Urteil des OLG Köln, Az. 3 U 66/07

OLG Köln: öffentliche bekanntmachung, stute, beweis des gegenteils, versteigerer, auktion, öffentliche versteigerung, bewegliche sache, berufliche tätigkeit, tierarzt, juristische person
Oberlandesgericht Köln, 3 U 66/07
Datum:
17.02.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
3. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 U 66/07
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 4 O 40/06
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer -
Einzelrichter - des Landgerichts Köln vom 14.03.2007 (4 O 40/06) wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung
durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil
zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises sowie Erstattung
von Unterbringungskosten und sonstigen Verwendungen wie Tierarzt-, Hufschmiede-,
Bewegungs-, Pensions- und Ausbildungskosten für die Stute "H. ", die ihr Ehemann auf
einer vom Beklagten am 29.01.2005 in W. veranstalteten Auktion ersteigert hat.
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Der Beklagte ist ein anerkannter Pferdezuchtverband. Er organisiert in W. jährlich
mehrere Auktionen, in deren Rahmen Pferde der Mitglieder des Beklagten versteigert
werden. Den Auktionen des Beklagten liegen die allgemeinen Auktionsbedingungen
des Beklagten zugrunde, aus denen sich ergibt, dass die Versteigerungen vom
Beklagten veranstaltet werden, dass die im Rahmen der Auktion geschlossenen
Verträge zwischen dem Ersteigerer und dem Beklagten als Kommissionär des
Einlieferers zustande kommen und dass der Beklagte Auktionsgebühren erhält. In den
Auktionsbedingungen heißt es außerdem, dass die jeweilige Auktion im Wege der
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öffentlichen Versteigerung stattfindet, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im
Rechtssinne unter Ausschluss der Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechts gemäß
§§ 474 ff. BGB verkauft werden. Unter E - "Haftung des Verbandes" - sehen die
Auktionsbedingungen vor, dass die Pferde "verkauft [werden] - wie besichtigt und
geritten – unter Ausschluss jedweder Sachmängelhaftung".
Die Stute "H. " wurde am 31.03.1999 auf dem Hof des Züchters I. geboren. Als
Dreijährige wurde sie dem Zeugen L. zur Ausbildung übergeben. Danach wurde sie
zunächst zur Zucht verwendet. Am 01.07.2004 übergab der Züchter I. die Stute erneut
dem Zeugen L. zur weiteren Ausbildung. Am 06.12.2004 wurde "H. " von dem Zeugen
Dr. C. im Rahmen einer tierärztlichen Ankaufsuntersuchung für die im Januar 2005
stattfindende Versteigerung des Beklagten untersucht. In dem unter dem 06.12.2004
durch den Zeugen Dr. C. als Tierarzt erstellten Untersuchungsprotokoll (GA Bl.97) findet
sich eine Zeile mit dem Inhalt "6. Maulhöhle und Zähne: o. b. B.". Das Feld "o. b. B."
wurde durch Dr. C. angekreuzt, weitere Eintragungen befinden sich in dieser Zeile nicht.
"H. " verblieb dann bis zum 17.01.2005 bei dem Zeugen L. , von wo aus sie in die
Auktionsställe des Beklagten verbracht wurde. Dort wurde sie vom 17.01.2005 bis zum
Tag der Auktion, dem 29.01.2005 untergebracht. Während dieser Zeit wurde sie vom
Zeugen Dr. C. erneut tierärztlich untersucht, durch den Stallmeister des Beklagten, den
Zeugen M. , betreut und vom Zeugen N. geritten und ausgebildet.
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Am 29.01.2005 führte der Beklagte in der Q. in W. eine Auktion durch, die von dem
Versteigerer K. geleitet wurde, und in deren Rahmen auch das Pferd "H. " zur
Versteigerung angeboten wurde. Der Ehemann der Klägerin bot im Rahmen der Auktion
des Beklagten am 29.01.2005 telefonisch auf dieses Pferd und erhielt den Zuschlag.
Aus dem Kaufpreis, den Kommissionsgebühren einschl. Versicherungsbeitrag und zzgl.
MWSt. ergab sich ein Rechnungsendbetrag von 159.774, 75 €. Nach der Versteigerung
teilte der Ehemann der Klägerin dem Beklagten mit, dass die Rechnung an die Klägerin
geschickt werden solle. Die Kommissionsabrechnung vom 29.01.2005 (Anlage K 1,
Anlagenheft Bl. 1) wurde an die Klägerin adressiert, die seit Jahren gute Kundin des
Beklagten ist.
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Am gleichen (so der Beklagte GA Bl.31) bzw. am darauffolgenden Tag (so die Klägerin
GA Bl.90) wurde das Pferd "H. " nebst Abstammungsnachweis und den Pferdepapieren
übergeben; auf Veranlassung der Klägerin wurde das Pferd zunächst für einige Wochen
in den Stall des Zeugen D. verbracht, der selbständiger Pferdeausbilder ist und das
Pferd weiter ausbildete. Mitte März 2005 brachte die Klägerin das Pferd von dort aus in
einen Pensionsstall in O. .
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Nach zwei bis drei Tagen im Pensionsstall in O. stellten sowohl die Klägerin als auch
das Stallpersonal und die übrigen Pferdebesitzer fest, dass die Stute "H. " im Stall und
auf der Stallgasse "freikoppte". Als "Freikoppen" bezeichnet man eine bei Pferden
vorkommende Verhaltensauffälligkeit, bei der die Pferde den Kopf frei in die Luft halten
und sodann Luft durch die Speiseröhre in den Magen pressen. Die
Verhaltensauffälligkeit des "Freikoppens" mindert den Zucht- und Wiederverkaufswert
eines Pferdes und kann zu einer erhöhten Kolikanfälligkeit führen. Diese
Verhaltensauffälligkeit besteht nicht von Geburt an, sondern kann spontan auftreten.
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Am 19.04.2005 ließ die Klägerin die Stute "H. " durch den Tierarzt Dr. P. untersuchen.
Wegen des Ergebnisses dieser Untersuchung wird auf das unter dem 02.05.2005 durch
den Tierarzt Dr. P. schriftlich niedergelegte Untersuchungsergebnis, Anlage K3, AH
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Bl.4, Bezug genommen. In einer unter dem 29.05.2006 vom Tierarzt P. ausgestellten
weiteren tierärztlichen Bescheinigung (Anlage K 8, GA Bl.92) nahm dieser zu seiner
Bescheinigung vom 02.05.2005 wie folgt ergänzend Stellung: "Bei dem beschriebenen
deutlichen Abschliff der labialen Kanten, des ersten und zweiten Incisivi oben links
handelt es sich um eine Abrundung / Brechung der ansonsten scharfkantig zur Lippe
hinzeigenden Ränder der Schneidezähne (siehe Skizze). Da die Stute freikoppt ist
diese Abrundung der labialen Kanten nicht auf das Koppen zurückzuführen sondern
weist lediglich darauf hin, dass die Stute bei geöffnetem Maul mit immer gleicher
Kopfhaltung diesen Abrieb an einem bestimmten Gegenstand vornimmt. Wie erwähnt
wird dies als Barrenwetzen bezeichnet und kann unter Umständen als Vorstufe des
Koppens gewertet werden."
Mit Schreiben vom 22.06.2005 informierte die Klägerin den Beklagten über das
"Koppen" des Pferdes. Der Beklagte bot der Klägerin daraufhin einen Nachlass von
15.000 € an, welcher der Klägerin nicht ausreichend erschien. Mit Schreiben vom
13.12.2005 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin daraufhin den Beklagten
auf, das Pferd "H. " Zug um Zug gegen Zahlung des gesamten Auktionspreises auf
Kosten und Gefahr des Beklagten im Stall der Klägerin in O. abzuholen. Zudem
begehrte die Klägerin vollständigen Ersatz der von ihr getätigten Aufwendungen, die sie
nunmehr auch mit der Klage geltend macht.
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Die Klägerin hat behauptet, ihr Ehemann habe bei Ersteigerung der Stute "H. " auf der
Auktion des Beklagten in ihrem Namen gehandelt. Das Pferd habe bereits zum
Zeitpunkt der Übergabe die Untugend "Freikoppen" aufgewiesen, die nicht behebbar
sei. Sie ist der Ansicht, sie müsse nicht beweisen, dass das Pferd bereits bei der
Übergabe diese Untugend aufgewiesen habe bzw. dass diese Untugend zu diesem
Zeitpunkt bereits im Keim angelegt war, da dies nach § 476 BGB zu ihren Gunsten
vermutet werde.
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Die Klägerin hat zunächst beantragt,
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1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 159.774,75 € nebst 5 %-Punkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 16.02.2006 (Rechtshängigkeit)
zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der Stute "H. von J." mit der
Lebensnummer XXXXX nebst Abstammungsnachweis und den anlässlich des Kaufs
übergebenen Pferdepapieren, wobei die Herausgabe durch Zuverfügungstellung des
Pferdes einschließlich der Papiere am Stall der Klägerin in O. erfolgt,
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2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 27.636,59 € nebst 5 %-Punkten über
dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2206 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,
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3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die notwendigen
Aufwendungen für die Stute "H. " (Tierarzt-, Hufschmiede-, Bewegungs- und
Pensionskosten) seit dem 01.01.2006 bis zur tatsächlichen Abholung des Pferdes
am Pensionsstall der Klägerin und die Kosten der Ausbildung des Pferdes seit dem
01.03.2005 bis zur Abholung des Pferdes zu erstatten,
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4. festzustellen, dass sich der Beklagte seit dem 16.02.2006 im Annahmeverzug
befindet.
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Mit Schriftsatz vom 07.04.2006 hat die Klägerin einen weiteren Antrag in den
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Rechtsstreit eingeführt. Sie hat nunmehr zusätzlich beantragt,
2a. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin nicht anrechenbare anwaltliche
Kosten in Höhe von 2.422,54 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem
15.05.2005 zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Er hat behauptet, "H. " habe bei Übergabe weder die Untugend des Freikoppens noch
die des Barrenwetzens aufgewiesen. Es sei entgegen der im tierärztlichen Attest vom
02.05.2005 geäußerten Ansicht nicht zutreffend, dass aus der Art und Weise des durch
das Pferd "H. " ausgeführten Koppvorgangs auf eine bereist länger andauernde
Verhaltensstörung geschlossen werden könne. Außerdem hätten bei Übergabe des
Pferdes keine Abwetzungen am Gebiss vorgelegen. Der Versteigerer K. sei zur
Durchführung von Versteigerungen öffentlich bestellt gem. § 34b Abs. 5 GewO. Die
Auswirkungen des Koppens seien im Übrigen mittels eines einfachen Nervenschnitts zu
beseitigen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf
den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klageforderung nach Beweiserhebung zur Frage, ab wann die
Stute "H. " "gekoppt" oder "barrengewetzt" hat, für unbegründet erachtet. Der Klägerin
stehe kein Grund vom Rücktritt des Vertrages zu. Sie sei zwar hinsichtlich des
Kaufvertrages aktivlegitimiert, ihr Rücktrittsrecht auch nicht wirksam ausgeschlossen
worden, ein Sachmangel in Gestalt des "Freikoppens" (nicht aber des "Barrenwetzens")
gegeben und es greife auch die Vermutung des § 476 BGB zugunsten der Klägerin ein.
Dem Beklagten sei aber der ihm nach § 292 ZPO obliegende Beweis des Gegenteils
gelungen, also der Beweis, dass die Stute zum Zeitpunkt der Übergabe am 29.01.2005
nicht die Untugend des "Freikoppens" aufwies. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird wiederum auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
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In der Berufungsinstanz haben die Parteien u.a. zum Ablauf der Auktion näher
vorgetragen. Hierbei ist unstreitig geblieben, dass der Beklagte für die Auktion vom
28./29.01.2005 in W. einen Katalog hat erstellen lassen, der am 07.01.2005 an
Interessenten verschickt wurde. Bereits mit Schreiben vom 15.12.2004 hatte die Q.-
GmbH einen Veranstaltungskalender für das Jahr 2005 an den Polizeiabschnitt des
Landkreises W. , den Landkreis W. und verschiedene Ämter der Stadt W. übersandt, in
dem für den 28./29.01.2005 ohne nähere Bezeichnung des Gegenstandes die
"Winterauktion" des Beklagten in der Q. angekündigt wurde. In den W.-er Nachrichten
vom 21.01.2005 wurde auf die Auktion des Beklagten vom 28./29.01.2005 hingewiesen;
weitere Veröffentlichungen in der Tagespresse sind streitig. Der Zutritt zur Auktion vom
29.01.2005 wurde von der Zahlung eines Eintrittsgeldes in Höhe von 5 Euro abhängig
gemacht.
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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29.02.2008 eine zwischen ihr und ihrem Ehemann
geschlossene Abtretungsvereinbarung vom 25.02.2008 vorgelegt, wonach alle
Ansprüche des Ehemannes aus dem Kauf der Stute "H. " vom 29.01.2005 an die
Klägerin abgetreten werden. Der Beklagte hat daraufhin sein Bestreiten der
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nunmehrigen Aktivlegitimation der Klägerin aufgegeben und die Einrede der Verjährung
der geltend gemachten Ansprüche erhoben.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe die Beweisaufnahme und -würdigung
hinsichtlich der Frage, ob die Stute zum Zeitpunkt der Übergabe nicht die Untugend des
"Freikoppens" aufwies, nicht korrekt vorgenommen. Das Gericht hätte zunächst den
Zeugen Dr. C. persönlich vernehmen und dabei herausfinden müssen, ob der Zeuge
sich bei seiner Aussage noch an die Untersuchung erinnern oder sich nur noch auf sein
Untersuchungsprotokoll stützen konnte. Wenn Letzteres der Fall gewesen wäre, hätte
nach Ansicht der Klägerin aus dem Untersuchungsprotokoll selbst gem. § 416 ZPO nur
der Schluss gezogen werden dürfen, dass dies vom Zeugen stammt, nicht aber, dass
keine Anzeichen für eine Verhaltensauffälligkeit gegeben waren. Außerdem geht die
Klägerin davon aus, dass sich der Zeuge M. nicht positiv an die Stute erinnern kann und
verweist darauf, dass dieser Zeuge ausgesagt habe, "ihm oder seinem Stallpersonal
hätte es auffallen müssen, wenn das Pferd gekoppt hätte." Eine solche Zeugenaussage
sei nach der Rechtsprechung nicht geeignet, den nach § 292 ZPO erforderlichen
Beweis des Gegenteils im Rahmen des § 476 BGB zu erbringen. Auch die
Zeugenaussage des Herrn E. sei nicht aussagekräftig hinsichtlich des Nichtvorliegens
der Untugend Freikoppen, da das Tier nicht nächtlich beobachtet worden sei und die
Situation im Stall der einer belebten Durchgangsstraße geähnelt habe. Des Weiteren
meint die Klägerin, das Gericht hätte ein Sachverständigengutachten einholen müssen
zu den Eigenarten des "Freikoppens" und dazu, ob aus dem Ausmaß der Abriebspuren
an den oberen Schneidezähnen der Stute "H. ", welche in der Bescheinigung des
Tierarztes P. vom 02.05.2006 beschrieben werden, geschlossen werden kann, dass die
Stute "H. " bei der Feststellung des Schadens schon mindestens sechs Monate gekoppt
hatte. Zur Frage der Öffentlichkeit der Versteigerung im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB
meint die Klägerin, dass es erforderlich sei, dass der Versteigerer selbst die Auktion
veranstalte, hierzu die – inhaltlich ausgewogenen – Auktionsbedingungen stelle und der
Kaufvertrag mit ihm selbst zustande komme; all dies sei hier nicht der Fall. Im Übrigen
liege in der Gestaltung der Vertragsbeziehungen jedenfalls eine unzulässige
Umgehung von Verbraucherschutzvorschriften im Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB.
Schließlich stehe auch das erhobene Eintrittsgeld der Öffentlichkeit der Versteigerung
entgegen und sei auch den Anforderungen der Versteigerer-Verordnung an die
öffentliche Bekanntmachung nicht ausreichend Rechnung getragen, zumal weder der
Beklagte noch der Versteigerer die notwendigen Bekanntmachungen in die Wege
geleitet hätten.
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Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen,
wie in erster Instanz beantragt.
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Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und insbesondere auch die dort
vorgenommene Beweiswürdigung. Von einem Mangel der Stute sei zudem schon
deshalb nicht auszugehen, weil diese in ihrer Leistungsfähigkeit als Springpferd nicht
beeinträchtigt sei. Im Übrigen weist er darauf hin, dass die Klägerin keine Verbraucherin
sei, was sich u.a. daraus ergebe, dass sie zur Zeit des Erwerbs von "H. " bereits
Eigentümerin zahlreicher weiterer Pferde gewesen sei und einen professionellen
Springstall unterhalten habe. Zur Durchführung der Auktion vom 28./29.01.2005 hat der
Beklagte behauptet, auf diese sei zusätzlich in der Vereinszeitschrift "F.", auf der
Internetseite des Beklagten und in allen deutschen Pferdezeitungen bereits Wochen vor
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der Veranstaltung hingewiesen worden.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 06.03.2008 (GA Bl.426 f.)
durch Einholung amtlicher Auskünfte der IHK F., des Landkreises W. und der Stadt W. ;
wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Schreiben des Landkreises
W. vom 30.05.2008, GA Bl.463, auf die Schreiben der Stadt W. vom 09.06.2008, GA
Bl.466, vom 15.07.2008, GA Bl.469 und vom 09.09.2008, GA Bl.498, sowie das
Schreiben der IHK F. vom 30.05.2008, GA Bl.497, verwiesen. Wegen des weiteren
Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
30
II.
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Der
Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil sie nicht hat beweisen
können, dass die Stute H. im Zeitpunkt des Erwerbs vom Beklagten einen Mangel
aufwies, obwohl sie insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft. Damit entfallen alle
denkbaren Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung von
Unterbringungskosten und sonstigen Verwendungen wie Tierarzt-, Hufschmiede-,
Bewegungs-, Pensions- und Ausbildungskosten.
32
1.
33
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ihr stehen die geltend gemachten Ansprüche – deren
Bestehen unterstellt - jedenfalls aufgrund der in der Berufungsinstanz unstreitig
gewordenen Abtretung durch ihren Ehemann zu, § 398 BGB.
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Die Klägerin ist nach ihrem eigenen, vom Beklagten allerdings bestrittenen Vorbringen
schon deshalb aktivlegitimiert, weil sie behauptet, aufgrund bei Vertragsabschluss offen
gelegter Vertretung durch ihren Ehemann selbst Vertragspartnerin geworden zu sein, §
164 BGB. Trifft die Darstellung der Beklagten zu, dass der Vertrag nicht mit der Klägerin,
sondern mit deren Ehemann zustande gekommen sei, weil dieser bei Vertragsschluss
nicht, jedenfalls aber nicht für sie erkennbar für die Klägerin gehandelt habe, ergibt sich
die Anspruchsberechtigung der Klägerin aus abgetretenem Recht, § 398 BGB, nachdem
die Beklagte nunmehr nicht (mehr) bestreitet, dass der Klägerin etwaige Ansprüche
unter dem 25.02.2008 abgetreten worden sind (vgl. Schriftsatz vom 14.04.2008, GA
Bl.452).
35
2.
36
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises gem. §§ 346
Abs.1, 437 Nr.2 BGB für die Stute "H. " liegen nicht vor, weil sich die Voraussetzungen
eines Rechts zum Rücktritt vom Kaufvertrag nicht feststellen lassen und mangels
wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag auch die weiter geltend gemachten Ansprüche
nicht bestehen.
37
Gem. §§ 437 Nr.2 BGB, 439, 440 BGB kann der Käufer – vorbehaltlich eines wirksamen
Gewährleistungsausschlusses - wegen eines Mangels der Kaufsache vom Kaufvertrag
zurücktreten, wenn diese bei Gefahrübergang mangelhaft war und eine Nacherfüllung
gescheitert oder entbehrlich ist. Im vorliegenden Fall lässt sich unabhängig von der
Frage der Nacherfüllung schon nicht feststellen, dass die verkaufte Stute "H. " bei
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Frage der Nacherfüllung schon nicht feststellen, dass die verkaufte Stute "H. " bei
Gefahrübergang mangelhaft im Sinne des § 434 BGB war (dazu unter a.); dies geht zu
Lasten der insoweit nach allgemeinen Grundsätzen außerhalb des
Anwendungsbereichs des § 476 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin (dazu
unter b.).
a.
39
Ein Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag kommt hier nur wegen eines Mangels der
Kaufsache bei Gefahrübergang in Betracht. Insoweit hat die Klägerin ihre Behauptung,
dass die Stute "H. " bei Übergabe an sie bereits "koppte" oder "Barren wetzte", nicht
beweisen können; der Senat vermag andererseits aber auch nicht festzustellen, dass
diese Untugenden bei Gefahrübergang noch nicht vorlagen und auch nicht im Keim
angelegt waren.
40
aa.
41
Die Untugenden des "Koppens" und des "Barrenwetzens" stellen jeweils einen
Sachmangel im Sinne des § 434 BGB dar. Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a
BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei
Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist
die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn
sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst,
wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit
aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der
Sache erwarten kann (Nr. 2). Zur "üblichen" Beschaffenheit eines Tieres gehört insoweit
zwar nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen
"Idealnorm" entspricht; denn gewisse - erworbene oder genetisch bedingte -
Abweichungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen
erfahrungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb redlicherweise
nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit "idealen"
Anlagen erhält, sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm
erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom
Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Auch die damit
verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch
und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der
Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang
gegebenen Gesundheitszustands. Ein Sachmangel liegt aber vor, wenn der Zustand
des Pferdes bei Gefahrübergang nicht der berechtigten Käufererwartung entspricht (vgl.
BGH, Urt. v. 07.02.2007, VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 ff.).
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Davon ist bei einem "koppenden" Pferd - ungeachtet der konkret beabsichtigten
Verwendung dieses Pferdes – auszugehen, denn beim "Koppen" handelt es sich um
eine echte Verhaltensstörung mit Krankheitswert, wobei das "Koppen" Ausdruck eines
psychischen Defektes des Pferdes ist, der sich auf verschiedene Weise äußern kann
(vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37). Im Übrigen wird hierdurch unstreitig auch
die Tauglichkeit des Pferdes für die Zucht beeinträchtigt, wobei die
Verwendungsfähigkeit eines so teueren Pferdes wie "H. " zur Zucht ohne weiteres zur
üblichen Beschaffenheit zählen dürfte. Jedenfalls galt aber "Koppen" als Hauptmangel
nach der früheren ViehmängelVO und ist es nicht ersichtlich, dass sich an der
Beurteilung dieser Untugend durch die beteiligten Verkehrskreise aufgrund der
Schuldrechtsreform etwas geändert hätte. Nach wie vor wird ein koppendes Pferd als
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mangelbehaftet angesehen und führt diese Eigenart unstreitig zu einer erheblichen
Wertminderung, wenn auch dem letztgenannten Umstand allein keine entscheidende
Bedeutung beigemessen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2007, VIII ZR 266/06,
NJW 2007, 1351 ff.).
Ob Entsprechendes auch für die Untugend des sog. "Barren- oder Krippenwetzens" gilt
(vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37), oder ob insoweit nach den im Urteil des
Bundesgerichtshofes vom 07.02.2007, VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 ff., formulierten
Grundsätzen die konkrete Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung des
Pferdes erforderlich ist, kann dahingestellt bleiben; denn auch hinsichtlich dieser
Untugend ist hier nicht feststellbar, dass sie bei Gefahrübergang bestanden hat (s.u.).
44
bb.
45
Unstreitig ist bei "H. " Mitte März 2005 die Untugend des "Freikoppens beobachtet
worden. Dass sie auch schon vor Übergabe an die Klägerin aufgetreten ist, lässt sich
hingegen nicht feststellen, auch nicht, dass "H. " bereits bei Übergabe die Untugend des
"Barrenwetzens" angenommen hatte. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der
entsprechenden Feststellung des Landgerichts sind weder dargetan noch ersichtlich.
46
(1)
47
Keiner der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen hat ein "Koppen" oder
"Barrenwetzen" bei H. vor Übergabe an die Klägerin beobachtet. Erstmals festgestellt
wurde das "Koppen" nach der Übergabe, nämlich Mitte März 2005; ein Zahnabrieb soll
erstmals am 19.4.2005 und damit ebenfalls nach Übergabe durch den Tierarzt P.
festgestellt worden sein.
48
(2)
49
Aus dem Umstand, dass ab März 2005 beobachtet wurde, dass H. "koppte", kann nicht
der Schluss gezogen werden, dass diese Untugend auch bereits zuvor bei
Gefahrübergang am 29./30.01.2005 vorgelegen hat. Soweit der in erster Instanz
schriftlich angehörte sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in seiner Erklärung vom
08.12.2006 (GA Bl.155 f.) bekundet hat, die Stute "H. " habe ausgehend von dem am
19.04.2005 festgestellten Zahnbefund mit hoher Wahrscheinlichkeit schon vor
Übergabe an die Klägerin gekoppt, kann darauf eine gesicherte Feststellung nicht
gestützt werden. Der Zahnbefund, dessen Ursache nicht das bei "H. " allein
beobachtete Freikoppen sein kann, sondern nur ein "Barrenwetzen", lässt einen
gesicherten Rückschluss auf die Unart des Koppens schon deshalb nicht zu, weil ein
durch einen etwaigen Zahnabrieb bestätigtes "Barrenwetzen" nur mögliche Vorstufe des
Koppens ist, aber nicht zwingend darauf hinweist, dass "H. " bereits bei Gefahrübergang
gekoppt hat oder dieser Mangel jedenfalls im Keim angelegt war. Die von der Klägerin
in Bezug genommene tierärztliche Bescheinigung von Dr. P. vom 02.05.2005 spricht
insoweit ausdrücklich davon, dass das "Barrenwetzen" unter Umständen als Vorstufe
des Koppens gewertet werden könne. Soweit der sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in
seiner Stellungnahme vom 21.12.2006 (GA Bl.174-176) ausgeführt hat, dass der am
19.04.2005 – angeblich - festgestellte Zahnabrieb darauf schließen lasse, dass auf eine
länger anhaltende, intensive Aufsatzkoppertätigkeit geschlossen werden könne, die
nach dem Inhalt seiner Stellungnahme vom 08.12.2006 (GA Bl.155-156) schon vor dem
29.01.2005 begonnen worden sein müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum
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29.01.2005 begonnen worden sein müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum
Einen ist der Umfang des Zahnabriebs in der tierärztlichen Bescheinigung vom
02.05.2005 (AH Bl.4) mit der Wendung "deutlich abgeschliffen" nicht ansatzweise
quantifizierbar festgehalten und bietet auch die weitere tierärztliche Bescheinigung vom
29.05.2006 (GA Bl.92) insoweit keine weiter gehenden Anhaltspunkte. Jeder
Rückschluss auf einen nahezu drei Monate zurückliegenden Zeitpunkt ist daher mit so
erheblichen Unsicherheiten behaftet, dass sich gesicherte Feststellungen zum Zustand
des Gebisses am 29.01.2005 und zur Frage, ob "H. " seinerzeit schon mit einem
"Barrenwetzen" oder "Aufsetzkoppen" begonnen hatte, das Rückschlüsse auf das
später allein festgestellte Freikoppen erlauben könnte, insoweit nicht mehr treffen
lassen, zumal der sachverständige Zeuge Prof. Dr. T. in seiner Stellungnahme vom
08.12.2006 ausdrücklich nur von einem Zeitraum von "mindestens drei Monaten"
gesprochen hat, nachdem er zuvor in einem für die Klägerin erstellten Privatgutachten
vom 25.08.2006 (AH Bl.51-55) noch von einem nachweisbaren Zeitraum von
mindestens sechs Monaten ausgegangen war. Zum Anderen erlauben die
Ausführungen des sachverständigen Zeugen Prof. Dr. T. in seiner Stellungnahme vom
21.12.2006 nur den Rückschluss, dass "H. " ausgehend von dem (angeblich)
festgestellten Zahnabschliff entweder bereits Aufsatzkopperin oder aber Barrenwetzerin
gewesen sein müsse, nicht aber, dass sie sicher bereits vor Gefahrübergang gekoppt
hat; die entgegenstehende Schlussfolgerung steht in offensichtlichem Widerspruch zur
vorangegangenen Feststellung, der Abschliff könne nur entweder durch Aufsatzkoppen
oder durch Barrenwetzen entstanden sein. Mangels ausreichender
Anknüpfungstatsachen zum Umfang des Zahnabriebs bedurfte es auch insoweit aber
nicht der Einholung eines von der Klägerin noch beantragten
Sachverständigengutachtens.
(3)
51
Auch, dass "H. " bei Übergabe an die Klägerin bereits "Barrenwetzerin" war, steht damit
nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht fest.
52
(4)
53
Andererseits vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass "H. " bei Gefahrübergang
noch nicht die Untugenden des "Koppens" und/oder "Barrenwetzens" aufwies. An der
Richtigkeit der anderslautenden Feststellung des Landgerichts, wonach feststehe, dass
die Untugenden bei Gefahrübergang noch nicht vorgelegen haben, bestehen
durchgreifende Zweifel, so dass diese den Senat nicht bindet, § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO;
die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat diese Frage vielmehr nicht
abschließend klären können und ist nach Einschätzung des Senats auch nicht mehr
aufklärbar. Keiner der Zeugen, die mit "H. " zu tun hatten, hat das Pferd rund um die Uhr
beobachtet. Nach den insoweit überzeugenden Ausführungen des in erster Instanz
schriftlich angehörten sachverständigen Zeugen Prof. Dr. T. kann die Tatsache, dass ein
Pferd koppt, aber insbesondere in der Anfangsphase leicht übersehen werden, weil es
möglich ist, dass sich die Untugend erst langsam ausbildet und auch im
Bewegungsablauf zu Anfang noch nicht so ausgeprägt sein muss, wie sie dann
möglicherweise später zutage tritt. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass die
Untugend des "Koppens" doch schon vor Übergabe von "H. " aufgetreten ist.
54
b.
55
Dieses Ergebnis geht zu Lasten der nach allgemeinen Grundsätzen außerhalb des
Anwendungsbereichs des § 476 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Der
Anwendungsbereich des § 476 BGB ist zwar in persönlicher Hinsicht eröffnet (dazu aa.)
und auch nicht durch die Auktionsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen (dazu
bb.); die Anwendbarkeit des § 476 BGB ist jedoch gem. § 474 Abs.1 S.2 BGB
ausgeschlossen, weil "H. " als gebrauchte Sache im Rahmen einer öffentlichen
Versteigerung verkauft worden ist, an der eine persönliche Teilnahme möglich war
(dazu cc.).
56
aa.
57
Der persönliche Anwendungsbereich ist eröffnet. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin
oder ihr Ehemann den Vertrag geschlossen hat, hat auf Käuferseite ein Verbraucher im
Sinne des § 13 BGB gehandelt, während der Beklagte auf Verkäuferseite als
Unternehmer im Sinne des § 14 BGB tätig geworden ist.
58
(1)
59
Wenn der Ehemann der Klägerin Vertragspartner geworden ist, kommt es auf dessen
Eigenschaft als Verbraucher gemäß § 13 BGB an. Der diesbezüglichen Behauptung der
Klägerin aus der Klageschrift vom 19.01.2006, GA Bl.5, ist der Beklagte nicht erheblich
entgegen getreten; auf die berufliche Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin als
Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens aus der
Automobilzulieferindustrie kommt es insoweit ersichtlich nicht an.
60
(2)
61
Wenn die Klägerin bei Vertragsschluss von ihrem Ehemann wirksam vertreten wurde,
kommt es allerdings auf die Verbrauchereigenschaft der Klägerin selbst als
Vertragspartnerin an (vgl. MüKo-Lorenz, § 474 BGB Rn19); auch diese ist aber gem. §
13 BGB zu bejahen. Die insoweit für Verbraucherhandeln darlegungs- und
beweisbelastete Klägerin (BGH, Urt. v. 11.07.2007, VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619 ff.)
hat ausgeführt, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs von "H. " keine Pferdezucht
betrieben, insbesondere keine Pferde weiterveräußert habe. Dem ist der Beklagte nicht
erheblich entgegen getreten. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin betreibe ein
Gestüt, lässt nicht erkennen, dass die Klägerin, wie für Unternehmerhandeln
erforderlich, am Markt Leistungen gegen Entgelt angeboten hat (vgl. BGH, Urt. v.
29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250 ff.); dass sie eine ggf. sehr aufwändige
Organisation zur Pflege ihres Hobbys betrieben hat, reicht hierfür entgegen der Ansicht
des Beklagten aus Rechtsgründen nicht aus (vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008,
37).
62
(3)
63
Der Beklagte ist hier als Unternehmer tätig geworden, § 14 BGB. Bei dem Beklagten
handelt es sich um einen eingetragenen Verein, also um eine juristische Person im
Sinne des § 14 Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat auch bei Abschluss des Kaufvertrags in
Ausübung seiner gewerblichen beruflichen Tätigkeit gehandelt, denn er bietet am Markt
planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt an. Dies ergibt sich bereits aus dem
Vortrag des Beklagten, er handele im Rahmen der von ihm regelmäßig ausgerichteten
64
Auktionen jeweils als Kommissionär, so auch hier für den Einlieferer der Stute "H. ".
Denn nach § 383 Abs. 1 HGB ist Kommissionär (nur), wer es gewerbsmäßig übernimmt,
u.a. Waren für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu
verkaufen. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Beklagte nur für seine
Mitglieder tätig wird, an die auch die Gewinne aus den Kaufverträgen abgeführt werden;
denn eine Gewinnerzielungsabsicht ist für die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB
nicht erforderlich, weil zum Einen eine Gewinnerzielungsabsicht dem Verbraucher bei
Vertragsschluss als rein unternehmensinterne Tatsache meist verborgen bleibt und zum
Anderen kein überzeugender Grund dafür besteht, den Verbraucherschutz davon
abhängig zu machen, ob der Verkäufer Gewinne erzielen oder lediglich Verluste
reduzieren will (BGH, Urt. v. 29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250 ff.).
cc.
65
Die Anwendbarkeit des § 476 BGB ist indes ausgeschlossen, weil "H. " als gebrauchte
Sache im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung verkauft worden ist, an der eine
persönliche Teilnahme möglich war, § 474 Abs.1 S.2 BGB.
66
(1)
67
Bei dem verkauften Pferd "H. " handelte es sich um eine bewegliche, gebrauchte Sache.
Nach dem Wortlaut des § 474 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ein die Anwendung von § 476 BGB
eröffnender Verbrauchsgüterkauf vor, wenn Gegenstand des Kaufvertrags eine
bewegliche Sache ist. Darunter fallen gemäß § 90 BGB nur körperliche Gegenstände,
zu denen gemäß § 90a S. 3 BGB auch Tiere gehören. Vorliegend handelte es sich bei
"H. " um eine gebrauchte bewegliche Sache. Ausgehend vom Wortsinn (vgl. BGH, Urt.
v. 15.11.2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 ff.) ist eine Sache gebraucht, wenn sie
bereits benutzt worden ist. Das ist bezüglich "H. " der Fall, denn sie war bereits vor dem
Verkauf mehrfach geritten und ausgebildet worden; im Übrigen kann bei einer zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fast sechs Jahre alten Stute aber auch
unabhängig vom vorangegangenen Einsatz des Pferdes nicht mehr von einer "neuen
Sache" die Rede sein (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271 ff.).
68
(2)
69
Die Auktion vom 29.01.2005 ist als "öffentliche Versteigerung" im Sinne des § 474 Abs.
1 Satz 2 BGB anzusehen, so dass die Anwendung des § 476 BGB im vorliegenden Fall
ausgeschlossen ist.
70
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt,
beantwortet sich die Frage, ob es sich bei einer bestimmten Versteigerung um eine
"öffentliche Versteigerung" i.S.d. § 474 Abs. 1 S. 2 BGB handelt, nach den im
Zusammenhang mit der Auslegung des § 383 Abs. 3 BGB, der eine Legaldfinition des
Begriffes enthält, entwickelten Kriterien (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW
2006, 613, 614). Danach sind solche Versteigerungen erfasst, die durch einen für den
Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten
anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich erfolgen, wobei
durch die "öffentlich angestellten" Versteigerer die öffentlich "bestellten" Versteigerer
i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO erfasst werden (BGH, aaO.; BGH Urt. v. 05.10.1989, IX ZR
265/88, NJW 1990, 899, 900); § 474 Abs.1 S.2 BGB verlangt zusätzlich die Möglichkeit
des Verbrauchers zu persönlicher Teilnahme an der Auktion, § 383 Abs.3 S.2 BGB
71
des Verbrauchers zu persönlicher Teilnahme an der Auktion, § 383 Abs.3 S.2 BGB
deren öffentliche Bekanntmachung. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall
erfüllt; weitere Voraussetzungen sind für die Anwendbarkeit des § 474 Abs.1 S.2 BGB
nicht erforderlich.
(2.1)
72
Die Versteigerung vom 29.01.2005 wurde unstreitig durch Herrn G. K. geleitet. Dieser ist
als öffentlich bestellter Versteigerer i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO tätig geworden, wie sich
aus der vom Beklagten vorgelegten Bestallungsurkunde vom 15.04.2004 (Anlagen B 5
und 6, GA Bl. 57 f.) ergibt. Soweit die Klägerin meint, aus der Bestallungsurkunde
ergebe sich lediglich die Erlaubnis zur Durchführung von Versteigerungen gem. § 34b
Abs. 1 GewO, nicht aber dessen öffentliche Bestellung und Vereidigung i.S.v. § 34b
Abs. 5 GewO, verkennt sie den Inhalt der Urkunde. Obwohl diese die Vorschrift des §
34b GewO ohne nähere Bestimmung des Absatzes nennt, ergibt sich aus dem Hinweis,
dass diese bei "Erlöschen der Eigenschaft als öffentlich bestellter und vereidigter
Versteigerer" zurückzugeben sei, eindeutig, dass Herr K. zum maßgeblichen Zeitpunkt
(29.01.2005) öffentlich bestellter und vereidigter Versteigerer für eine bestimmte Art von
Versteigerungen ("Landwirtschaft") i.S.v. § 34b Abs. 5 GewO war. Soweit die Klägerin in
Zweifel gezogen hat, dass diese Bestellung auch für den Veranstaltungsort der
Versteigerung galt (GA Bl.38), bleibt festzuhalten, dass die gem. § 34b Abs. 5 GewO
erfolgte Bestellung bundesweite Gültigkeit besitzt (Landmann/Rohmer-Bleitge,
Gewerbeordnung, Kommentar § 34b GewO Rn13).
73
(2.2)
74
Die Möglichkeit der persönlichen Teilnahme an der Auktion ist unstreitig; dass weder
die Klägerin noch ihr Ehemann tatsächlich persönlich teilgenommen haben, spielt
insoweit keine Rolle (MüKo-Lorenz, § 474 BGB Rn13; Bamberger/Roth-Faust, § 474
BGB Rn20).
75
(2.3)
76
Darüber hinaus war die Versteigerung auch "öffentlich" im Sinne des § 383 Abs.3 BGB.
Insoweit ist nicht mehr erforderlich ist als ein freier Zutritt und eine öffentliche
Bekanntmachung der Versteigerung; beide Voraussetzungen sind hier gegeben.
77
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt entscheidend allein auf eine
öffentliche Bekanntmachung und freien Zutritt zur Versteigerung ab (vgl. BGH Urt. v.
05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW 1990, 899 f.); dem schließt sich der Senat an.
78
Freier Zutritt
Zahlung eines Eintrittsgeldes in Höhe von 5 Euro abhängig gemacht worden ist, handelt
es sich um keine wesentliche Beschränkung der Öffentlichkeit (dazu vgl. Reuter, ZGS
2005, 92).
79
Gem. § 383 Abs.3 S.2 BGB müssen Ort und Zeit der Versteigerung öffentlich bekannt
gemacht werden; entscheidend ist, dass die im Einzelfall interessierten Kreise der
Öffentlichkeit erreicht werden (Staudinger-Olzen, § 383 BGB Rn9). Davon kann hier
ausgegangen werden. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zum A. (BGH,
Urt. v. 05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW 1990, 899 f.) im Tatbestand festgehalten, dass
80
Auktionskataloge versandt worden waren und auf die Versteigerung in (überregionalen)
Tageszeitungen hingewiesen worden war. Entsprechende Voraussetzungen sind auch
hier erfüllt. Unstreitig ist auf die bevorstehende Auktion jedenfalls in einem Teil der
Tagespresse hingewiesen und diese jedenfalls durch Übersendung des
Veranstaltungskalenders der Q. u.a. an die Stadt W. bekannt gemacht und unstreitig
Auktionskataloge an Interessierte versandt worden. Dass der Veranstalter selbst die
Bekanntmachung veranlassen muss, wie die Klägerin meint, ergibt sich aus § 383 Abs.3
BGB hingegen nicht und ist auch nach dem Schutzzweck des § 383 Abs.3 BGB nicht
erforderlich. Die Frage, welche Pflichten den Versteigerer insoweit gem. § 3 VerstVO
treffen, kann insoweit dahinstehen, denn eine über die unstreitig ergriffenen
Maßnahmen hinaus gehende öffentliche Anzeige bei Behörden war vorliegend gem. § 3
Abs.1 S.3 VerstVO entbehrlich, weil es sich bei dem Auktionsgegenstand um "Vieh" im
Sinne der Vorschrift handelte. Soweit die Klägerin dies für den hier vorliegenden Fall
der Versteigerung eines wertvollen Reitpferdes ausgehend vom heutigen
Sprachverständnis anders sehen will, kann eine solche Auslegung nicht überzeugen.
Pferde können auch nach heutigem Sprachgebrauch noch zwanglos unter den Begriff
"Vieh" subsumiert werden; dies zeigt sich u.a. in §§ 12, 13 der geltenden
Viehverkehrsverordnung, die in § 12 Abs.1 Pferdehandel ausdrücklich als Viehhandel
definiert. Angesichts der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise
kann es auf den Wert des versteigerten Pferdes im Einzelfall offensichtlich nicht
ankommen. Im Übrigen liegt § 3 Abs.1 S.3 VerstVO in der Fassung der
Versteigererverordnung aus dem Jahre 2003 mit § 5 VerstV a.F. (BGBl. I 1976, 1345)
eine Vorläufervorschrift aus dem Jahr 1976 zugrunde, die sich nach damaligem, unter
Anderem von der seinerzeit geltenden ViehmängelVO geprägten Sprachgebrauch des
BGB ohne weiteres auch auf Pferde bezog; dass der Verordnungsgeber hieran etwas
ändern wollte, ist nicht ersichtlich.
(2.4)
81
Weiter gehende Anforderungen sind an das Vorliegen einer öffentlichen Versteigerung
im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB nicht zu stellen; eine unzulässige Umgehung im
Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB liegt nicht vor.
82
Dass die Versteigerung zwar von einem öffentlich bestellten Versteigerer geleitet wurde,
Veranstalter aber – unstreitig – der Beklagte war, steht der Annahme einer öffentlichen
Versteigerung im Sinne des § 474 Abs.1 S.2 BGB nicht entgegen. Der Gesetzeswortlaut
des § 383 Abs. 3 BGB setzt nur voraus, dass die Versteigerung durch einen öffentlich
angestellten Versteigerer "erfolgt". Dies erfordert nicht mehr als die Leitung der
Versteigerung durch einen öffentlich angestellten Versteigerer; nicht erforderlich ist
hingegen, dass der Versteigerer darüber hinaus als Veranstalter fungieren, die
Auktionsbedingungen gestellt oder zumindest überprüft haben oder gar Vertragspartner
des Käufers werden muss. Hierfür bieten weder der Wortlaut des § 383 Abs.3 BGB noch
der Schutzzweck der §§ 474 ff. BGB eine ausreichende Grundlage.
83
Davon, dass der Versteigerer nicht Vertragspartner des Käufers werden muss, damit von
einer öffentlichen Versteigerung die Rede sein kann, ist schon nach dem Tatbestand der
Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Urteil vom 05.10.1989, IX ZR 265/88, NJW
1990, 899 ff., auszugehen. In dieser noch 2005 vom Bundesgerichtshof zustimmend
zitierten (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 ff.) Entscheidung war
der Auktionator nicht Vertragspartner des Käufers geworden, ohne dass dies Anlass
geboten hätte, den Charakter der Versteigerung als öffentlich im Sinne des § 383 Abs.3
84
BGB in Zweifel zu ziehen. Dem entsprechend geht auch die ganz h. M. davon aus, dass
dies nicht erforderlich ist; vielmehr stellt es den Regelfall dar, dass der Versteigerer nur
als Vertreter des Einlieferers auftritt (vgl. Reuter, ZGS 2005, 88, 91; Palandt-Heinrichs §
156 BGB Rn1).
Dass die Auktionsbedingungen vom öffentlich bestellten Versteigerer gestellt oder in
bestimmter Weise überprüft worden sein müssten, oder dass der Versteigerer als
"Veranstalter der Auktion" auftreten müsste, damit von einer öffentlichen Versteigerung
die Rede sein kann, ist weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu entnehmen; der Senat sieht hierfür auch im Schutzzweck der
Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf keine ausreichende Grundlage. § 383 Abs.3
BGB enthält insoweit keine besonderen Vorgaben; dass die Versteigerung durch einen
öffentlich bestellten Versteigerer "erfolgen" muss, kann ohne weiteres auch allein auf
den äußeren Ablauf der Versteigerung selbst bezogen werden. Wenn der
Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 ff.)
maßgeblich darauf abstellt, dass der Versteigerer aufgrund seiner Person eine
gesteigerte Gewähr für die ordnungsgemäße Durchführung der Versteigerung
einschließlich der zutreffenden Beschreibung der angebotenen Gegenstände biete, weil
von ihm im Hinblick auf § 34 Abs.5 GewO besondere Sachkunde erwartet werden
könne, lässt dies ebenfalls nicht erkennen, dass es auf eine – wie auch immer geartete -
Kontrolle der verwendeten Auktionsbedingungen durch den Auktionator ankommen soll;
vielmehr wird allein abgestellt auf den äußeren Ablauf der Versteigerung unter
Einschluss der Beschreibung des Gegenstandes der Versteigerung.
85
Die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften von einer wie auch immer gearteten
Beziehung des Auktionators zu den Auktionsbedingungen abhängig zu machen,
erscheint auch unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes weder veranlasst
noch erforderlich. Zum Einen taugt die in §§ 474 ff. BGB gesetzlich anerkannte,
besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers als maßgebliches Kriterium für die
Bestimmung der Öffentlichkeit der Versteigerung schon deshalb nicht, weil sie zur
Bildung eines eigenständigen Begriffs der öffentlichen Versteigerung im Sinne des §
474 Abs.1 S.2 BGB führen würde; dies stünde aber ersichtlich nicht in Einklang mit Sinn
und Zweck der Legaldefinition in § 383 BGB, die einheitlich Geltung für den gesamten
Anwendungsbereich des BGB beansprucht (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2005, VIII ZR
116/05, NJW 2006, 613 ff.). Zum Anderen sollen die speziellen
Verbraucherschutzvorschriften im Rahmen öffentlicher Versteigerungen gem. § 474
Abs.1 S.2 BGB gerade keine Anwendung finden, so dass die Forderung, die
Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers müsse zu einer einschränkenden Auslegung des
Begriffs der Öffentlichkeit der Versteigerung führen, auf einen Zirkelschluss hinausläuft.
Schließlich unterliegen Auktionsbedingungen auch im Falle einer öffentlichen
Versteigerung der – auch verbraucherschützenden - Klauselkontrolle gem. §§ 307 ff.
BGB, so dass die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung außerhalb
des Anwendungsbereichs der §§ 474 ff. BGB, insbesondere im Hinblick auf
Gewährleistungsansprüche des Käufers, gewahrt bleiben. Dem entsprechend hat auch
der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.11.2006 (VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674
ff.) nicht das Vorliegen einer öffentlichen Versteigerung verneint, weil die
Auktionsbedingungen nicht den Anforderungen entsprachen, sondern sich umfassend
zur Frage der Gebrauchtheit des versteigerten Pferdes geäußert; die Frage der
Angemessenheit und Wirksamkeit der Auktionsbedingungen ist daher unabhängig von
der Frage des Vorliegens einer öffentlichen Versteigerung zu beurteilen (ebenso Reuter,
ZGS 2005, 88, 93 f.).
86
Hieraus folgt, dass entgegen der Ansicht der Klägerin auch von einer unzulässigen
Umgehung im Sinne des § 475 Abs.1 S.2 BGB nicht die Rede sein kann. Diese
Vorschrift findet zwar Anwendung auf Vertragsgestaltungen, durch die ein
Eigengeschäft des Unternehmers verschleiert wird mit der Folge, dass damit die
Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf umgangen werden (BGH, Urt. v. 22.11.2006,
VIII ZR 72/06, NJW 2007, 759 ff.). Um die Verschleierung eines Eigengeschäfts des
Unternehmers geht es im vorliegenden Fall aber nicht; vielmehr geht es um das
Zustandekommen eines Verkaufs im Wege einer von § 474 Abs.1 S.2 BGB ausdrücklich
zugelassenen und als privilegiert von der Anwendung der Vorschriften des
Verbrauchsgüterkaufs ausgenommenen Versteigerung, der mit dem oben genannten
Fall nicht vergleichbar ist.
87
Weiter gehende Anforderungen an die Öffentlichkeit der Versteigerung ergeben sich
schließlich auch nicht aus der Versteigerer-Verordnung. Insoweit ist allein maßgeblich
die Einhaltung der oben angesprochenen grundlegenden Vorschriften betreffend die
Öffentlichkeit der Versteigerung; die Einhaltung bloßer Ordnungsvorschriften – etwa
über die Anfertigung und Aufbewahrung von Unterlagen durch den Auktionator oder den
erforderlichen zeitlichen Abstand zwischen verschiedenen Auktionen - ist
demgegenüber ohne Belang (ebenso Reuter, ZGS 2005, 93: bloße
Ordnungsvorschriften ohne zivilrechtliche Wirkungen).
88
3.
89
Auf die zwischen den Parteien weiter streitigen Fragen, ob das "Koppen" einen
behebbaren Mangel darstellt – daran Bestehen nach Auffassung des Senats
durchgreifende Bedenken, vgl. OLG Hamm, 2 U 148/06, RdL 2008, 37 -, ob insoweit die
Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts gem. §§ 440, 323 BGB vorliegen, ob die
Rücktrittserklärung der Klägerin vom 13.12.2005 auch dann wirksam war, wenn sie nicht
selbst Vertragspartnerin des Beklagten geworden ist, ob Ansprüche der Klägerin bereits
an den in den Auktionsbedingungen des Beklagten vorgesehenen
Haftungsausschlüssen scheitern - nach Auffassung des Senats ist dies nicht der Fall, da
durchgreifende Bedenken gegen deren Wirksamkeit im Hinblick auf § 309 Nr.7a) und b)
BGB bestehen -, ob das Koppen den Voraussetzungen des § 476 S.2 BGB unterfällt,
weil es typischerweise jederzeit auftreten kann – das schließt die Anwendbarkeit des §
476 S.2 BGB nach Auffassung des Senats nicht aus, vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005, VIII
ZR 363 /04, NJW 2005, 3490 ff. und Urt. v.29.03.2006, VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250
ff. -, oder ob bei Annahme eines mit dem Ehemann der Klägerin zustande gekommenen
Vertrages die erhobene Verjährungseinrede durchgreift, kommt es danach für die
Entscheidung nicht mehr an.
90
4.
91
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
92
5.
93
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, wann eine Versteigerung
als öffentlich im Sinne der §§ 383 Abs.3, 474 Abs.1 S.2 BGB, insbesondere als
öffentlich bekannt gemacht im Sinne des § 383 Abs.3 S.2 BGB anzusehen ist,
94
zuzulassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Diese Frage ist in der vorliegenden
höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden; eine
höchstrichterliche Klärung erscheint geboten, weil vergleichbare Auktionen ständig und
nicht nur vom Beklagten durchgeführt werden, so dass davon auszugehen ist, dass sich
insbesondere die Frage der Anwendbarkeit des § 476 BGB in einer Vielzahl von
künftigen, ähnlich gelagerten Fällen stellen wird.
Streitwert: bis 200.000 Euro
95