Urteil des OLG Köln, Az. 11 U 4/00

OLG Köln: allgemeine geschäftsbedingungen, auflage, vertragsstrafe, abnahme, vermietung, abtretungsvertrag, agb, mieter, aktivlegitimation, pastor
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Köln, 11 U 4/00
19.01.2005
Oberlandesgericht Köln
11. Zivilsenat
Urteil
11 U 4/00
Landgericht Köln, 18 O 168/98
Auf die Berufung des Klägers wird das am 3.12.1999 verkündete Urteil
des Landgerichts Köln (18 O 168/98) abgeändert.
Die Beklagten werden unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an
den Kläger insgesamt 125.092,96 € zu zahlen. Von dem Gesamtbetrag
haben die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 21.891,27 €, der Beklagte zu 3)
31.273,24 € und die Beklagten zu 4) und 5) jeweils 25.018,59 € zu
zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 15 % und die
Beklagten insgesamt zu 85 %, nämlich die Beklagten zu 1) und 2) jeweils
17,5 %, der Beklagte zu 3) 25 % und die Beklagten zu 4) und 5) jeweils
20 % der auf die Beklagten entfallenden Kosten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
I.
Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht (Abtretungsvertrag vom 31.7.1996; Bl 1
Anlagenheft) der QT GmbH aus E. die Zahlung von Restwerklohn und die Erstattung von
eingezogenen Beträgen aus zwei Gewährleistungsbürgschaften.
Die Beklagten hatten mit der QT GmbH am 4.8.1994 einen Generalübernehmervertrag
(Anlage B 6 zur Klageerwiderung) über den Umbau und die Sanierung der Wohnanlage
"C. G." in P. geschlossen. Ziel war die schlüsselfertige Errichtung von 29 Wohnungen und
einem Garagengeschoss. Hinsichtlich der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung
wird auf die Vertragsurkunde Bezug genommen. Die Beklagten wurden vertreten durch die
mittlerweile als U. AG firmierende U. GmbH, die Baubetreuung übernahm im Auftrag der
Beklagten die B. X. GmbH.
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Bereits zuvor, nämlich am 22.11.1993, hatte die QT Bau GmbH hinsichtlich des gleichen
Objekts mit der U. GmbH einen Generalübernehmervertrag (Anlage B 5 zur
Klageerwiderung) geschlossen, den die Vertragsparteien jedoch einverständlich aufhoben,
als es der U. GmbH nicht wie beabsichtigt gelang, für die Wohnungen noch vor Beginn der
Baumaßnahmen genügend Käufer zu finden.
Die von der inzwischen nicht mehr existenten, sondern nach Ablehnung eines Antrags auf
Eröffnung eines Konkursverfahrens gelöschten QT Bau GmbH durchgeführten Arbeiten
nahmen die Beklagten am 31.10.1995 ab, rügten jedoch die im Abnahmeprotokoll (Anlage
B 7 zur Klageerwiderung) näher bezeichneten Mängel. In der Folgezeit führte die QT Bau
GmbH Mängelbeseitigungsarbeiten durch; die B. X. GmbH reagierte darauf mit dem
Schreiben vom 29.3.1996 (Bl 103 f Anlagenheft), nach dem noch Restmängel in einer
Größenordnung von 18.680 DM vorhanden seien. Zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich
am 10.9.1996, erstellte die B. X. GmbH eine weitere Mängelliste (Anlage B 9 zur
Klageerwiderung), nach der sich insgesamt Mängelbeseitigungskosten von 152.700 DM
sowie Minderungsbeträge von 7.830 DM ergaben. Mit der Durchführung der von ihnen für
notwendig erachteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen beauftragten die Beklagten die T.
GmbH, die dafür gemäß ihren Rechnungen vom 26.9.1997 (Anlage B 10 zur
Klageerwiderung) und vom 23.6.1998 (Anlage B 12 zur Klageerwiderung) einen
Gesamtbetrag von 233.786,52 DM beanspruchte. Davon erachten die Beklagten Beträge
von 204.576,02 DM und von 5.115,52 DM für gerechtfertigt; die gegenüber den
ursprünglichen Mängelrügen höheren Beträge seien darauf zurückzuführen, dass sich eine
Vielzahl von Mängeln erst im Laufe der Arbeiten habe feststellen lassen.
Mit Rücksicht auf die Mängel behielten die Beklagten einen Teil des Werklohns der QT
Bau GmbH in Höhe von 100.146,98 DM ein, außerdem nahmen sie zwei
Gewährleistungsbürgschaften von je 146.430 DM in Anspruch. Die sich aus der Addition
dieser Beträge ergebende Summe von 393.006,98 DM macht der Kläger abzüglich eines
für Gewährleistungsansprüche der Beklagten zugestandenen Betrages von 91.091,73 DM -
also in Höhe von 301.969,33 DM mit der Klage geltend.
Er hat behauptet, die QT Bau GmbH habe die im Zuge der Abnahme behaupteten Mängel
weitestgehend beseitigt; hinsichtlich weiterer Mängel sei ihr keine Gelegenheit zur
Nachbesserung eingeräumt worden; schon deshalb bestünden weitere Ansprüche der
Beklagten nicht. Im Übrigen rechtfertigten der Umfang und die Art der Restmängel weder
zusätzliche Aufwendungen für die Vermietung noch die Geltendmachung von
Mietausfällen. Seine Aktivlegitimation ergebe sich aus dem Abtretungsvertrag vom
31.7.1996; dass der schriftliche Vertragstext sich seinem Wortlaut nach auf den zuvor
bereits aufgehobenen Generalübernehmervertrag vom 22.11.1993 und nicht auf den
Vertrag vom 4.8.1994 beziehe, sei ein Versehen und weder von ihm noch von den
Vertretern der QT Bau GmbH gewollt.
Die Beklagten haben sich der Klageforderung gegenüber mit der Rüge der
Aktivlegitimation des Klägers verteidigt und daneben - mit der Behauptung, die QT Bau
GmbH habe wie aus dem Mängelprotokoll vom 10.9.1996 ersichtlich fehlerhaft gearbeitet –
mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 822.672,56 DM (auf deren Darstellung in der
Klageerwiderung wegen der Einzelheiten verwiesen wird; GA 70 ff) hilfsweise
aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei nicht
aktivlegitimiert, weil er jedenfalls Ansprüche aus dem Vertrag vom 4.8.1994 nicht erworben
habe. Der Wortlaut der Abtretungsvereinbarung, die sich allein auf den nicht zur
Durchführung gelangten Vertrag vom 22.11.1993 beziehe, lasse keine andere Auslegung
zu, deshalb komme es auch nicht auf die Richtigkeit der weiteren Behauptung der
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Beklagten an, die Abtretung sei rückdatiert und die Vertreter der QT Bau GmbH seien zum
Zeitpunkt der Unterzeichnung schon nicht mehr vertretungsbefugt gewesen. Hinsichtlich
der im ersten Rechtszug verlesenen Anträge sowie der weiteren Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes wird auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung verwiesen.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten Berufung, mit
der er – unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags - die
Auffassung des Landgerichts angreift, er habe die Ansprüche der QT Bau GmbH durch den
Abtretungsvertrag vom 31.7.1996 nicht erworben. Bei der Datierung des
Generalübernehmervertrages im Vertragstext handele es sich um eine versehentliche und
unschädliche Falschbezeichnung, die an seiner Berechtigung nichts ändere. Gewollt sei
die Abtretung von Ansprüchen aus dem – allein durchgeführten – Vertrag vom 4.8.1994.
Mängelbeseitigungskosten seien in keinem größeren Umfang als 100.000 DM entstanden
und darüber hinaus dann allenfalls noch die Kosten für die behördliche Schlussabnahme,
die Erstellung von Revisionsplänen und ein gerichtliches Eilverfahren zugunsten der
Beklagten zu berücksichtigen.
Der Kläger beantragt demgemäß,
die Beklagten als Gesamtschuldner (hilfsweise nach Bruchteilen entsprechend
den in der Berufungsbegründung genannten Quoten) zur Zahlung von 79.526 €
(155.539,33 DM) nebst 4 % Zinsen ab dem 15.7.1998 sowie weiterer 74.868,47 € (146.430
DM) zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen gleichfalls; zusätzlich
berufen sie sich hinsichtlich der ihrer Auffassung nach fehlenden Aktivlegitimation des
Klägers auf das in § 8.8 des Generalübernehmervertrages vereinbarte Abtretungsverbot.
Der Kläger könne den geltend gemachten Betrag auch deshalb nicht verlangen, weil er – in
Abweichung von seinem erstinstanzlichen Sachvortrag – den Klageanspruch nicht von der
QT Bau GmbH ableite, sondern auf eine Abtretung der in Anspruch genommenen Bürgin,
der Kreissparkasse E., stütze, die jedoch bestritten werde.
Der Senat hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 11.7.2001 (GA 284 f), vom 19.6.2002
(GA 364) und vom 25.6.2003 (GA 521) Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.4.2002 (GA 346 ff) und auf das
Gutachten des Sachverständigen P. vom 18.1.2003 (GA 386 ff), seine ergänzende
Stellungnahme vom 2.9.2003 (GA 529 ff) sowie seine mündliche Anhörung (Protokoll vom
4.2.2004; GA 595 ff) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung führt zur Abänderung des angegriffenen Urteils des Landgerichts
und – unter Abweisung der weitergehenden Klage – zur Verurteilung der Beklagten zur
Zahlung restlichen Werklohns und Auszahlung in Anspruch genommener
Bürgschaftsbeträge im Umfang des Tenors.
1.
Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei
nicht aktivlegitimiert; ihm stünden Ansprüche gegen die Beklagten aus dem
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Abtretungsvertrag vom 31.7.1996 jedenfalls gegen die Beklagten nicht zu, weil sich die
Abtretung nur auf den nicht mehr wirksamen Vertrag vom 22.11.1993 beziehe. Die
Berufung rügt mit Recht, dass diese Auslegung des Vertrages sinnwidrig ist: es kann nicht
angenommen werden, dass sowohl der Kläger wie die Vertreter der inzwischen gelöschten
QT Bau GmbH mit der Vereinbarung die Absicht verfolgten, Ansprüche aus einem nicht
mehr bestehenden Vertrag zu übertragen. Das wird aus dem Gesamtzusammenhang ohne
weiteres deutlich, findet jedoch – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch im
Text der Abtretungsvereinbarung selbst einen ausreichenden Anhaltspunkt. Dort heißt es
nämlich, dass die QT Bau GmbH aus dem Vertrag noch Werklohnansprüche besitze, deren
Höhe noch streitig sei. Werklohnansprüche aus dem aufgehobenen Vertrag existierten aber
zu keinem Zeitpunkt – auch nicht nach Auffassung der Beklagten. Die danach zwingende
Konsequenz hat das Landgericht nicht gezogen, obgleich der Kläger unwidersprochen
vorgetragen hat, dass auch die Beklagten (wie zuvor der Kläger) in dem beim Amtsgericht
E. geführten Eilerfahren übereinstimmend die falsche Vertragsbezeichnung gewählt hatten.
Zumindest wäre aufgrund des Inhalts des nach der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung eingereichten Schriftsatzes des Klägers (GA 147 ff) die Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung geboten gewesen, denn der Kläger hatte dort – ersichtlich in
Anlehnung an rechtliche Erörterungen im Termin - substantiiert dargelegt und unter Beweis
gestellt, wie es abweichend vom übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zu der
Falschbezeichnung gekommen sei.
Die vom Senat zu dieser Frage durchgeführte Beweisaufnahme hat das sich schon nach
der Urkunden- und Interessenlage ergebende Ergebnis bestätigt: aus der Aussage des
Zeugen T., eines der ehemaligen Geschäftsführer der QT Bau GmbH, ergibt sich die
Richtigkeit der vom Kläger in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen. Dieser
Zeuge hat auch glaubhaft ausgesagt, dass die Abtretung vor dem Konkursantrag vereinbart
worden sei, so dass rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit seiner vertraglichen
Erklärungen gleichfalls nicht bestehen. Einer auch von den Beklagten (GA 351)
beantragten Vernehmung der Zeugin U. bedurfte es nicht mehr, nachdem diese eine
ladungsfähige Anschrift der Zeugin weder im erstinstanzlichen noch im Berufungsverfahren
mitgeteilt haben.
Der Anspruch des Klägers auf Auszahlung restlichen Werklohns (dessen Höhe ist als
solche mit 100.146,98 DM unstreitig) ergibt sich aus dem Werkvertrag in Verbindung mit
der Abtretungsvereinbarung; der Anspruch auf Auszahlung der von den Beklagten in
Anspruch genommenen Bürgschaftsbeträge folgt aus dem vom Kläger mit der
Kreissparkasse E. geschlossenen Vertrag vom 11.10.2000 (GA 240), der die Berechtigung
des Klägers zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen entgegen der
Auffassung der Beklagten hinreichend belegt.
Dass die Abtretung dem Bestimmtheitsgebot entspricht, hat der Senat den Parteien bereits
im Hinweisbeschluss vom 11.8.2000 mitgeteilt. Es entspricht der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass im Falle der Abtretung einer
Forderungsmehrheit das Bestimmtheitserfordernis dann gewahrt ist, wenn davon alle
Forderungen aus einem bestimmten Zeitraum (BGH WM 1966, 13) oder aus einem
bestimmten Geschäftsbetrieb (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage 2004, § 398
BGB, Rdn. 15) erfasst sind. Dasselbe muss auch für die Abtretung aller
Werklohnansprüche aus einem Bauvorhaben gelten.
Auf den in § 8.8 des Generalübernehmervertrages vereinbarten Zustimmungsvorbehalt
hinsichtlich der Abtretung können sich die Beklagten nicht berufen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BauR 2000, 569; dazu auch Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rdn. 1034) darf ein Bauherr die in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vorbehaltene Zustimmung nicht verweigern, wenn er ein
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anerkennenswertes Interesse an der Verweigerung der Zustimmung nicht (mehr) hat oder
die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Erteilung der Zustimmung
überwiegen. So liegt der Fall hier, denn ein rechtlich anzuerkennendes Interesse der
Beklagten an der Verweigerung ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Bei der Bestimmung in § 8.8 des Generalübernehmervertrages handelt es sich um (von der
B. X. GmbH) vorformulierte und von den Beklagten (auf deren Seite die B. X. GmbH tätig
geworden ist) verwendete schriftlich aufgezeichnete Bedingungen, deren Qualifizierung als
Allgemeine Geschäftsbedingungen schon nach dem äußeren Erscheinungsbild des Textes
und nach ihrem Inhalt nahe liegt und daher vermutet wird. Dass sie – zumindest soweit es
wie in § 8.8 und im Rahmen der Vertragsstrafe um Regelungen allgemeinen Inhalts geht –
grundsätzlich für eine Vielzahl von Verträgen und nicht für die Durchführung eines
bestimmten Bauvorhabens konzipiert worden sind, wird von den Beklagten auch nicht
bestritten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1991, 843; dazu
auch Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage 2004, § 305 BGB, Rdn. 9) ergibt sich
zudem, wenn eine Vertragspartei die von einem anderen vorformulierten Bedingungen für
eigene Zwecke übernimmt, deren abstrakt-genereller Charakter bereits aus der
Zweckbestimmung des Aufstellers; es ist nicht erforderlich, dass die Parteien selbst eine
Mehrfachverwendung beabsichtigen.
Die Beklagten haben im Zusammenhang mit der rechtlichen Einordnung der
Vertragsbedingungen denn auch lediglich behauptet, sie seien im Einzelnen ausgehandelt
worden und stellten deshalb keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar. Dass die
Regelungen allgemeinen Inhalts von der B. X. GmbH auch für andere Verträge und
Bauvorhaben verwendet wurden, stellen sie dagegen nicht in Abrede. Die Frage des
Aushandelns wiederum betrifft jedenfalls nicht die Regelung des Abtretungsverbotes.
Insoweit wird ein Aushandeln nicht vorgetragen; der Umstand, dass der Vertrag in anderen
Bereichen abgeändert worden sein soll, ist ohne Bedeutung (BGHZ 153, 311, 321 ff).
2.
Dem der Höhe nach unstreitigen Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 154.394,46 €
(393.006,98 DM), der sich aus dem einbehaltenen Restwerklohn und den beiden
Bürgschaftsbeträgen zusammensetzt, können die Beklagten Gegenansprüche (von ihnen
geltend gemacht in der Klageerwiderung vom 27.8.1998 unter Ziffern 1 bis 15; GA 70 ff) nur
in Höhe von 74.084,62 € (144.896,93 DM) entgegenhalten.
a.
Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Minderungsansprüche
(Gegenforderungen der Klageerwiderung, Ziffer 1, 2, 13, 14 und 15) einschließlich der
Kosten für die technische Baubetreuung bei der Mängelbeseitigung (Gegenforderungen
der Klageerwiderung, Ziffer 3) bestehen in Höhe von 128.672,73 DM und setzen sich wie
folgt zusammen:.
Von den in den Rechnungen der T. GmbH vom 26.9.1997 und vom 23.6.1998
abgerechneten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 209.688,54 DM
(204.576,02 DM und 5.115,52 DM) steht den Beklagten nach den Ergebnissen der vom
Senat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durchgeführten
Beweisaufnahme ein Betrag von 103.224,07 DM zu, der der vom Prozessbevollmächtigten
des Klägers (der erstinstanzlich zunächst nur einen Betrag von 64.560 DM in Ansatz
gebracht hatte; GA 117) im Berufungsverfahren nach seiner Erklärung im Termin vom
4.2.2004 (GA 593) zugestandenen Größenordnung von 100.000 DM entspricht.
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Der Sachverständige P. hat bei der Überprüfung der beiden Rechnungen des
Ersatzunternehmers eine Unterscheidung zwischen Gewährleistungsmängeln und
Nutzungsschäden getroffen, die aber nach einer weiteren Erklärung des
Prozessbevollmächtigten des Klägers im Termin vom 4.2.2004 obsolet geworden ist. Der
Klägervertreter hat dazu mitgeteilt, dass eine Beweisaufnahme nicht zu erfolgen brauche;
er sehe sich nicht als beschwert an, wenn für die vom Sachverständigen als
Nutzungsschäden gewerteten Mängel von einer Einstandsverpflichtung der QT Bau GmbH
ausgegangen werde.
Es steht danach fest, dass sämtliche in den Anlagen 1.1, 1.2 und 1.3 des Gutachtens vom
18.1.2003 aufgelisteten Mängel der QT Bau GmbH zur Last fallen und damit dem Grunde
nach von der Klageforderung abzuziehen sind (119.738,04 DM; S. 44 der Anlagen zum
Gutachten P.).
Die berechtigten Bedenken gegen Teile des Gutachtens P. wirken sich auf den
vorliegenden Fall daher letztlich nicht zu Lasten der Beklagten aus. Dass die
Unterscheidung in Gewährleistungsmängel und Nutzungsschäden nicht haltbar ist, ist
richtig, aber nicht mehr relevant, nachdem der Kläger erklärt hat, sich nicht gegen die
Anrechnung der "Nutzungsschäden" zu seinen Lasten zu wenden.
Dazu zu addieren ist ein Betrag von 106.680,19 DM für die "nicht zuzuordnenden Mängel",
die der Sachverständige P. in seinem Gutachten mit einem Betrag von 87.477,76 DM
beziffert hat (S. 45 des Gutachtens; GA 446). Der Berechnung des Sachverständigen lag
eine Kürzung der von den Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten
auf 82 % zugrunde, die sich aus dem vom Sachverständigen gebildeten Verhältnis von
Gewährleistungsmängeln und Nutzungsschäden ergab (S. 8 des Gutachtens; GA 393).
Nachdem der Kläger die Nutzungsschäden als Gewährleistungsmängel anerkannt hat, war
für diese Reduzierung kein Raum mehr, so dass sich der genannte Betrag von 106.680,19
DM und zusammen mit dem Betrag von 119.738,04 DM die Zwischensumme von
226.418,23 DM ergibt.
Die Bedenken des Klägers gegen die Berücksichtigung dieser "nicht zuzuordnenden", das
Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängel sind unbegründet. Es ist zwar richtig, dass
die Behauptungen der Beklagten zu diesem Komplex, der die Seiten 33 bis 38 der
Mängelliste vom 10.9.1996 (Anlage B 9 zur Klageerwiderung) betrifft, in weiten Teilen
sowohl hinsichtlich der Mängelbeschreibung wie bezüglich der Kostenaufstellung nicht
sehr detailliert sind; der Kläger hat jedoch, wie sich aus seinem erstinstanzlichen
Sachvortrag ergibt, das Bestehen zumindest eines Teils der Mängel (vor allem des
Kontergefälles der Dachrinne eingeräumt. Bei dieser Sachlage haben die Beklagten der
ihnen obliegenden Darlegungslast entsprochen.
Für die endgültige Bezifferung der Gegenforderung der Beklagten ist allerdings der vom
Sachverständigen P. angenommene "Niveaufaktor" von 45,59 % zu berücksichtigen, der zu
einer Reduzierung der Gegenforderung auf
103.224,07 DM
die von der T. GmbH in ihren Rechnungen angesetzten Preise und Massen einer
detaillierten Überprüfung auf ihre Richtigkeit und Angemessenheit unterworfen (in Anlage
1.5 seines Gutachtens; GA 447 ff) und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass sie auf
diesen Faktor zu korrigieren sind. Dagegen ist trotz der von den Beklagten erhobenen
Bedenken nichts einzuwenden, die Korrektur erweist sich vielmehr in Anbetracht der durch
die Abrechnungspraxis des Ersatzunternehmers und damit im Rechtsverhältnis zum Kläger
von den Beklagten zu verantwortenden Unsicherheiten als sachgerecht.
Hinzu kommen Ansprüche in Höhe von 13.568,63 DM für die "weiteren
Mängelbeseitigungskosten" (vergl Ziffer 2 des Beweisbeschlusses vom 19.6.2002). Das
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betrifft die Gegenforderungen der Klageerwiderung zu Ziffern 13 bis 15 in einer
Gesamthöhe von 24.210,17 DM (2.991,51 plus 156,40 plus 8.152,06 plus 12.910,20 DM).
Der Sachverständige P. hat diese Forderungen auf einen Betrag von 7.020,19 DM gekürzt.
Die dagegen von den Beklagten gerichteten Einwendungen sind teilweise berechtigt; sie
führen zu einer Erhöhung der in diesem Zusammenhang anzusetzenden Kosten auf
13.568,63 DM. Die Beklagten weisen zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige in
diesem Bereich die notwendige Abgrenzung zwischen Rechts- und Tatsachenfragen nicht
durchführt, richtig ist auch, dass er auf die Position "Hausnummern" (156,40 DM, die
allerdings nicht zum Auftragsumfang der QT Bau GmbH gehörte) nicht eingeht. Zu den
einzelnen Einwendungen der Beklagten (GA 496 ff) ist anzuführen:
Die Lampenfassungen gehören nach Auffassung des Senats nicht zum Auftragsumfang der
Mängelbeseitigung, das Gegenteil ist von den Beklagten nicht ausreichend dargelegt. Auch
hinsichtlich des Defektes der Badlüfter (Anlage B 34) fehlt es an ausreichendem
Sachvortrag der Beklagten, ebenso wie zum Durchlauferhitzer (Anlage B 36) und für die
Rechnungen gemäß Anlagen B 42, B 46 und für den Defekt des Rolltores. Dass es sich bei
den nicht gangbaren Türen um einen Gewährleistungsmangel handelt, haben die
Beklagten gleichfalls nicht genügend dargelegt. Die übrigen Positionen der Aufstellung des
Sachverständigen in Anlage 2.0 sind dagegen – mit einem weiteren Betrag von 6.548,44
DM - zu ersetzen; in einer Reihe von Positionen ergibt sich das daraus, dass es sich um
Erstlieferungen handelt, zu denen die QT Bau GmbH verpflichtet war. Auch der Schaden
an der Pumpe (Anlage B 41) ist zu ersetzen, da es sich um einen der "Haustechnik"
zuzuordnenden Schaden mit einer 5jährigen Gewährleistungsfrist handelt. Das führt zu
dem bereits genannten Ersatzbetrag von
13.568,63 DM
Schließlich haben die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der für die technische
Baubetreuung im Rahmen der Gewährleistungsarbeiten geltend gemachten und
angefallenen Kosten in Höhe von
15.329,51 DM
entsprechend dem Verhältnis von berechtigten und unberechtigten Gegenansprüchen der
Beklagten auf 11.880,03 DM vorgenommene Kürzung besteht kein Grund mehr, nachdem
die der Kürzung zugrunde liegende Unterscheidung zwischen Gewährleistungsschäden
und Nutzungsschäden zugunsten der Beklagten entfallen ist.
Damit ergibt sich für Mängelbeseitigungskosten insgesamt ein ersatzfähiger Betrag von
132.122,21 DM
b.
Hinzu kommen die unstreitigen Beträge von
7.921,20 DM
Klageerwiderung, Ziffer 4; das betrifft die Verfahrenskosten des beim Amtsgericht E.
durchgeführten Eilverfahrens), von
4.600 DM
Ziffer 5 für die Erstellung von Revisionsplänen) und von
3.703 DM
Klageerwiderung, Ziffer 6 für die behördliche Schlussabnahme), die zusammen mit den
unter Ziffer a) genannten Summen einen Betrag von 148.346,41 DM (75.848,32 €) ergeben,
der von der Summe von 393.006,98 DM abzuziehen ist. Es verbleiben die im Tenor
genannten
125.092,96 €
Aufteilung entsprechend anteilig zu tragen haben (die Beklagten zu 1) und 2) zu je 17,5 %,
der Beklagte zu 3) zu 25 % und die Beklagten zu 4) und 5) zu jeweils 20 %).
Für diesen Betrag haften die Beklagten nicht als Gesamtschuldner, sondern, wie sich für
den Werklohn aus § 1.2 des Generalübernehmervertrages ergibt, nach den in der
Klageschrift genannten, dem Vertrag entsprechenden Anteilen (die Beklagten zu 1) und 2)
mithin zu je 17,5,%, der Beklagte zu 3) zu 25% und die Beklagten zu 4) und 5) zu je 20%).
Es besteht kein Grund, den Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Bürgschaften
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insoweit anders zu behandeln als den Werklohnanspruch.
3.
Die darüber hinausgehenden Gegenforderungen sind unbegründet.
a.
Das gilt zunächst für die Vertragsstrafe (Gegenforderungen der Klageerwiderung, Ziffer 8),
deren Regelung grundsätzlich, wie ausgeführt, als Allgemeine Geschäftsbedingung zu
qualifizieren ist. Die Beklagten wenden dagegen auch nur ein, dass diese Vereinbarung
zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt worden sei, weil sie während
der Verhandlungen – wenn auch vergeblich - eine Erhöhung des Betrages auf 1.860 DM
pro Tag gefordert hätten. Darin liegt jedoch – entgegen der Auffassung der Beklagten –
kein "Aushandeln" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Nach dieser
Rechtsprechung genügt für die Feststellung, der Vertrag (oder einzelne Klauseln des
Vertrages) seien ausgehandelt worden, gerade nicht, dass sie mit dem Vertragspartner
ausführlich erörtert worden ist. Ein Aushandeln im Sinne von § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz (§ 305
Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.) liegt nur dann vor, wenn der Verwender den Inhalt der Regelung
ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung
eigener Interessen einräumt; der Kunde muss also die Möglichkeit haben, den Inhalt der
Bedingung wirklich zu beeinflussen (BGHZ 104, 236; 153, 311, 321 ff.; Palandt,
Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage 2004, § 305 BGB, Rdn. 21). Eine solche Bereitschaft
schlägt sich in aller Regel auch in einer Änderung des vorformulierten Textes nieder,
während ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen auch dann als Ergebnis eines
wirklichen Aushandelns gewertet werden kann, wenn es bei dem gestellten Entwurfstext
verbleibt. Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Fall, in dem die Fassung der
Vertragstrafenklausel nicht nur gegenüber der der QT Bau GmbH vorgelegten Fassung,
sondern auch gegenüber der Fassung aus dem früheren Vertrag vom 22.11.1993
vollständig unverändert geblieben ist, weder vorgetragen noch ersichtlich. Entscheidend ist
aber, dass auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht die Vertragsstrafenklausel als
solche, sondern nur die von den Beklagten angestrebte Erhöhung der kalendertäglich zu
vereinbarenden Summe verhandelt worden ist, während die ursprünglich vorgegebene
Höhe zu keinem Zeitpunkt zur Disposition gestanden hat. Soweit die Beklagten darauf
verweisen, dass die Fertigstellungsfrist in diesem Zusammenhang um einen Monat
verlängert worden sei, spricht alles dafür, dass das – wie der Kläger behauptet –
ausschließlich bautechnische Gründe hatte. Es ist nicht davon auszugehen, dass die
einmonatige, also unwesentliche Verlängerung die Gegenleistung für das Akzeptieren der
Vertragsstrafenregelung darstellt.
Aus der rechtlichen Qualifizierung der Vertragsstrafenvereinbarung als AGB ergibt sich ihre
Unwirksamkeit: Die im Zusammenhang mit der Regelung der Vertragsstrafe in Ziffer 4.5
des Vertrages getroffene Regelung, dass die Vertragsstrafe bei der Abnahme nicht
vorbehalten werden muss, ist in AGB ebenso wenig möglich (BGH BauR 1984, 643;
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rdn. 2284), wie eine
verschuldensunabhängige Verwirkung (OLG Frankfurt, BauR 1999, 51; Werner/Pastor, Der
Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rdn. 2049), genauso wenig wie eine Vereinbarung des
Inhalts, dass die verwirkte Vertragsstrafe von der Schlussrechnung in Abzug zu bringen ist
(BGH BauR 1984, 643).
b.
Kosten für eine "wirtschaftliche Baubetreuung" bezüglich der Gewährleistung
(Gegenforderungen der Klageerwiderung, Ziffer 7) können die Beklagten schon nach den
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von ihnen selbst vorgelegten Unterlagen nicht geltend machen. Die dazu vorgelegte
Rechnung der U. AG (Anlage B 19, blauer Ordner) betrifft nämlich Tätigkeiten "im
Zusammenhang mit der Gewährleistungs- und Fertigstellung- Mängelbeseitigung", also
gerade nicht den Bereich wirtschaftlicher, sondern technischer Baubetreuung. Der auf den
Hinweis des Senats erfolgte weitere Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich und unklar:
die Treukontor soll im Zusammenhang mit einer Betriebsprüfung tätig geworden sein (GA
638). Aus dem dazu vorgelegten Bericht (Anlage BE 4) ergibt sich aber, dass es dabei um
Fragestellungen ging, die mit der Abwicklung der Gewährleistung und damit mit der QT
Bau GmbH nichts zu tun haben, sondern davon unabhängige steuerliche Fragen betreffen.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die sich aus der Anlage zur Rechnung B 19
ergebenden Stundensätze und Pauschalen unangemessen hoch sind.
c.
Die Beklagten haben ferner keinen Anspruch auf alle im Zusammenhang mit der angeblich
nicht möglichen rechtzeitigen oder dauerhaften Vermietung der errichteten Wohnungen
geltend gemachten Zahlungen (Gegenforderungen der Klageerwiderung, Ziffern 9, 10, 11).
Die Ansprüche sind schon deshalb ausgeschlossen, weil die von den Beklagten
behaupteten Mängel ihrer Art und ihrem Umfang nach es nicht rechtfertigen, von einer
relevanten Verhinderung oder Behinderung der Vermietung auszugehen. Nach der
Behauptung der Beklagten waren von den Mängeln besonders betroffen die unter Ziffer 10
der Klageerwiderung (deren S. 59; GA 75) genannten Wohnungen. Gerade aus den dazu
überreichten Mängelprotokollen (Anlage B 9) ergibt sich aber, dass es sich fast
ausnahmslos um lediglich optische Mängel gehandelt hat, die die Funktionsfähigkeit der
Wohnungen und ihrer technischen Einrichtungen in keiner Weise beeinträchtigten
(Unsauberkeit des Anstrichs in begrenzten Bereichen, Beschädigung einer Ecke des
Türfutters, unsaubere Stöße, teilweise fehlende Versiegelung, Risse in Tapeten oder
Fliesen). Dasselbe Bild ergibt sich aus praktisch allen anderen Mängelprotokollen, so dass
sich daraus nur der Schluss ziehen lässt, dass die Mängel eine Vermietung nicht
unmöglich machten, sondern – sofern es das von den Beklagten behauptete Interesse an
einer Anmietung dieser Wohnungen gab – durch eine geringfügige Mietminderung in
ausreichender Weise hätten berücksichtigt werden können. Es kommt hinzu, dass es sich
bei einer Reihe der geltend gemachten Mängel ihrer Art nach ebenso gut um
Nutzungsschäden handeln kann, teilweise liegt die Annahme von Nutzungsschäden sogar
erheblich näher, zumal ein nicht unerheblicher Teil der mit der Anlage B 9 gerügten Mängel
zum Zeitpunkt der Abnahme noch nicht gerügt worden ist. Besonders hervorzuheben ist in
diesem Zusammenhang, dass nach der ausdrücklichen Erklärung der Beklagten im
Schreiben vom 29.3.1996 (Bl 103 f Anlagenheft) etwa in der Wohnung 15 alle bei der
Abnahme am 31.10.1995 festgestellten Mängel beseitigt worden sind; gleichwohl soll der
Mieter der Wohnung nach dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung den
Mietvertrag im Hinblick auf Gewährleistungsmängel gekündigt haben.
Es kommt folgendes hinzu: nach den eigenen Angaben der Beklagten zu den
Erstvermietungen (Anlage BE 5 zum Schriftsatz vom 28.7.2004) ergibt sich, dass diese zu
sehr unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgten (nämlich zu unterschiedlichen Daten im Laufe
des Jahres 1996). Das spricht gleichfalls dafür, dass der Grund für den zunächst
aufgetretenen Leerstand in der Marktsituation lag und mit dem Zustand der Wohnungen
nichts zu tun hatte. Zudem ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Mieter (denen die
behaupteten Mängel bei Vertragsschluss ja bekannt sein mussten) trotz dieser Kenntnis zu
einer vorzeitigen Kündigung berechtigt waren. Schließlich haben die Beklagten in diesem
Zusammenhang nach wie vor keine der behaupteten Kündigungserklärungen – aus denen
sich der Kündigungsgrund ja ergeben muss - vorgelegt und auch die aktuellen Anschriften
der als Zeugen benannten Mieter nicht mitgeteilt.
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d.
Ein Anspruch auf Ersatz der für die behauptete Grundreinigung entstandenen Kosten
(Gegenforderungen der Klageerwiderung, Ziffer 12) besteht schon deshalb nicht; weil die
Beklagten die dazu gehörige Rechnung nach wie vor nicht vorgelegt haben. Zudem hat der
Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass die Arbeiten nach der Behauptung der
Beklagten am der Abnahme folgenden Tag ausgeführt worden sein sollen. Eine vorherige
an die QT Bau GmbH, die zu dieser Zeit noch nicht insolvent war, gerichtete Aufforderung
zur Durchführung dieser Arbeiten kann daher nicht erfolgt sein.
4.
Ein Zinsanspruch ergibt sich für den Kläger nicht: Hinsichtlich der zweiten Bürgschaft ist
ein Zinsantrag schon nicht gestellt worden; soweit Zinsen beansprucht werden (nämlich auf
einen Betrag von 155.539,33 DM), besteht dieser Anspruch nicht, da die zur Aufrechnung
gestellten Kosten der Mängelbeseitigung höher sind und mit diesem Anspruch zunächst zu
verrechnen waren.
5.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Gegenüber der sich rechnerisch
ergebenden, aus dem Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen und unter
Berücksichtigung der nach § 19 Abs. 3 GKG a.F. streitwertrelevanten Hilfsaufrechnungen
gebildeten Kostenquote hat der Senat zugunsten der Beklagten in angemessenem Umfang
berücksichtigt, dass sie nicht wie in erster Linie beantragt als Gesamtschuldner, sondern
anteilig (nämlich entsprechend den in der Klageschrift genannten, sich aus dem Vertrag
ergebenden Anteilen) verurteilt worden sind. Das führte zu einer Erhöhung der Kostenlast
auf Seiten des Klägers.
6.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.
7.
Ein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) besteht nicht. Die
Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung
oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs.
Der
Streitwert
(301.969,33 DM) und auf die nach § 19 Abs. 3 streitwertrelevanten Hilfsaufrechnungen der
Beklagten 420.625,80 € (822.672,56 DM). Der Streitwert für die Beweisaufnahme beträgt
277.989,75 € und entspricht der Summe der vom Sachverständigen P. untersuchten
behaupteten Mängelbeseitigungskosten (GA 70, 80, 83, 85) zuzüglich der Klageforderung.