist, der sich auf verschiedene Weise äußern kann

(vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37). Im Übrigen wird hierdurch unstreitig auch

die Tauglichkeit des Pferdes für die Zucht beeinträchtigt, wobei die

Verwendungsfähigkeit eines so teueren Pferdes wie "H. " zur Zucht ohne weiteres zur

üblichen Beschaffenheit zählen dürfte. Jedenfalls galt aber "Koppen" als Hauptmangel

nach der früheren ViehmängelVO und ist es nicht ersichtlich, dass sich an der

Beurteilung dieser Untugend durch die beteiligten Verkehrskreise aufgrund der

Schuldrechtsreform etwas geändert hätte. Nach wie vor wird ein koppendes Pferd als

mangelbehaftet angesehen und führt diese Eigenart unstreitig zu einer erheblichen

Wertminderung, wenn auch dem letztgenannten Umstand allein keine entscheidende

Bedeutung beigemessen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2007, VIII ZR 266/06,

NJW 2007, 1351 ff.).

Ob Entsprechendes auch für die Untugend des sog. "Barren- oder Krippenwetzens" gilt

(vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37), oder ob insoweit nach den im Urteil des

Bundesgerichtshofes vom 07.02.2007, VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 ff., formulierten

Grundsätzen die konkrete Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung des

Pferdes erforderlich ist, kann dahingestellt bleiben; denn auch hinsichtlich dieser

Untugend ist hier nicht feststellbar, dass sie bei Gefahrübergang bestanden hat (s.u.).

bb.

Unstreitig ist bei "H. " Mitte März 2005 die Untugend des "Freikoppens beobachtet

worden. Dass sie auch schon vor Übergabe an die Klägerin aufgetreten ist, lässt sich

hingegen nicht feststellen, auch nicht, dass "H. " bereits bei Übergabe die Untugend des

"Barrenwetzens" angenommen hatte. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der

entsprechenden Feststellung des Landgerichts sind weder dargetan noch ersichtlich.

(1)

Keiner der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen hat ein "Koppen" oder

"Barrenwetzen" bei H. vor Übergabe an die Klägerin beobachtet. Erstmals festgestellt

wurde das "Koppen" nach der Übergabe, nämlich Mitte März 2005; ein Zahnabrieb soll

erstmals am 19.4.2005 und damit ebenfalls nach Übergabe durch den Tierarzt P.

festgestellt worden sein.

(2)

Aus dem Umstand, dass ab März 2005 beobachtet wurde, dass H. "koppte", kann nicht

der Schluss gezogen werden, dass diese Untugend auch bereits zuvor bei

Gefahrübergang am 29./30.01.2005 vorgelegen hat. Soweit der in erster Instanz

schriftlich angehörte sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in seiner Erklärung vom

08.12.2006 (GA Bl.155 f.) bekundet hat, die Stute "H. " habe ausgehend von dem am

19.04.2005 festgestellten Zahnbefund mit hoher Wahrscheinlichkeit schon vor

Übergabe an die Klägerin gekoppt, kann darauf eine gesicherte Feststellung nicht

gestützt werden. Der Zahnbefund, dessen Ursache nicht das bei "H. " allein

beobachtete Freikoppen sein kann, sondern nur ein "Barrenwetzen", lässt einen

gesicherten Rückschluss auf die Unart des Koppens schon deshalb nicht zu, weil ein

durch einen etwaigen Zahnabrieb bestätigtes "Barrenwetzen" nur mögliche Vorstufe des

Koppens ist, aber nicht zwingend darauf hinweist, dass "H. " bereits bei Gefahrübergang

gekoppt hat oder dieser Mangel jedenfalls im Keim angelegt war. Die von der Klägerin

in Bezug genommene tierärztliche Bescheinigung von Dr. P. vom 02.05.2005 spricht

insoweit ausdrücklich davon, dass das "Barrenwetzen" unter Umständen als Vorstufe

des Koppens gewertet werden könne. Soweit der sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in

seiner Stellungnahme vom 21.12.2006 (GA Bl.174-176) ausgeführt hat, dass der am

19.04.2005 – angeblich - festgestellte Zahnabrieb darauf schließen lasse, dass auf eine

länger anhaltende, intensive Aufsatzkoppertätigkeit geschlossen werden könne, die

nach dem Inhalt seiner Stellungnahme vom 08.12.2006 (GA Bl.155-156) schon vor dem

29.01.2005 begonnen worden sein müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum

Einen ist der Umfang des Zahnabriebs in der tierärztlichen Bescheinigung vom

02.05.2005 (AH Bl.4) mit der Wendung "deutlich abgeschliffen" nicht ansatzweise

quantifizierbar festgehalten und bietet auch die weitere tierärztliche Bescheinigung vom

29.05.2006 (GA Bl.92) insoweit keine weiter gehenden Anhaltspunkte. Jeder

Rückschluss auf einen nahezu drei Monate zurückliegenden Zeitpunkt ist daher mit so

erheblichen Unsicherheiten behaftet, dass sich gesicherte Feststellungen zum Zustand

des Gebisses am 29.01.2005 und zur Frage, ob "H. " seinerzeit schon mit einem

"Barrenwetzen" oder "Aufsetzkoppen" begonnen hatte, das Rückschlüsse auf das

später allein festgestellte Freikoppen erlauben könnte, insoweit nicht mehr treffen

lassen, zumal der sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in seiner Stellungnahme vom

08.12.2006 ausdrücklich nur von einem Zeitraum von "mindestens drei Monaten"

gesprochen hat, nachdem er zuvor in einem für die Klägerin erstellten Privatgutachten

vom 25.08.2006 (AH Bl.51-55) noch von einem nachweisbaren Zeitraum von

mindestens sechs Monaten ausgegangen war. Zum Anderen erlauben die

Ausführungen des sachverständigen Zeugen Prof. Dr. T. in seiner Stellungnahme vom

21.12.2006 nur den Rückschluss, dass "H. " ausgehend von dem (angeblich)

festgestellten Zahnabschliff entweder bereits Aufsatzkopperin oder aber Barrenwetzerin

gewesen sein müsse, nicht aber, dass sie sicher bereits vor Gefahrübergang gekoppt

hat; die entgegenstehende Schlussfolgerung steht in offensichtlichem Widerspruch zur

vorangegangenen Feststellung, der Abschliff könne nur entweder durch Aufsatzkoppen

oder durch Barrenwetzen entstanden sein. Mangels ausreichender

Anknüpfungstatsachen zum Umfang des Zahnabriebs bedurfte es auch insoweit aber

nicht der Einholung eines von der Klägerin noch beantragten

Sachverständigengutachtens.

(3)

Auch, dass "H. " bei Übergabe an die Klägerin bereits "Barrenwetzerin" war, steht damit

nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht fest.

(4)

Andererseits vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass "H. " bei Gefahrübergang

noch nicht die Untugenden des "Koppens" und/oder "Barrenwetzens" aufwies. An der

Richtigkeit der anderslautenden Feststellung des Landgerichts, wonach feststehe, dass

die Untugenden bei Gefahrübergang noch nicht vorgelegen haben, bestehen

durchgreifende Zweifel, so dass diese den Senat nicht bindet, § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO;

die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat diese Frage vielmehr nicht

abschließend klären können und ist nach Einschätzung des Senats auch nicht mehr

aufklärbar. Keiner der Zeugen, die mit "H. " zu tun hatten, hat das Pferd rund um die Uhr

beobachtet. Nach den insoweit überzeugenden Ausführungen des in erster Instanz

schriftlich angehörten sachverständigen Zeugen Prof. Dr. T. kann die Tatsache, dass ein

Pferd koppt, aber insbesondere in der Anfangsphase leicht übersehen werden, weil es

möglich ist, dass sich die Untugend erst langsam ausbildet und auch im

Bewegungsablauf zu Anfang noch nicht so ausgeprägt sein muss, wie sie dann

möglicherweise später zutage tritt. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass die

Untugend des "Koppens" doch schon vor Übergabe von "H. " aufgetreten ist.

Dieses Ergebnis geht zu Lasten der nach allgemeinen Grundsätzen außerhalb des

Anwendungsbereichs des § 476 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Der

Anwendungsbereich des § 476 BGB ist zwar in persönlicher Hinsicht eröffnet (dazu aa.)

und auch nicht durch die Auktionsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen (dazu

bb.); die Anwendbarkeit des § 476 BGB ist jedoch gem. § 474 Abs.1 S.2 BGB

ausgeschlossen, weil "H. " als gebrauchte Sache im Rahmen einer öffentlichen

Versteigerung verkauft worden ist, an der eine persönliche Teilnahme möglich war

(dazu cc.).

aa.

Der persönliche Anwendungsbereich ist eröffnet. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin

oder ihr Ehemann den Vertrag geschlossen hat, hat auf Käuferseite ein Verbraucher im

Sinne des § 13 BGB gehandelt, während der Beklagte auf Verkäuferseite als

Unternehmer im Sinne des § 14 BGB tätig geworden ist.

(1)

Wenn der Ehemann der Klägerin Vertragspartner geworden ist, kommt es auf dessen

Eigenschaft als Verbraucher gemäß § 13 BGB an. Der diesbezüglichen Behauptung der

Klägerin aus der Klageschrift vom 19.01.2006, GA Bl.5, ist der Beklagte nicht erheblich

entgegen getreten; auf die berufliche Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin als

Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens aus der

Automobilzulieferindustrie kommt es insoweit ersichtlich nicht an.

(2)

Wenn die Klägerin bei Vertragsschluss von ihrem Ehemann wirksam vertreten wurde,

kommt es allerdings auf die Verbrauchereigenschaft der Klägerin selbst als

Vertragspartnerin an (vgl. MüKo-Lorenz, § 474 BGB Rn19); auch diese ist aber gem. §

13 BGB zu bejahen. Die insoweit für Verbraucherhandeln darlegungs- und

beweisbelastete Klägerin (BGH, Urt. v. 11.07.2007, VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619 ff.)

hat ausgeführt, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs von "H. " keine Pferdezucht

betrieben, insbesondere keine Pferde weiterveräußert habe. Dem ist der Beklagte nicht

erheblich entgegen getreten. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin betreibe ein

Gestüt, lässt nicht erkennen, dass die Klägerin, wie für Unternehmerhandeln

erforderlich, am Markt Leistungen gegen Entgelt angeboten hat (vgl. BGH, Urt. v.

29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250 ff.); dass sie eine ggf. sehr aufwändige

Organisation zur Pflege ihres Hobbys betrieben hat, reicht hierfür entgegen der Ansicht

des Beklagten aus Rechtsgründen nicht aus (vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008,

37).

(3)

Der Beklagte ist hier als Unternehmer tätig geworden, § 14 BGB. Bei dem Beklagten

handelt es sich um einen eingetragenen Verein, also um eine juristische Person im

Sinne des § 14 Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat auch bei Abschluss des Kaufvertrags in

Ausübung seiner gewerblichen beruflichen Tätigkeit gehandelt, denn er bietet am Markt

planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt an. Dies ergibt sich bereits aus dem

Vortrag des Beklagten, er handele im Rahmen der von ihm regelmäßig ausgerichteten

Auktionen jeweils als Kommissionär, so auch hier für den Einlieferer der Stute "H. ".

Denn nach § 383 Abs. 1 HGB ist Kommissionär (nur), wer es gewerbsmäßig übernimmt,

u.a. Waren für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu

verkaufen. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Beklagte nur für seine

Mitglieder tätig wird, an die auch die Gewinne aus den Kaufverträgen abgeführt werden;

denn eine Gewinnerzielungsabsicht ist für die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB

nicht erforderlich, weil zum Einen eine Gewinnerzielungsabsicht dem Verbraucher bei

Vertragsschluss als rein unternehmensinterne Tatsache meist verborgen bleibt und zum

Anderen kein überzeugender Grund dafür besteht, den Verbraucherschutz davon

abhängig zu machen, ob der Verkäufer Gewinne erzielen oder lediglich Verluste

reduzieren will (BGH, Urt. v. 29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250 ff.).

cc.

Die Anwendbarkeit des § 476 BGB ist indes ausgeschlossen, weil "H. " als gebrauchte

Sache im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung verkauft worden ist, an der eine

persönliche Teilnahme möglich war, § 474 Abs.1 S.2 BGB.

(1)

Bei dem verkauften Pferd "H. " handelte es sich um eine bewegliche, gebrauchte Sache.

Nach dem Wortlaut des § 474 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ein die Anwendung von § 476 BGB

eröffnender Verbrauchsgüterkauf vor, wenn Gegenstand des Kaufvertrags eine

bewegliche Sache ist. Darunter fallen gemäß § 90 BGB nur körperliche Gegenstände,

zu denen gemäß § 90a S. 3 BGB auch Tiere gehören. Vorliegend handelte es sich bei

"H. " um eine gebrauchte bewegliche Sache. Ausgehend vom Wortsinn (vgl. BGH, Urt.

v. 15.11.2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 ff.) ist eine Sache gebraucht, wenn sie

bereits benutzt worden ist. Das ist bezüglich "H. " der Fall, denn sie war bereits vor dem

Verkauf mehrfach geritten und ausgebildet worden; im Übrigen kann bei einer zum

Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fast sechs Jahre alten Stute aber auch

unabhängig vom vorangegangenen Einsatz des Pferdes nicht mehr von einer "neuen

Sache" die Rede sein (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271 ff.).

(2)

Die Auktion vom 29.01.2005 ist als "öffentliche Versteigerung" im Sinne des § 474 Abs.

1 Satz 2 BGB anzusehen, so dass die Anwendung des § 476 BGB im vorliegenden Fall

ausgeschlossen ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt,

beantwortet sich die Frage, ob es sich bei einer bestimmten Versteigerung um eine

"öffentliche Versteigerung" i.S.d. § 474 Abs. 1 S. 2 BGB handelt, nach den im

Zusammenhang mit der Auslegung des § 383 Abs. 3 BGB, der eine Legaldfinition des

Begriffes enthält, entwickelten Kriterien (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW

2006, 613, 614). Danach sind solche Versteigerungen erfasst, die durch einen für den

Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten

anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich erfolgen, wobei

durch die "öffentlich angestellten" Versteigerer die öffentlich "bestellten" Versteigerer

i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO erfasst werden (BGH, aaO.; BGH Urt. v. 05.10.1989, IX ZR

265/88, NJW 1990, 899, 900); § 474 Abs.1 S.2 BGB verlangt zusätzlich die Möglichkeit

des Verbrauchers zu persönlicher Teilnahme an der Auktion, § 383 Abs.3 S.2 BGB

deren öffentliche Bekanntmachung. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall

erfüllt; weitere Voraussetzungen sind für die Anwendbarkeit des § 474 Abs.1 S.2 BGB

nicht erforderlich.

(2.1)

Die Versteigerung vom 29.01.2005 wurde unstreitig durch Herrn G. K. geleitet. Dieser ist

als öffentlich bestellter Versteigerer i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO tätig geworden, wie sich

aus der vom Beklagten vorgelegten Bestallungsurkunde vom 15.04.2004 (Anlagen B 5

und 6, GA Bl. 57 f.) ergibt. Soweit die Klägerin meint, aus der Bestallungsurkunde

ergebe sich lediglich die Erlaubnis zur Durchführung von Versteigerungen gem. § 34b

Abs. 1 GewO, nicht aber dessen öffentliche Bestellung und Vereidigung i.S.v. § 34b

Abs. 5 GewO, verkennt sie den Inhalt der Urkunde. Obwohl diese die Vorschrift des §

34b GewO ohne nähere Bestimmung des Absatzes nennt, ergibt sich aus dem Hinweis,

dass diese bei "Erlöschen der Eigenschaft als öffentlich bestellter und vereidigter

Versteigerer" zurückzugeben sei, eindeutig, dass Herr K. zum maßgeblichen Zeitpunkt

(29.01.2005) öffentlich bestellter und vereidigter Versteigerer für eine bestimmte Art von

Versteigerungen ("Landwirtschaft") i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO war. Soweit die Klägerin in

Zweifel gezogen hat, dass diese Bestellung auch für den Veranstaltungsort der

Versteigerung galt (GA Bl.38), bleibt festzuhalten, dass die gem. § 34b Abs. 5 GewO

erfolgte Bestellung bundesweite Gültigkeit besitzt (Landmann/Rohmer-Bleitge,

Gewerbeordnung, Kommentar § 34b GewO Rn13).

(2.2)

Die Möglichkeit der persönlichen Teilnahme an der Auktion ist unstreitig; dass weder

die Klägerin noch ihr Ehemann tatsächlich persönlich teilgenommen haben, spielt

insoweit keine Rolle (MüKo-Lorenz, § 474 BGB Rn13; Bamberger/Roth-Faust, § 474

BGB Rn20).

(2.3)

Darüber hinaus war die Versteigerung auch "öffentlich" im Sinne des § 383 Abs.3 BGB.

Insoweit ist nicht mehr erforderlich ist als ein freier Zutritt und eine öffentliche

Bekanntmachung der Versteigerung; beide Voraussetzungen sind hier gegeben.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt entscheidend allein auf eine

öffentliche Bekanntmachung und freien Zutritt zur Versteigerung ab (vgl. BGH Urt. v.

05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW 1990, 899 f.); dem schließt sich der Senat an.

Freier Zutritt

Zahlung eines Eintrittsgeldes in Höhe von 5 Euro abhängig gemacht worden ist, handelt

es sich um keine wesentliche Beschränkung der Öffentlichkeit (dazu vgl. Reuter, ZGS

2005, 92).

Gem. § 383 Abs.3 S.2 BGB müssen Ort und Zeit der Versteigerung öffentlich bekannt

gemacht werden; entscheidend ist, dass die im Einzelfall interessierten Kreise der

Öffentlichkeit erreicht werden (Staudinger-Olzen, § 383 BGB Rn9). Davon kann hier

ausgegangen werden. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zum A. (BGH,

Urt. v. 05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW 1990, 899 f.) im Tatbestand festgehalten, dass

Auktionskataloge versandt worden waren und auf die Versteigerung in (überregionalen)

Tageszeitungen hingewiesen worden war. Entsprechende Voraussetzungen sind auch

hier erfüllt. Unstreitig ist auf die bevorstehende Auktion jedenfalls in einem Teil der

Tagespresse hingewiesen und diese jedenfalls durch Übersendung des

Veranstaltungskalenders der Q. u.a. an die Stadt W. bekannt gemacht und unstreitig

Auktionskataloge an Interessierte versandt worden. Dass der Veranstalter selbst die

Bekanntmachung veranlassen muss, wie die Klägerin meint, ergibt sich aus § 383 Abs.3

BGB hingegen nicht und ist auch nach dem Schutzzweck des § 383 Abs.3 BGB nicht

erforderlich. Die Frage, welche Pflichten den Versteigerer insoweit gem. § 3 VerstVO

treffen, kann insoweit dahinstehen, denn eine über die unstreitig ergriffenen

Maßnahmen hinaus gehende öffentliche Anzeige bei Behörden war vorliegend gem. § 3

Abs.1 S.3 VerstVO entbehrlich, weil es sich bei dem Auktionsgegenstand um "Vieh" im

Sinne der Vorschrift handelte. Soweit die Klägerin dies für den hier vorliegenden Fall

der Versteigerung eines wertvollen Reitpferdes ausgehend vom heutigen

Sprachverständnis anders sehen will, kann eine solche Auslegung nicht überzeugen.

Pferde können auch nach heutigem Sprachgebrauch noch zwanglos unter den Begriff

"Vieh" subsumiert werden; dies zeigt sich u.a. in §§ 12, 13 der geltenden

Viehverkehrsverordnung, die in § 12 Abs.1 Pferdehandel ausdrücklich als Viehhandel

definiert. Angesichts der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise

kann es auf den Wert des versteigerten Pferdes im Einzelfall offensichtlich nicht

ankommen. Im Übrigen liegt § 3 Abs.1 S.3 VerstVO in der Fassung der

Versteigererverordnung aus dem Jahre 2003 mit § 5 VerstV a.F. (BGBl. I 1976, 1345)

eine Vorläufervorschrift aus dem Jahr 1976 zugrunde, die sich nach damaligem, unter

Anderem von der seinerzeit geltenden ViehmängelVO geprägten Sprachgebrauch des

BGB ohne weiteres auch auf Pferde bezog; dass der Verordnungsgeber hieran etwas

ändern wollte, ist nicht ersichtlich.

(2.4)

Weiter gehende Anforderungen sind an das Vorliegen einer öffentlichen Versteigerung

im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB nicht zu stellen; eine unzulässige Umgehung im

Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB liegt nicht vor.

Dass die Versteigerung zwar von einem öffentlich bestellten Versteigerer geleitet wurde,

Veranstalter aber – unstreitig – der Beklagte war, steht der Annahme einer öffentlichen

Versteigerung im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB nicht entgegen. Der Gesetzeswortlaut

des § 383 Abs. 3 BGB setzt nur voraus, dass die Versteigerung durch einen öffentlich

angestellten Versteigerer "erfolgt". Dies erfordert nicht mehr als die Leitung der

Versteigerung durch einen öffentlich angestellten Versteigerer; nicht erforderlich ist

hingegen, dass der Versteigerer darüber hinaus als Veranstalter fungieren, die

Auktionsbedingungen gestellt oder zumindest überprüft haben oder gar Vertragspartner

des Käufers werden muss. Hierfür bieten weder der Wortlaut des § 383 Abs.3 BGB noch

der Schutzzweck der §§ 474 ff. BGB eine ausreichende Grundlage.

Davon, dass der Versteigerer nicht Vertragspartner des Käufers werden muss, damit von

einer öffentlichen Versteigerung die Rede sein kann, ist schon nach dem Tatbestand der

Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Urteil vom 05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW

1990, 899 ff., auszugehen. In dieser noch 2005 vom Bundesgerichtshof zustimmend

zitierten (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 ff.) Entscheidung war

der Auktionator nicht Vertragspartner des Käufers geworden, ohne dass dies Anlass

geboten hätte, den Charakter der Versteigerung als öffentlich im Sinne des § 383 Abs.3

BGB in Zweifel zu ziehen. Dem entsprechend geht auch die ganz h. M. davon aus, dass

dies nicht erforderlich ist; vielmehr stellt es den Regelfall dar, dass der Versteigerer nur

als Vertreter des Einlieferers auftritt (vgl. Reuter, ZGS 2005, 88, 91; Palandt-Heinrichs §

156 BGB Rn1).

Dass die Auktionsbedingungen vom öffentlich bestellten Versteigerer gestellt oder in

bestimmter Weise überprüft worden sein müssten, oder dass der Versteigerer als

"Veranstalter der Auktion" auftreten müsste, damit von einer öffentlichen Versteigerung

die Rede sein kann, ist weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zu entnehmen; der Senat sieht hierfür auch im Schutzzweck der

Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf keine ausreichende Grundlage. § 383 Abs.3

BGB enthält insoweit keine besonderen Vorgaben; dass die Versteigerung durch einen

öffentlich bestellten Versteigerer "erfolgen" muss, kann ohne weiteres auch allein auf

den äußeren Ablauf der Versteigerung selbst bezogen werden. Wenn der

Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 ff.)

maßgeblich darauf abstellt, dass der Versteigerer aufgrund seiner Person eine

gesteigerte Gewähr für die ordnungsgemäße Durchführung der Versteigerung

einschließlich der zutreffenden Beschreibung der angebotenen Gegenstände biete, weil

von ihm im Hinblick auf § 34 Abs.5 GewO besondere Sachkunde erwartet werden

könne, lässt dies ebenfalls nicht erkennen, dass es auf eine – wie auch immer geartete -

Kontrolle der verwendeten Auktionsbedingungen durch den Auktionator ankommen soll;

vielmehr wird allein abgestellt auf den äußeren Ablauf der Versteigerung unter

Einschluss der Beschreibung des Gegenstandes der Versteigerung.

Die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften von einer wie auch immer gearteten

Beziehung des Auktionators zu den Auktionsbedingungen abhängig zu machen,

erscheint auch unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes weder veranlasst

noch erforderlich. Zum Einen taugt die in §§ 474 ff. BGB gesetzlich anerkannte,

besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers als maßgebliches Kriterium für die

Bestimmung der Öffentlichkeit der Versteigerung schon deshalb nicht, weil sie zur

Bildung eines eigenständigen Begriffs der öffentlichen Versteigerung im Sinne des §

474 Abs.1 S.2 BGB führen würde; dies stünde aber ersichtlich nicht in Einklang mit Sinn

und Zweck der Legaldefinition in § 383 BGB, die einheitlich Geltung für den gesamten

Anwendungsbereich des BGB beansprucht (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR

116/05, NJW 2006, 613 ff.). Zum Anderen sollen die speziellen

Verbraucherschutzvorschriften im Rahmen öffentlicher Versteigerungen gem. § 474

Abs.1 S.2 BGB gerade keine Anwendung finden, so dass die Forderung, die

Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers müsse zu einer einschränkenden Auslegung des

Begriffs der Öffentlichkeit der Versteigerung führen, auf einen Zirkelschluss hinausläuft.

Schließlich unterliegen Auktionsbedingungen auch im Falle einer öffentlichen

Versteigerung der – auch verbraucherschützenden - Klauselkontrolle gem. §§ 307 ff.

BGB, so dass die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung außerhalb

des Anwendungsbereichs der §§ 474 ff. BGB, insbesondere im Hinblick auf

Gewährleistungsansprüche des Käufers, gewahrt bleiben. Dem entsprechend hat auch

der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.11.2006 (VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674

ff.) nicht das Vorliegen einer öffentlichen Versteigerung verneint, weil die

Auktionsbedingungen nicht den Anforderungen entsprachen, sondern sich umfassend

zur Frage der Gebrauchtheit des versteigerten Pferdes geäußert; die Frage der

Angemessenheit und Wirksamkeit der Auktionsbedingungen ist daher unabhängig von

der Frage des Vorliegens einer öffentlichen Versteigerung zu beurteilen (ebenso Reuter,

ZGS 2005, 88, 93 f.).

Hieraus folgt, dass entgegen der Ansicht der Klägerin auch von einer unzulässigen

Umgehung im Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB nicht die Rede sein kann. Diese

Vorschrift findet zwar Anwendung auf Vertragsgestaltungen, durch die ein

Eigengeschäft des Unternehmers verschleiert wird mit der Folge, dass damit die

Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf umgangen werden (BGH, Urt. v. 22.11.2006,

VIII ZR 72/06, NJW 2007, 759 ff.). Um die Verschleierung eines Eigengeschäfts des

Unternehmers geht es im vorliegenden Fall aber nicht; vielmehr geht es um das

Zustandekommen eines Verkaufs im Wege einer von § 474 Abs.1 S.2 BGB ausdrücklich

zugelassenen und als privilegiert von der Anwendung der Vorschriften des

Verbrauchsgüterkaufs ausgenommenen Versteigerung, der mit dem oben genannten

Fall nicht vergleichbar ist.

Weiter gehende Anforderungen an die Öffentlichkeit der Versteigerung ergeben sich

schließlich auch nicht aus der Versteigerer-Verordnung. Insoweit ist allein maßgeblich

die Einhaltung der oben angesprochenen grundlegenden Vorschriften betreffend die

Öffentlichkeit der Versteigerung; die Einhaltung bloßer Ordnungsvorschriften – etwa

über die Anfertigung und Aufbewahrung von Unterlagen durch den Auktionator oder den

erforderlichen zeitlichen Abstand zwischen verschiedenen Auktionen - ist

demgegenüber ohne Belang (ebenso Reuter, ZGS 2005, 93: bloße

Ordnungsvorschriften ohne zivilrechtliche Wirkungen).

Auf die zwischen den Parteien weiter streitigen Fragen, ob das "Koppen" einen

behebbaren Mangel darstellt – daran Bestehen nach Auffassung des Senats

durchgreifende Bedenken, vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37 -, ob insoweit die

Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts gem. §§ 440, 323 BGB vorliegen, ob die

Rücktrittserklärung der Klägerin vom 13.12.2005 auch dann wirksam war, wenn sie nicht

selbst Vertragspartnerin des Beklagten geworden ist, ob Ansprüche der Klägerin bereits

an den in den Auktionsbedingungen des Beklagten vorgesehenen

Haftungsausschlüssen scheitern - nach Auffassung des Senats ist dies nicht der Fall, da

durchgreifende Bedenken gegen deren Wirksamkeit im Hinblick auf § 309 Nr.7a) und b)

BGB bestehen -, ob das Koppen den Voraussetzungen des § 476 S.2 BGB unterfällt,

weil es typischerweise jederzeit auftreten kann – das schließt die Anwendbarkeit des §

476 S.2 BGB nach Auffassung des Senats nicht aus, vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005, VIII

ZR 363 /04, NJW 2005, 3490 ff. und Urt. v.29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250

ff. -, oder ob bei Annahme eines mit dem Ehemann der Klägerin zustande gekommenen

Vertrages die erhobene Verjährungseinrede durchgreift, kommt es danach für die

Entscheidung nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, wann eine Versteigerung

als öffentlich im Sinne der §§ 383 Abs.3, 474 Abs.1 S.2 BGB, insbesondere als

öffentlich bekannt gemacht im Sinne des § 383 Abs.3 S.2 BGB anzusehen ist,

zuzulassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Diese Frage ist in der vorliegenden

höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden; eine

höchstrichterliche Klärung erscheint geboten, weil vergleichbare Auktionen ständig und

nicht nur vom Beklagten durchgeführt werden, so dass davon auszugehen ist, dass sich

insbesondere die Frage der Anwendbarkeit des § 476 BGB in einer Vielzahl von

künftigen, ähnlich gelagerten Fällen stellen wird.

Streitwert: bis 200.000 Euro